《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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李有

上海交通大学凯原法学院

硕士研究生

沈伟

上海交通大学凯原法学院教授

我国金融监管对“职业放贷人”的规制经历了严格禁止、适度宽松和强化监管三个阶段，政策变迁的核心是金融监管对安全与效率两个价值取向的权衡和取舍。与之对应，司法在审查以“职业放贷人”为原告的借贷合同效力时也在法律适用、法律解释和程序规则等方面呈现类似的周期性。金融司法一方面在审判标准和司法取向方面力图与金融监管部门保持同步，另一方面也试图以更低的成本缓解监管失灵带来的合同执行难题。这种趋同不仅使金融司法呈现出摇摆的周期性，而且使金融市场主体的交易成本不确定。

金融司法周期之困的内在逻辑在于，司法权在呼应金融监管政策与遵循司法谦抑原则之间侧重前者，与行政监管权的边界愈加模糊。为了优化交易规则，司法应保持谦抑与中性，把握“职业放贷人”的司法规制原则，恰当保持与监管部门之间的距离，为金融主体提供稳定的市场预期。

本文原题为《金融司法的安全和效率周期之困——以“职业放贷人”司法审判为切入》，刊于《中国法律评论》2020年第5期思想栏目（第84—98页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

引言：研究议题和切入视角

近年来，民间借贷呈现的职业化趋势正在成为金融监管对象。由北京市、广东省等多地法院发布的调研报告指出，民间借贷案件出现数量显著上升、案件原告类似、系列案件多等特征；各类主体隐性从事经营性放贷十分常见，“职业放贷人”已成为民间借贷主体中不可小觑的组成部分。为回应社会关注，最高人民法院于2020年8月发布了新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《新借贷规定》），其中第14条第3项在原借贷规定第14条认定借贷合同无效五种情形的基础上新增了一种与“职业放贷人”相关的情形：“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，人民法院应当认定民间借贷合同无效。

“职业放贷人”一般指从事经营性放贷业务的主体。在我国，此类主体被分为经过行政许可的持牌机构和未经行政许可的民间放贷人。前者包括消费金融公司、小额贷款公司等，以不吸收公众存款为特征，以非自然人形式出现，也被称为非存款类放贷组织；后者既包括自然人、法人和非法人组织，也包括超越经营许可范围发放贷款的非正式金融机构。“职业放贷人”在涉及非法集资、暴力催债等行为时，面临刑法或行政法苛责。实践中，争议最大的就是那些未取得贷款行政许可，但不吸收公众存款、以自有资金从事放贷业务的主体，在签订放贷合同时的法律效力问题。

相较可以吸收存款的金融中介，只贷不存的放贷人属于最低级别的金融市场主体。有观点主张无须对利用自有剩余资金发放贷款而不吸收公众存款的业务做事前审批，因为商业银行的本质业务是吸收公众存款进行发贷。只要不吸收公众存款，即使贷款业务风险很大，风险也由放贷人内化承担，不直接影响国家金融安全。同时，“职业放贷人”大大提高了民间融资的效率，单纯以主体身份不适格判定合同无效缺乏理论依据，侵害了债权人权益。

相反观点认为，未经批准的职业放贷行为会形成正规银行之外的“影子银行”市场，扰乱国家对金融市场的监管，削弱国家宏观经济调控的有效性，故应对不持牌从事经营性借贷的借款合同效力作出否定性评价。可见，“职业放贷人”处于正规金融与非正规金融之间的灰色地带，是金融监管和金融司法的弹性适用地带，监管边界模糊且法律适用不统一。

安全和效率是金融监管的两种价值取向。强调安全意味着更多规制，更大的交易成本和对金融创新更低的包容度；强调效率则意味着更少规制，更多地支持金融契约、结构和交易安排，促进金融市场公平竞争。国际金融危机“治乱循环”周期和中国金融监管在改革开放后呈现的周期性很大程度上都是监管者在金融安全和金融效率两大目标之间徘徊和相机抉择的产物。

作为金融治理后端的法院在金融司法中扮演了双重角色。一方面，中国法院的金融司法长期被赋予国家公共政策实施者的身份，充当立法规制和行政监管的执行者和支持者，甚至是司法领域的替代者。这样的角色意味着金融司法也会面临对金融安全与效率的权衡困境，呈现出周期性。另一方面，谦抑是司法的基本特征。如果金融司法在法律、行政法规不变的背景下对某种政策目标出现周期摇摆，进而带来周期性的“类案不同判”，就无法为市场提供稳定预期。因此，金融司法面临着公共政策现实约束与审判独立之间的张力。

现有研究大多聚焦某一特定的时期、规则或案例，得出金融司法更注重安全或效率、司法规制与行政监管更多呈现呼应或冲突的结论。例如，有研究聚焦法院对金融创新的审查，认为中国法院对金融创新的司法审查过于严苛和注重金融安全；但也有研究以企业间借贷和证券市场场外配资为例，指出法院的判决实质上怂恿和助长了影子银行等金融创新产物在我国的发展。关于司法与金融监管和公共政策之间的关系，有研究发现司法裁判所追求的“社会效果”其实并不恒定，而是随着公共政策的变化而变化；但也有研究通过关注最高法院对金融借贷利率上限的规制，发现司法政策和监管政策存在发生冲突的可能。总之，选取视角的不同有时会带来相异、甚至相反的结论。

法院对合同效力的认定标准往往反映了司法在金融创新与金融风险价值取向之间的偏好。近年来，关于法院在个案中仅因合同违反金融监管部门的规章和政策而否定其效力的问题受到较多关注。本文拟从司法对“职业放贷人”放贷合同的效力切入，考察金融监管导向和法律适用原理之间的互动。对“职业放贷人”的现有研究大多以规范性分析为进路探讨法律适用的方法或原则，或是关注刑事违法性及入罪标准，关于此类合同效力在行政和司法两个维度的审查及互动还未见系统性梳理。

下文第二部分梳理金融监管在安全与效率之间权衡的周期背景。第三部分梳理司法对“职业放贷人”的审查，揭示其与金融监管相近的周期表现。第四部分从法律适用和权力配置两个视角解释周期形成的逻辑。最后的结语提出破解困局的出路。

金融监管的周期背景

金融市场发展和金融监管取向有一定的周期性。金融周期理论最早可溯源至费雪（Irving Fisher）的“债务—通缩”理论。金融周期的概念范畴由博里奥（Claudio Borio）于2014年正式提出，指由市场参与者自发形成的金融繁荣和萧条更替的现象，其中信贷规模与房地产价格是观察金融周期最重要的两个变量，周期的长度和振幅则很大程度上取决于一国的金融体制。金融监管的周期性又与金融市场的周期性紧密交织。新制度经济学认为，金融创新与金融监管如同矛盾的两面，大致遵循“创新—监管—再创新—再监管”的周期循环、交替演进。

达格尔（Jihad Dagher)以政治经济学为分析视角，发现一国的金融监管会随金融市场的变化进行针对性调整，最终呈现周期性特征。由于金融市场具备内在的顺周期特征，因此金融监管应当通过逆周期调节来抑制风险——在市场繁荣时采取紧缩的货币政策遏制泡沫，在危机过后则采取宽松的货币政策，促进信贷扩张。《巴塞尔协议Ⅲ》中资本缓冲等逆周期的规制方式即是对《巴塞尔协议Ⅰ》和《巴塞尔协议Ⅱ》中顺周期性资本充足率规定的改良。

关于我国金融监管周期的划分，有学者将1992年之后的金融监管分为“强化监管、适度监管和强化监管”三个阶段，分界点分别是2003年和2015年，并指出该周期是在促进金融发展与防范金融风险之间维持微妙平衡；也有学者从金融结构变革的角度，认为1990—2005年是中国金融“脱媒”的开始，但仍有计划经济的烙印，缺乏金融效率。2005年启动的股权分置改革激活了资本市场，金融效率由此大幅提升。2013年后，互联网金融先是带动金融发生第二次“脱媒”，但之后的监管开始回归趋严，使之逐步淘汰整合。

虽然在具体时间点上有所差异，但对20世纪90年代之后的划分大致基于历次全国金融工作会议释放的政策信号。我国已经召开五次全国金融工作会议：1997年的第一次会议在国内外金融秩序混乱的背景下提出强化金融监管，以维护金融安全为本；2002年至2012年召开的三次会议突出适度监管，通过大力发展资本市场、促进利率市场化和调整监管架构试图兼顾金融安全与效率；随着互联网金融风险在2015年后逐渐暴露，2017年召开的第五次会议再次回归强化监管的进路，将防范系统性金融风险提升到特殊重要的位置。同年年底召开的中央经济工作会议也将“防范金融风险”列为此后三年的三大攻坚战之首。

与职业放贷相关，从20世纪90年代起，我国开始对民间融资实施“自上而下”的取缔性、打击性立法与治理运动，1995年通过的《商业银行法》进一步体现了打击民间融资的立法精神。

以《商业银行法》出台为起点，结合已有文献的划分及历次全国金融工作会议的召开时间和主题，本文以“职业放贷人”相关规则为对象，将我国金融监管对安全和效率两个目标的侧重总结为三个阶段：1995年至2001年是以金融安全为本的严格禁止期，2002年至2016年是逐步凸显金融效率的适度宽松期，2017年至今是回归金融安全至上的强化监管期。相应地，关于“职业放贷人”的监管规则也呈现出由严苛到松动，再到全面收紧的三个阶段，如表1所示。

表1  “职业放贷人”监管规则演变（1995年至今）

（一）严格禁止期：1995—2001年

受20世纪90年代我国商业银行高不良贷款率的影响，1995年通过的《商业银行法》第11条从法律层面明确银行业作为国家特许经营行业的性质。中国人民银行于1996年发布部门规章《贷款通则》，其中第61条明确“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。在企业间偶发性借贷都被严格禁止的大背景下，更遑论借贷双方均为企业的职业放贷行为。1998年通过的行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）首次明文禁止未经许可发放贷款，其中第3、4条直接将未经中国人民银行批准擅自发放贷款的行为归入非法金融业务活动的范畴。

当借贷双方存在自然人时，中国人民银行在2001年《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》中表示，违反《取缔办法》的主体“可以是单位亦可以是个人”，只要符合“经常性地向不特定的单位或个人出借资金”的行为特征。可见，第一阶段对“职业放贷人”的监管表现出明显的以金融安全为本的目标。

（二）适度宽松期：2002—2016年

这是我国金融体系多元发展、从单一的金融生态向多元共生的金融生态环境进步的重要阶段。相应地，金融监管也有所放松，在规则制定、业务指引等方面更加注重金融效率的发展。第一条主线是通过政策试点、立法修法等手段引导有条件的“职业放贷人”转化为合法金融主体，实现“去影子化”发展。

2005年，中国人民银行确定山西省等五省份作为小额信贷的试点地区，我国最早的两家小额贷款公司“日升隆”和“晋源泰”即完全由山西省民间资本设立，推动了农村地区地下金融的正规化转型。2008年，原中国银行业监督管理委员会、中国人民银行发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，正式试点设立小额贷款公司。2009年，原银监会发布《消费金融公司试点管理办法》，首次提出“消费金融”的概念。还有一些规则由于各种原因至今仍未正式出台或被成功修订，如中国人民银行于2007年启动制定的《放贷人条例》、2010年启动修订的《贷款通则》等。

其中前者于2014年被更名为《非存款类放贷组织条例》，2015年8月由国务院法制办正式公开征求意见；后者首次提出“非金融机构贷款人”的概念。从中，也可以看到监管层逐渐意识到多元化的资金供给对市场主体的重要性，进而努力为提供民间融资服务的主体争取合法地位，而非一味地打压或取缔。

该阶段的另一条主线是通过与互联网技术的深度融合,提升民间融资服务效率，监管层对互联网金融的包容性监管也侧重于追求金融效率。随着信息技术发展，网络小额贷款公司、“现金贷”等提供线上融资服务的主体迅速扩张。这些主体部分是由民间机构取得经营资格转型而来，但更多是在没有获得相关资质的前提下开展活动。例如，许多P2P借贷平台虽名为信息中介，却与资金需求方直接或间接地形成借贷关系；不少资管行业以类似贷款的形式为企业提供信贷支持，在当时一般也不被认为违反强制性规范。根据《国务院关于2017年中央决算的报告》，在当年国家审计机关抽查的60家“现金贷”机构中，有40家无从业资质。

可见，在2017年前市场中出现了不少未经许可而从事发放贷款业务的主体。虽然2013年后，《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》、中国人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等文件反映监管层逐渐萌生兼顾金融安全的意识，但当时更多采取原则性监管模式，如提出“互联网企业未取得相关金融业务资质不得依托互联网开展相应业务”等倡导性条款。总体来看，该阶段还是彰显适度凸显金融效率的监管目标，为“职业放贷人”的经营或转型提供了相对宽松的市场环境。

（三）强化监管期：2017年至今

相对宽松的监管环境激励了高风险的金融活动，金融风险逐步显现：部分职业放贷主体通过提高贷款利率、“砍头息”等方式增加收益，由此催生出“套路贷”等产业，将民间借贷演化为“不断突破底线的放贷行为和收债行为”。

因此，2017年第五次全国金融工作会议召开后，对“职业放贷人”的禁止与清退开始启动。2017年11月，互联网金融风险专项整治工作领导小组发布《关于立即暂停批设网络小额贷款公司的通知》，明确不得再新批设网络（互联网）小额贷款公司。2017年12月，该领导小组又发布《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》，指出“设立金融机构、从事金融活动，必须依法接受准入管理。未依法取得经营放贷业务资质，任何组织和个人不得经营放贷业务”。

2018年5月，银保监会发布《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，指出“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”。后两部规范都在文义上直截了当地对职业放贷作出禁止性规定，与上一阶段的原则性监管呈现明显区别，彰显强化维护金融安全的监管目标。

上述梳理说明，虽然“职业放贷人”很大程度上可能构成行政违法，但在不同阶段受到的监管力度不同，经历了一个由紧至松到再收紧的周期。但是，公法上的行政违法并不代表私法上的借款合同必然无效。因此，本文继续考察金融司法对“职业放贷人”的规制。

金融司法的周期表现

与监管周期类似，金融司法在不同阶段也呈现出周期特征。关于我国的司法周期，有学者总结为法院行使司法权力的力度时强时弱、手段时紧时松，相同或相近案件的诉讼结果呈现周期性变化，表现为各类“集中整治”和“专项斗争”。具体到金融案件，鼓励金融创新与防范金融风险的监管政策本身具备周期性交替的特征，当其通过个案影响司法裁判时，就可能导致类案裁判在不同时期呈现不同结果。因此，在金融安全与金融效率之间寻求平衡并且进行适时调整仍然是司法周期的主要表现形式。

就民间融资活动的司法规制而言，20世纪90年代对企业间借贷的严格禁止到2000年之后有所松动。面对大量涌入法院的借贷纠纷，部分法院开始有限度地承认企业借贷的效力，认为企业之间以自有资金临时调剂的行为不违反法律或社会公共利益。2008年国际金融危机导致的市场流动性紧缺使此种趋势进一步显现。特别是2010年后，司法对民间金融的执法态度明显从取缔型的严苛模式转向刚柔并济的模式。有学者分析了2011—2014年浙江省企业间借贷合同被判决有效的比例，发现逐年上升，2014年甚至高达76.6％。

2016年后则是另一个“分水岭”，金融司法被批评出现审判监管化的趋势，金融司法的裁判尺度受到金融监管部门的政策影响，对以金融创新为名的融资活动实施严苛审查。有学者将其总结为从以合同文义为准的“形式主义”转向从合同目的出发的“实质主义”。这导致新型金融交易被认定为无效合同的比例增加，反映了趋于保守的审查进路。也有研究以某实质经营“职业放贷”业务的网络平台为例，分析了以其为原告的六千余份判决书，发现从2016年至2019年其合同被判决无效的比例逐年上升，在上海、浙江等地比例尤高。

总之，现有研究分别从不同侧面大致印证了司法与金融监管相近的周期性规制。结合已有研究，本文以“职业放贷人”为载体，从具体规则和法律适用出发进一步梳理完整的司法周期表现。

如果将“法源”限定在法律和行政法规，法院有以下两种路径认定以“职业放贷人”为原告的借款合同无效：一是把《商业银行法》第11条或《银行业监督管理法》第19条作为法律的效力性强制性条款，此时需要将利用自有资金发放贷款的行为解释为“商业银行业务”或“银行业金融机构的业务”；二是把《取缔办法》第4条作为行政法规的效力性强制性规定来认定合同无效。

以上两种路径的核心问题在于：第一，在法律适用层面，《商业银行法》第11条、《银行业监督管理法》第19条和《取缔办法》第4条是否属于效力性强制性规定，可否直接作为否定合同效力的依据？第二，在法律解释层面，如何界定“商业银行业务”和“银行业金融机构的业务”中必须经许可才能从事的业务？发放贷款是否属于此类业务，其构成要件包括哪些？第三，在程序规则层面，对原告构成“职业放贷人”的举证责任如何分配？理论上，对可能构成无效合同的案件既可以由主张合同无效方负责举证，也可由法官依职权认定合同无效，但前者显然十分不易。

以上三个核心问题为司法裁判带来自由裁量的空间。与金融监管的周期背景相近，金融司法对相关合同效力的审查也表现出从全面无效到逐步有效，再回到严格无效的周期性过程。下文通过司法文件和典型个案两个维度加以说明。司法文件包括司法解释、司法规范性文件和最高人民法院的出版物。典型个案选取由最高人民法院和地方高级人民法院审判的具有典型意义的案例。

（一）司法文件价值取向的周期表现

20世纪90年代，各类司法文件都对未经许可的资金融通业务呈消极态度。例如，1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》和1996年《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》都将企业借贷合同认定为违反金融法规而无效。当借贷双方分别为企业和自然人时，1999年《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》也明确企业以借贷名义向社会公众发放贷款的合同无效。

进入第二阶段适度宽松期后，随着金融监管大环境的逐步放松，司法对“职业放贷人”的审查也融入更多对金融效率的考量。

首先，司法文件开始有限度地对之前规定留出空间。例如，2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定承包人有权按照当事人对垫资和利息的约定请求返还垫资及利息。这在实质上确认了以垫资为外观的企业借贷的合法性，甚至变更了先前的司法批复。

其次，在规则解释方面，司法倾向于对强制性规定进行限缩解释。例如，2008年国际金融危机爆发后，最高人民法院为稳定市场预期出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，指出若强制性规范仅规制“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，违反该规定合同不必然无效。由此，“职业放贷人”未取得发放贷款资格而签订的借款合同也不当然无效。2009年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条将强制性规定进一步限缩为效力性强制性规定，收紧对无效合同的认定尺度。一般认为，规定当事人市场准入资格的公法规范在民法上属于管理性而非效力性强制性规定。

最后，2015年发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条有条件地放开了企业间借贷的效力；同年，由最高人民法院法官编著的《民事法律文件解读》针对“职业放贷人”问题做了一次正面表态：“在目前法律和行政法规尚不明确的情况下，应遵行法无明文规定不禁止的原则予以判断。对职业放贷人非法集资、吸收公众存款对外放贷，严重损害社会公共利益和管理秩序的，涉嫌刑事犯罪宜由刑法予以规范；如果其民间借贷活动仅涉及行政违法，不涉及严重侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序的，司法上不宜做简单的无效处理。”这说明当时的司法态度并不把发放贷款当然地作为银行业金融机构特许经营业务，从中也可以看出最高人民法院希望金融司法保持谦抑、不轻易否定合同效力的态度。

2017年步入强化监管期后，司法紧随金融安全至上的监管目标，对有争议的合同效力从谨慎介入转向更加积极干预的立场。地方层面，多地开始制定“职业放贷人”的认定标准及名录，如江苏省高级人民法院将“同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上”作为判断标准之一。河南省、江苏省高院甚至在最高人民法院定调之前，就分别于2019年3月和10月将相关合同明确认定为无效。

中央层面，最高人民法院也逐步明确对“职业放贷人”的司法态度，并细化认定标准。2019年7月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）指出：“要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人，依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。”该规定虽将合同归为无效，但认定标准包括行为“经常性”、“高息”和“自有资金”等，相对严格。

事实上，超过民间借贷司法解释利率上限标准的费用在司法实践中本就不受保护。同年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）正式发布，其中第53条规定，“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效”，理由是职业放贷行为违反了《银行业监督管理法》第19条。

相比征求意见稿，正式稿放宽了对“职业放贷人”的认定标准，删去“高息”“经常性”“自有资金”等要件，转而采用“以民间借贷为业”这一模糊表述。在此基础上，2020年《新借贷规定》进一步细化，最终确立了借款人主观上“以营利为目的”、客观上“未取得放贷资格”且“向社会不特定对象提供借款”的构成要件，并以司法解释的形式化解了《九民纪要》面临的效力性困境。

除了民事层面的规则之外，最高人民法院等四部门在2019年10月联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，明确职业放贷可能构成非法经营罪，并详细列举各种情形及情节要求。最高人民法院和各地司法机关在短时间内如此密集地出台与“职业放贷人”相关的管制性、打击性规定，可见司法趋向收紧，对金融安全的思虑加深。

（二）典型个案的周期表现

在司法文件梳理的基础上，本文通过“中国裁判文书网”检索典型个案，进一步考察司法规制在法律性质、法律解释和举证责任分配三个核心问题上的周期表现。表2选取了八个典型案例，其中四个由最高人民法院审理、四个由地方高院审理，以此归纳对“职业放贷人”三个阶段司法审查立场的变化。

表2  与“职业放贷人”相关典型个案

首先，限于严格禁止期的市场发展和裁判文书公开程度，本文没有检索到与“职业放贷人”完全契合的案例。但是同一时期几乎所有司法裁判都支持企业间借贷无效的立场。例如，表2列举了两个由最高人民法院审理的案例，都以企业间借贷违反金融法规为由判定合同无效。按照“举轻以明重”的法律原则，司法对“职业放贷人”应当持更加严苛的立场。

其次，在适度宽松期，多地高级人民法院审理的案件都传递出“职业放贷人”借款合同有效的信号。在法律性质方面，江苏省高级人民法院认为《银行业监管法》第19条和《取缔办法》为非效力性强制性条款，因而即使原告具备“职业放贷人”的特征，也应由主管部门处罚，不影响合同效力。在法律解释方面，湖北省高级人民法院认为“银行业金融机构的业务活动”仅指吸收公众存款业务等活动，“发放贷款或从事贷款业务”并不是银行金融机构的特许业务，因此典当机构超出经营范围对外放贷的合同有效；山东省高级人民法院认为《银行业监督管理法》和《取缔办法》虽属法律、行政法规，但并未规定未经国务院银行业监督管理机构批准的单位或个人向他人借款的行为一律无效。

在举证责任方面，在“天津北方腾飞能源科技有限公司等诉黑龙江龙煤瑞隆能源有限责任公司买卖合同纠纷案”中，最高人民法院首先指出“金融借贷方面的管理规定并非合同效力性强制性规定”。当被告提出原告为“职业放贷人”因而合同无效的抗辩时，最高人民法院要求其证明原告“以资金融通为常业”且“以放贷收益作为企业主要利润来源”。显然，这对被告而言十分困难，该案的审理结果仍然是借款合同有效。

还有一个侧面佐证该阶段司法相对保持中立和谦抑的例子。《最高人民法院公报》2011年第11期的一个案例指出，民间借贷当事人涉嫌或构成非法吸收公众存款罪并不当然影响民间借贷合同效力。理由是单个借款行为引起的民事法律事实与非法吸收公众存款的刑事法律事实之间存在从量变到质变的过程，前者并不违反效力性强制性规定，以后者苛责前者无效会造成实质意义上的不公。在学理上，吸收存款是相比发放贷款更为接近商业银行业务本质的业务，因而更有可能成为特许经营业务。若司法对涉嫌非法吸收存款的民间借贷合同效力持宽容的态度，按照“举重以明轻”的法律原则，应在同时期对“职业放贷人”保持更开放的态度。

最后，进入强化监管期后，金融安全至上的监管导向也在典型个案中得到了充分反映。例如，最高人民法院在“大连高金投资有限公司等与大连德享房地产开发有限公司企业借贷纠纷上诉案”中认为《银行业监督管理法》第19条“有关银行业准入的规定属于直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益”，因此是效力性强制性规定，将“未经批准，擅自从事经常性的贷款业务”作为无效的非法金融业务活动。

这与之前多地法院将该条款认定为非效力性强制性规定有所不同，也是最高人民法院首次在个案中确认《银行业监督管理法》第19条为效力性强制性条款。在“江苏凯顺投资担保有限公司诉建湖县华实房地产开发有限责任公司等民间借贷纠纷案”中，最高人民法院同时适用《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条，把“对象不特定、利息高额、行为反复、具有营业目的和未经批准”的放贷行为纳入国家特许经营业务，进而认定合同无效。

虽然对认定标准进行了充分罗列，但结合案情事实，“行为反复”和“未经批准”依旧是司法认定“职业放贷人”的核心标准。值得注意的是，最高人民法院在这两个案例中也改变了对举证责任的分配，从要求被告举证转为主动查明。事实上，在各地陆续建立起“职业放贷人”名录之后，法院系统开始具备主动查明原告是否为“职业放贷人”的能力。对举证责任分配的微妙转变看似无足轻重，却在客观上大大增加了合同被认定为无效的可能。

金融司法周期之困的形成逻辑

对“职业放贷人”的行政监管大致完备，相关法律、行政法规在过去二十年中也无实质性变化。但当监管规则进入司法视野后，裁判规则指引和类案裁判结果却出现周期性。金融司法的周期之困表面上是不同法院在法律适用、法律解释和程序规则上的“技术性差异”，但实质上反映了司法权在金融规制中对执行监管政策的偏好。

一方面，司法采用监管部门的话语和标准延展个案所指涉的公共利益，宣示自身在金融市场规制中的政策立场；另一方面，司法也在一定程度上缓解由金融监管失灵带来的问题，保障金融监管的有效运转。在此种互动下，金融司法逐渐偏离中性，与行政监管权的边界趋向模糊，由此形成周期之困。

（一）监管语境下追求超越个案的公共利益

合同法学说认为，违法合同通常情况下也是违反公共利益的合同，也有学者主张将损害社会公共利益作为判断合同无效的实质判断标准。因此，无论采取何种认定合同无效的路径，法院都需要界定规则所保护的公共利益及相关行为是否侵害了此种利益。

在判断“职业放贷人”借款合同效力时，一个关键步骤就在于是否要将个案中的单个借款行为与其可能涉及违法放贷的多个借款行为联系起来，用后者所侵害的公共利益去否定前者的合同效力？从《九民纪要》等文件来看，“金融安全”是金融司法最为关切的公共利益之一，甚至在判断合同效力中起着“最后一道防线”的作用。因此，对上述问题的回答很大程度上取决于如何界定作为公共利益的金融安全。

金融安全原本并非严格的法律概念，而是监管语境下以防控金融风险为核心的一种价值取向。在第五次全国金融工作会议强调“有风险没有及时发现就是失职、发现风险没有及时提示和处置就是渎职”的严肃监管氛围下，监管部门在考量其内涵时倾向于对行为危害性做较远距离的因果链条拉伸，并通过丰富灵活的规则体系（如通知、纪要等）决定是否需要对该类行为作出处罚。

在我国的政法体制下，金融安全、金融效率等监管标准也进入了司法话语体系。理论上，司法对某种行为社会危害性的界定应着眼于合同行为本身，判断当事人的意思表示是否真实、权利义务是否失衡，以此考量是否赋予合同以私法上的效力。但是，“金融安全”在司法实践中缺乏明确的边界，法院采用此类监管话语和标准用以确认自身在整体政治架构中的作用，同时正当化自由裁量权的行使。

司法对“职业放贷人”的规制即采用了监管语境下对金融安全的考量标准，在个案审理中追求超越个案的公共利益，因此呈现周期性的特点。具体而言，《商业银行法》第11条和《银行业监督管理法》第19条的本意在于通过限制银行业准入门槛实施审慎监管，防范金融风险，但对于何为“商业银行业务”或“银行业金融机构的业务”却并未明确。在文义解释无法直接得出禁止发放贷款结论时，能否通过体系解释或目的解释得出该结论，值得商榷。

理论上，传统银行在完成信用转换、期限转换和流动性转换三项功能时，需要在效率与安全之间做出权衡，此时若存贷款发生期限错配，就可能引发系统性的“挤兑风险”，这是银行业区别于其他行业的特殊风险。“影子银行”由于缺乏监管，又具备完整的信用转换、期限转换和流动性转换功能，可能为了追求效率而丧失金融安全底线，须对其做进一步规范。

因此，以上两条规则所要保护的公共利益在于使金融市场免受由非法金融机构或业务带来的“挤兑风险”。换句话说，同时从事吸收存款和发放贷款业务，或利用吸收的存款转投资才是上述规则所禁止的行为。对于不从事吸收存款、以自有资金发放贷款的“职业放贷人”来说，由于其引发系统性“挤兑风险”的可能性较小，不属于被强制禁止的范围之内。反映到个案中，需要由法院否定相关合同效力才能保护的公共利益也就微不足道了。

在新世纪后的很长一段时期里，法院对企业借贷和职业放贷逐渐开放的态度与上述理论分析是相符的。那么为何在2017年后，司法立场突然发生了明显转变呢？这或许与民间借贷引发的一系列社会恶性事件有关。从层出不穷的“套路贷”案件到山东聊城“于欢案”，部分贷款人出于临时融资需求非理性地借贷，最终背负高额债务，甚至付出生命代价，无不是职业放贷所造成的恶果。

在这一大背景下，监管部门在预测“职业放贷人”对金融安全的危害时，就不再局限于“挤兑风险”的范畴，而是融入更多对社会秩序、道德准则的斟酌。虽然职业放贷行为的金融逻辑没有改变，但由暴力催债、虚假诉讼等行为所引发的社会后果却发生了巨大改变，这是监管部门不得不重视并主动干预的原因。

在金融监管主动介入的同时，为了彰显与国家整体金融规制相呼应的政策立场，金融司法也同步调整了个案审理中的法律适用原则：首先将未经批准发放贷款的行为纳入《商业银行法》第11条和《银行业监督管理法》第19条的禁止范围；其次通过对“公共利益”的界定将条款认定为效力性强制性条款，最后与监管部门协作构建“职业放贷人”名录，推动举证责任分配的转变。随着监管部门从金融领域到社会领域更加全面地对公共利益施以保护，金融司法也力求采用相似的标准，围绕上述三个核心问题延展了以个案为起点的危害性因果链条，扩大自身对公共利益的“责任空间”，最终在裁判结果上呈现出与金融监管相近的周期表现。

（二）作为金融监管“保障者”的金融司法

彰显政策立场是金融司法根据个案所指涉公共利益确定“监管化”边界的一大激励。许多研究已经从政治逻辑的视角阐述了其中机制，例如认为这是我国社会功能分化不充分的缘故，法院作为中央政策的执行机构需要通过司法手段保障经济发展，等等。

事实上，司法行为的逻辑不仅是彰显自身政策立场，而且在一定程度上缓解了金融监管失灵的难题，保障其有效运转。在日新月异的金融市场中，金融司法针对性强等特征，相比金融监管更能迅速回应市场对新型交易的需要。实证研究发现，相比大陆法系传统的国家，普通法传统的国家往往拥有更为发达的资本市场。同时，独立的司法体系也更能抵御利益集团的压力，促进市场发展。我国虽非普通法系国家，但司法在金融规制的整体架构中依然具备一定的“比较优势”。具体到“职业放贷人”领域，由金融监管权力不协调而引发的监管缝隙和监管俘获问题可以通过司法行为以更低的成本得到缓解。

法院可以弥合因行政机关职权不清产生的监管缝隙。例如，在《非存款类放贷组织条例》等法规尚未出台的大背景下，对自然人放贷进行有效监管一直是个难题。无论是银行业监督管理机构、中国人民银行还是地方政府，都缺乏对其直接处罚的有效渠道。2007年，P2P平台最初进入中国市场时也将业务模式解释成自然人放贷，在当时的金融监管框架下不受任何监管。

此时，由法院确认自然人未经批准从事放贷业务的合同无效可以较低的成本解决该问题。再如，实践中职业放贷主体往往以不同公民的名义订立自然人借贷合同，将放贷行为简化为普通民事借贷，以规避金融监管部门的查处。2017年国家加强监管后，许多以金融创新为名、实为职业放贷的平台应运而生，如“714高炮”被包装为“某某科技、某某金融”后再度披着合规的外衣出现，不合规的“现金贷”也以“回租”型交易模式、用租赁关系掩盖借贷关系。

随着“职业放贷人”与金融创新的结合发展，法院往往先于监管部门了解到新型交易模式，并需对其法律性质和潜在风险作出回应。多地法院在构建“职业放贷人”名录时都将与行政监管部门加强联动和信息共享作为重要任务，以发挥金融司法弥补金融监管缝隙的作用。此时，金融司法更多地扮演了一个为金融监管“拾遗补缺”的社会管理者角色。

法院可以克服因地方政府利益冲突产生的监管俘获。在银行业金融机构之外，我国还有许多非正式的金融机构，其中既有经营范围包含贷款业务的小额贷款公司、消费金融公司等，又有经营范围不必然包含贷款业务的商业保理公司、典当行等。地方政府和银保监会对这些非正式金融机构都享有一定的监管权力，但缺乏有力的专责部门，容易出现监管俘获。例如，当机构超越经营范围从事贷款活动时，开展日常监管的地方政府虽然更易发现，但这些机构主要为当地中小企业提供融资，地方政府监管往往与之存在利益冲突，碍于对当地经济增长的顾虑而不严格执法。

近年来，非正式金融机构超越经营范围参与放贷的情况越发频繁，中央监管机构多次重申该类行为的违法性。此时，通过金融司法将此类合同定性为无效就对维护金融秩序起到了很好的保障作用，也能克服地方政府的监管俘获。例如，上海市高级人民法院2018年发布的“上海法院金融商事审判十大案例”中的案例九就明确“商业保理公司通过P2P平台放贷为无效合同”，理由是商业保理公司应在监管机构允许的经营范围内从事业务，超越经营范围发放贷款的行为因违反《银行业监督管理法》第19条而无效。

综上所述，金融司法在规制话语和标准上倾向于通过响应监管政策表明自身立场。同时，司法权特有的“比较优势”也能一定程度上缓解金融监管失灵的困境。可以说，在规制“职业放贷人”方面，金融司法真实地成为了金融监管的“最后一道防线”，并也呈现出在金融安全和金融效率之间的周期之困。

结语

我国中小企业融资时会遭遇白色金融、灰色金融与黑色金融三个层次的金融交易类型。司法实践中，金融监管导向的变化促使司法在金融安全与金融效率之间摇摆，使“职业放贷人”从黑色金融逐步转为灰色金融甚至白色金融，最终又被打回黑色金融。虽然金融司法在该过程中总是与监管立场遥相呼应，为金融监管提供了某种“保障”，但此种周期式的因时而异的司法处理和对原本精细、复杂金融行为简单“一刀切”的做法，可能以牺牲个案公正和破坏稳定司法预期为代价。

在中小企业大多面临融资困境、民间融资市场又亟须规范的大背景下，如果提供相关服务的民间主体无法通过司法裁判明晰自身权利义务，就会失去自治交易和主动合规的激励，反而滋长地下金融，不利于金融市场长期健康发展。

金融监管部门本就对“运动式执法”模式有着特殊偏好，一定程度上推动了金融监管和金融市场“一管就死、一放就乱”的怪圈。司法作为金融规制的最后一道屏障，应当保持谦抑，避免将追求金融监管政策目标作为司法裁判的依据，才能避免陷入周期之困。事实上，任何一种公共政策目标都应该是依法裁判后的“附带产物”，而非直接目的。金融安全、金融效率等价值的内在冲突决定了个案裁判必然会更加重视或放弃某种政策价值。但只要这种利益权衡遵循法律推理原则，严格以当事人的权利义务为出发和落脚点，就不会损及司法的公信与权威。

因此，保持司法谦抑、构建中性司法才是化解金融司法周期之困的出路。在“职业放贷人”规制方面，法院可以把握资金来源、借款人规模等重点要件，在此基础上结合借贷次数、营利数额等综合认定合同效力；对于暴力催债行为，可以优先通过刑法和行政手段作单独评价，保持司法介入合同意思自治的被动和谦抑；同时，法院在与监管部门合作时也应保持恰当边界，不将原告处于“职业放贷人”名录与否定合同效力或免除被告举证责任直接等同。如此，才能在建立金融司法保障体系的同时恪守法律，为金融市场主体提供稳定的司法预期，优化营商环境。

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