《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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主持人按

栏目主持人：何海波 清华大学法学院教授

• 聚焦行政处罚法修改

1996年的《行政处罚法》是一部具有宪制意义的重要法律。它确立了处罚法定、错罚相当、正当程序三大原则，在一个重要方面规范了政府与公民、与市场主体的关系。它规定了法律、法规、规章设定行政处罚的权限，明确了“立法之外无处罚”，塑造了我国立法权的分配模式，并为后来的《立法法》所肯定。它开创了对行政管理中的通用事项单独立法的先河，并为后来的《行政许可法》《行政强制法》所沿袭。

二十多年的实践证明，《行政处罚法》对于规范行政执法、推进依法行政贡献巨大、意义深远。但它在实践中也暴露了不少尚待解决的问题。例如，行政处罚的概念和要件不明、一些惩戒措施没有纳入该法适用范围、地方立法权限过于狭窄、程序制度也有待完善。这些问题，需要在全面依法治国、实现法治政府的背景下，予以修订完善。2020年6月，全国人大常委会对修订草案进行了初次审议，并有可能在不远的时间内继续审议和通过。

《中国法律评论》编辑部约请了五位在这个领域深有研究的专家学者撰文，对相关问题展开深入讨论。其中，方军的文章讨论了“行政处罚的主观要件”这一理论上非常纠结、立法中相当难写的问题。田林的文章讨论了“失信惩戒”这一晚近大量出现、明显带有行政制裁性质却不在该法适用范围的现象。袁雪石的文章讨论了行政处罚与民事纠纷解决的衔接，张红的文章讨论了行政处罚与刑事处罚的衔接；他们的关注都是如何构建一个逻辑严整、运行平顺的法律体系。熊樟林的文章讨论了行政处罚地域管辖这一老问题遇到的新情况。

我们衷心希望，这组文章能够帮助立法机构考虑更加周全，帮助法律文本打磨更加精细。若干年后，人们可以说：“当时，就有这么一种意见。”

方军

司法部行政执法协调监督局一级巡视员

行政处罚是我国法律责任体系的重要内容。应受行政处罚行为的认定是行政机关实施行政处罚的基础和前提，涉及国家公共利益的维护和公民、法人及其他组织合法权益的保障，是影响执法公正的重要因素。主观要件是否作为应受行政处罚行为的构成要件，是各方关注却未有定论的热点问题。如何认识和处理这一问题，对行政处罚立法执法和理论研究都有显著的现实意义。

本文原题为《论构成应受行政处罚行为的主观要件》，刊于《中国法律评论》2020年第5期专论栏目（第2—9页），原文10000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

应受行政处罚行为是公民、法人或者其他组织（行政相对人）实施的违反行政法律规范、危害行政管理秩序、依法应当由国家行政机关通过课以一定的行政处罚予以惩戒和制裁的行为，它在本质上属于一种行政违法行为。应受行政处罚行为与犯罪行为具有密切的关联，二者都以妨害社会公共秩序为特征，是行政相对人需要对国家承担责任的两类不法行为；它们的区别大致只在于违法的严重程度方面，其中应受行政处罚行为较犯罪行为相对为轻。

既然如此，从方便制度研究、有利公众理解和益于实务操作等角度看，分析应受行政处罚行为的构成要件，可以借鉴我国目前刑法上的犯罪构成理论体系和类似的研究方法。然而现实当中，受制于种种因素，我国理论界与实务部门迄今对应受行政处罚行为的构成要件见解迥异、共识不多，且难寻真正有说服力、有影响力的通说。其中最为突出的一个分歧，体现在如何回答应受行政处罚行为诸构成要件中是否包括主观要件，以及主观要件在考量行政违法行为过程中的地位和作用。

鉴于此，笔者结合行政处罚法的修正动向，提出若干看法。

关于现行法律规范引发的不同解读

我国学术界与实务界对于应受行政处罚行为构成要件的真正关注和研究，始于1996年行政处罚法的颁布和实施。在此之前，虽然随着改革开放和国家法制建设的恢复和发展，行政管理方面的立法不断增加，如制定《治安管理处罚条例》、《海关法行政处罚实施细则》、《违反财政法规处罚的暂行规定》及其实施细则、《投机倒把行政处罚暂行条例》及其施行细则和《违反外汇管理处罚施行细则》等，但是这些立法通常只在法律责任部分涉及行政处罚，且规范的内容往往是为相关行政机关设定特定行政处罚权限（即针对何种行政违法行为可以适用哪些处罚种类以及相应的幅度），一般不涉及应受行政处罚行为构成要件问题。

在这之中只有《治安管理处罚条例》部分条款包含应受行政处罚行为构成要件范畴的规定，但这些规定从构成要件体系的角度看并不完整。（此处所述的《治安管理处罚条例》是指1986年9月5日全国人大常委会通过的法律，此部法律代替了1957年10月22日全国人大常委会通过的一部与其同名的法律。1957年《治安管理处罚条例》就有应受行政处罚行为构成要件的规定，这些规定在1986年制定新法时除个别文字调整外，大部分得到保留。）

1996年行政处罚法的制定是我国行政法治建设的一件大事，开创了按照行政执法类别分别制定单行行政程序规范的先河。这部法律所作的诸多制度创新，有效规范了行政处罚的设定和实施，健全了具有中国特色的行政处罚理论体系。这部法律所确立的各项具体制度已经成为各方面开展行政处罚研究最重要的规范依据。

但是，这部法律针对应受行政处罚行为构成要件方面的规定，较之已有的立法并无太大突破，从文字表述上看，似乎基本照搬了1986年《治安管理处罚条例》的有关规定，二者的许多立法用语甚至几无二致。行政处罚法在行政处罚适用一章，规定了有关责任能力的内容，但是没有就行政违法行为人主观过错对行政处罚的可归责性问题作出一般性的概括规定。

在我国现行法律体系下，受刑法理论的影响，构成要件是分析、认定应受行政处罚行为成立与否的基本方法。鉴于行政处罚法在我国行政处罚规范体系中的重要法律地位，哪怕最不经意的立法安排都可能引致各方面的不同解读。现阶段行政法学研究方法日趋多元化，在此氛围之下，除非有确定的立法规范，否则观点之争难以避免。

（一）学术界的主要观点

总体来看，学术界关于构成应受行政处罚行为要件是否包括主观要件问题，呈现多样化的主张，但是概括起来较具代表性的有三种。

主张之一，笼统套用犯罪行为构成的四要件说，认为构成应受行政处罚行为的要件同样包含四个方面，不可或缺。

主张之二，原则上接受构成应受行政处罚行为需要符合四个要件，但是各要件的法律意义有所区别，其中主观要件与其他三个要件的重要性显然不同，“‘违法’可被推定为主观上的过错，因此，在行政处罚中，行为人的主观过错相对处于次要地位”。持这种观点的学者中偏于极端者甚至认为根本不用考虑行为人是否具有主观过错，不如干脆剔除主观要件，将构成犯罪行为的四要件改造为构成应受行政处罚行为的三要件。总的来看，第二种主张在较长时期内拥有较多的赞同者。

主张之三，认为需要引入欧洲一些国家的该当性、违法性、有责性的“新三要件”理论，把主观要件作为有责性中的责任条件加以描述。这种观点是近几年来由部分青年行政法专家提出并大力推介的，目前在法律院校和研究机构内的影响渐呈扩大之势。

当然，学术界也还有一些不尽相同的见解，但总体上看，要么属于上述观点的变通，要么是上述观点的混合。

（二）行政部门的观点

行政部门基于行政效率与实务便利的考虑，通常倾向于按照文义来解释法律规范，认为行政处罚法并未对构成应受行政处罚行为的主观要件作出明文规定，据此，原则上行政机关在实施行政处罚时，并不需要特别顾及行政违法行为人主观过错是否存在以及存在的具体类型。

对于行政处罚的合法性和适当性，主要是从实施行政处罚的条件即违法主体是否适格、违法行为是否存在、处罚依据是否具备来综合衡量，因此只要违法主体实施了违法行为，那么有权行政机关就可以依照相应法律规范实施行政处罚。只有单行法特别指明某一违法行为是以故意或者过失为前提的，才涉及考察行为人主观状态的问题，而这仅是实施行政处罚的一种例外情形。

（三）司法部门的观点

笔者未能查询到司法解释和生效裁判针对构成应受行政处罚行为的主观要件问题作出的规范或者判断。但曾有行政审判专业人士对此作过系统的论述，提出“应受行政处罚的行为的构成要件是否可以作如下概括：第一，行为必须是违反了行政法上的义务；第二，行为人在主观上具有过错；第三，行为人必须具有责任能力；第四，行为具备特定法律规范的限制性条件”。

该论者还进一步阐述了其强调主观要件的理由：

一是任何公正合理的制裁都须以被制裁的行为具有可谴责性为基础，而行为的可谴责性无非表现为行为人在特定情况下的过错，因为没有过错的行为是无可指责的；

二是不以过错作为应受行政处罚行为的构成要件，势必导致客观归责，而客观归责不得人心，不能实现行政处罚教育和预防违法行为发生的目的；

三是“违反行政法律规范的行为”并非一定包含过错，或者说行为人的主观因素并非一定包含在行为的违法性之中；

四是以80%的法律法规规定公民、法人和其他组织只要实施了违法行为就应受到行政处罚为由，进而推论行为人的主观过错不是行政处罚的必备条件，从有关法律责任规范的表达习惯来看，这是一种误解。

此种论点在司法系统具有相当的影响力。

（四）立法机构的观点

迄今为止，立法机构未对应受行政处罚行为构成要件问题作过任何正式答复或者解释。但是，立法机构具体起草行政处罚法的有关人员撰写的法条释义和立法背景介绍，曾涉及这方面的内容。通常来说，这些释义和介绍不具官方性质，但也不完全等同于一般学术见解，因为它在一定程度上反映了立法机构在此问题上所持的立场。

按照相关立法人员的说法，尽管行政处罚法没有对应受行政处罚行为构成要件作出全面规定，但“由于行政违法行为在构成要件上与刑事犯罪有相似之处，有的只是违法严重程度的不同，因而在执法过程中对行政违法行为或者犯罪的准确认定是正确适用法律的关键。如何认定违法行为的性质，应当从违法行为的主客观要件以及行为主体侵犯的社会关系的具体情节方面，进行分析”。

此一论述已经清晰地表明了立法者对应受行政处罚行为（文中称为“行政违法行为”）构成要件已经作过思考并达成某种内心确信，即该项构成要件与犯罪行为构成要件具有大体相同的构造，其中明确无误地包括主观要件。

综上可见，各方面的意见分歧明显且争执难解。可能有人感到困惑，既然立法人员已经认识到主观要件不应被无视，为什么不在行政处罚法作出正面规定呢？回顾20世纪90年代初期的社会背景和立法动因，笔者觉得这个问题不难理解。

一方面，当时推进统一的行政处罚立法主要是为了解决处罚乱的问题（行政处罚法不仅规范行政处罚程序，还规范行政处罚的设定，表明治乱是这部立法贯彻始终的主线），构建应受行政处罚行为构成要件体系并非当务之急，而主观要件是否纳入构成要件则更非立法考虑的重点；另一方面，对主观要件的取舍，从理论界看来似乎大异其趣，但从行政处罚实务来看真正产生实质影响的具体案件数量并不会太多。

此外，鉴于应受行政处罚行为与犯罪行为同样具有公法责任的性质，二者在严厉程度和社会评价方面是轻重高低的衔接关系，因此立法人员在阐述构成要件体系时援用犯罪行为构成要件理论，作出“在我国法律责任制度中，行政处罚和刑事处罚的关系比与其他法律责任之间的关系更直接，它们在违法责任的构成上有许多相似之处”的表述，也是顺理成章的。

主观过错纳入应受行政处罚行为构成要件的主要理由与需要注意的几个问题

行政处罚法的公布施行已达24年之久。随着行政处罚实践的发展以及行政处罚理论的完善，特别是随着行政处罚法第一次较为全面的修订提上议事日程，主观要件是否入法的问题，立法机关应予关注。

在这个问题上，笔者原则上赞成修法时统筹考虑在法条中明确主观过错作为应受行政处罚行为的构成要件。主要理由是：

其一，体现行政法治理念。行政法治是国家治理现代化的体现，现代国家治理的目标不再限于单纯追求行政效率，更要促进民主、保障人权、维护公平正义、体现规则理性，这是国家治理现代化的应有之义。法治之所以被视为可实现的最优治理范式，就是在于通过对行为人的主观状态施以某种确定性的评价，可以产生抑制过错、倡导合规的社会效果，引导社会成员树立和强化守法意识。现实生活中发生的违法行为，通常都存在主观过错的驱动因素，当然也可能有一些无主观过错的纯粹客观违法行为。

如果说事实上可能存在主观过错因素而只是主体缺乏责任能力（发病期的精神病人或者不满14周岁的未成年人）的行政违法行为在法律上不构成应受行政处罚的行为的话，那么对确实无主观过错的纯粹客观违法行为反而认定为应受行政处罚行为，不仅有悖立法本意和事物原理，而且难以实现法律对公众行为教化和引导的功能，从而使这种执法活动陷入为了处罚而处罚的困境。

其二，有利于构建统一的行政处罚理论。理论研究固然不可能回避争论，但是也不应止步于争论。良好的理论体系必然产生于充分讨论基础上的集思广益，由此形成主导性的认知体系。当前各方面对构成应受行政处罚行为的主观要件问题争执不休，与立法对此问题保持“缄默”关系莫大；相应地，行政处罚法修订时若能弥补空白，必将减少无谓的争论，消除不必要的分歧，凝聚理论共识，促进理论发展。

其三，指导和规范行政处罚实践。遵从法条文义来理解和执行法律规范，是行政机关实施执法活动时最严谨也最稳妥的办法。严谨是外界对行政机关履行职责的期待，而稳妥则是行政机关自我保全的本能。行政机关实施行政处罚时，对所执行的法律规范事实上也有一定的解释权限（实务中习惯称为法律规范的理解，而将解释视为立法机关和上级行政机关的权限，但就实际效果而言理解与解释并无本质差异），然而这种解释活动的进行通常需要依托一定的明文规定，否则可能面临较大的法律风险。显然，行政处罚法如果明示构成应受行政处罚行为主观要件的具体条文，无疑会大大强化行政机关严格规范公正文明执法。

其四，借鉴域外有益经验完善我国行政处罚立法。众所周知，目前世界上出台专门行政处罚立法的国家（地区）不多，主要是奥地利、德国、中国和中国台湾地区。除我国外，其他三部行政处罚专门立法都正面确认了构成应受行政处罚行为的主观要件，从中可以看出，把主观过错作为行政处罚的归责要件是域外行政处罚立法的共同做法。既然连我国行政处罚法的立法者都承认该法立法意图包含了构成应受行政处罚行为的主观要件，那么将潜在的立法意图通过法律修订外化为显性的法律条文，必然更加有利于增强行政处罚规则的完整性和确定性。

但是，行政机关认定应受行政处罚行为是否必须考虑主观要件，毕竟是一个曾经广为争论的议题，将其纳入行政处罚法修法范围，需要对主观要件取舍的内在原因和利弊得失进行全面审慎考量，并对各方面争议的焦点予以妥当的回应。法律制度的演进需要遵从其自身固有的规律，并非单纯作出是非黑白的判断就可以完全奏效。

在这方面，应把握以下几点：

一是，关于主观要件作为应受行政处罚行为的构成要件，是采肯定说还是否定说，难以抱持始终不变的唯一正确答案。部分学者以奥地利、德国和我国台湾地区的立法例为依据，似乎推导出主观过错天然成为行政处罚归责要件的定论。但是事实是否如此，不无疑问。就奥地利和德国而言，在两国开展行政处罚统一立法之前，行政处罚制度和实践恐怕早已存在，是否当时都无一例外地以主观过错为归责原则？学者并未提供相关事实和证据。我国台湾地区的情况则显然相反。

在20世纪90年代以前，我国台湾地区实务界与理论界主流见解均倾向于主观过错不作为行政处罚的基础，即行政处罚不考虑行为人的责任条件，纵使行为人本身无故意或者过失，亦应受到行政处罚。我国台湾地区“行政法院”判例也持同样见解。但随着时势迁移，人们注意到这种做法容易导致行政机关滥施行政处罚，相对人则承受了过重的责任，兼之受到国外立法趋势影响，1991年3月我国台湾地区“司法机关”以“大法官”解释的方式确立了责任要件原则，即“人民违反法律上之义务而受行政罚之行为，法律无特别规定时，虽不以出于故意为必要，仍须以过失为其责任要件。

但应受行政罚之行为，仅须违反禁止规定或作为义务，而不以发生损害或危险为其要件者，推定为有过失，于行为人不能举证证明自己无过失时，即应受处罚”。及至2005年我国台湾地区通过“行政罚法”，专条明定责任要件（第7条），宣示“违反行政法上义务之非出于故意或过失者，不予处罚”。可见，主观要件事项是否入法，不宜简单地归结为“今是昨非”的立法纠偏之举，特定时期的具体立法选择总是由当时的客观立法条件所成就的。

正如霍姆斯所言，“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，我们需要从实践出发而非单纯以抽象法律原则为依据来考察某项既有立法的价值及其未来修订方向。我国在实行改革开放、恢复法治建设的相当长的时期内，人们渴求稳定的经济社会秩序，行政效率被置于相对优先的地位，这是实务部门和部分学者以往较少关注主观要件的根本原因。这样的行政处罚实践的效果也是明显的，行政管理秩序得以迅速建立，经济社会发展获得了必要的法律保障。

二是，本次行政处罚法修订如何处理构成应受行政处罚行为的主观要件问题，要顺应时下的社会期待和行政处罚制度发展完善的内在需要。正如前文所述，特定法律规范就某项制度所作的具体安排，归根结底取决于一定历史阶段经济社会发展和法治文化进步的需要。一段时期以来，各方面对主观要件的认识和接受的总体态度从消极趋于积极，是行政法治进程不断深化的体现。这也说明，我国特定历史条件下形成的排斥甚至否定主观要件在认定违法行为中法律价值的做法，不等于理所当然，更不是不容质疑。

笔者认为，当下修订行政处罚法解决主观要件入法的问题，立法时机越来越趋于成熟。理由在于：

其一，与国家治理方式变革的要求相适应。党的十八大以来，中央强调法治是治国理政的基本方式，法治作为治理的手段和目标，必须促进形式公正与实质公正的统一。将主观要件列为应受行政处罚行为的构成要件之一，从而使主观过错成为行政处罚的归责要件，无疑可以更好地体现公正理性。

其二，与行政处罚立法的共性规律相契合。从域外相关立法看，奥地利行政罚法第5条、德国违反秩序罚法第10条、第11条以及我国台湾地区“行政罚法”第7条都明文规定将主观过错作为行政处罚归责要件，这其中有相互学习的因素，但更多的是反映了行政处罚立法的一般趋势，值得我们认真研究，加以借鉴。

其三，事实上我国也不存在绝对排斥主观要件的传统。尽管现行行政处罚法对一般主观要件只字未提，但毕竟也有不少单行法律法规明确把“故意”作为有关行政违法行为构成的要件。而且，根据笔者对行政立法的观察，立法人员在设定行政违法行为的法律责任方面并不存在涉及主观要件的专门评估程序，往往并不特别在意某种行政违法行为是否以“故意”为前提，或者是否需要考虑行为人的任何主观心态。从这个意义上说，法条中是否出现“故意”的字眼，具有相当的随机性、偶然性。因此，作为主观要件取舍的普遍性适用规则，由行政处罚的基本法即行政处罚法加以规定，单行法律法规并不足以构成立法障碍。

还需要补充的一点是，以现行行政处罚法未作规定为由，得出该法拒绝考虑主观要件的结论，也是极为牵强和武断的。如果行政处罚法的本意真的如此，那么单行法律法规中规定的“故意”要件就有违反一般法之嫌，毕竟行政处罚法并未授权单行立法可以另作不同于一般原则的规定。

三是，如果本次修法确定将主观要件明确作为应受行政处罚行为的构成要件，需要重视研究主观要件的认定方法，以避免对行政效率可能带来的过大影响。行政效率是行政权区别于其他公权力的重要特性，尽管行政程序越来越多地引入了公开、公正等法律价值，但毋庸讳言，行政效率仍然是行政权最本质的特征。

不难预见，我国在未来相当长的时期内，仍有较多强调行政效率的现实需要，同时行政机关为适应法律修订而进行的执法方式调整、适应也需要有一个过程。一旦行政处罚法规定主观过错是行政处罚归责的普遍要件，那么如何确保既落实这一原则，又不致于给行政机关造成难以承受的负担，这个问题可能还需要立法机关、行政机关和学者共同研究探讨。

从域外情况看，奥地利行政罚法明文规定：“于行政法规无关责任条件之特别规定时，过失行为已足为这理由，仅系违反禁止或作为命令之行为……如行为人不能证明其无法避免行政法规之违反，应认为有过失。”这里确立的是一种基于过错推定而认定责任的方法，即推定责任。有学者指出：“所谓‘推定责任’系指，若行为人不能举证证明其违反行政法规之行为无可避免时，则推定其有过失。此系一种举证倒置之立法方式，其目的在配合行政法规之特征及有利于行政目的之达成。”

我国台湾地区“司法机关”的有关解释也支持采取奥地利相似的“推定过失”方法，以求法制发展的同时，尽力避免法规窒碍难行。

综观以上，似可斟酌部分学者的主张，并参考域外有益做法，实行“普遍过错推定＋单行法补充”的方法，以解决主观过错的认定难题。具体而言，除了遵循单行法另行规定的特殊要求外，作为认定行为人具有主观过错的标准，是行为人实施了一定的违法行为，且不能证明自己已尽必要的注意义务。

现阶段行政处罚法修订草案涉及主观要件问题的处理方案简析

行政处罚法明定主观过错是构成应受行政处罚行为要件的具体修法方案，不会有太多的选项，可能的方案大体包括三种：

一是，正面规定行政违法行为的认定均以主观过错为前提，至于是以故意还是过失为要件，则看单行立法有无特别规定，若单行立法规定为故意的则以故意为要件，未作规定的则以过失为要件；二是，不正面规定行政违法行为的认定均以主观过错为前提，而以某种间接方式确定（推定）行政机关有考虑主观过错的一般义务；三是肯定实务做法，规定除单行法律法规另有规定外，主观过错不作为行政违法行为认定的当然要件。

对照2020年7月3日中国人大网全文公布并向社会征求意见的《行政处罚法（修订草案）》（以下简称《修订草案》），似乎与前述第二种方案比较接近。《修订草案》第30条第3款规定：“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规有特别规定的，依照其规定。”仔细研读该款的文字表述，虽然看起来没有直接宣示将主观过错作为行政处罚要件，但是当事人有权就主观过错事项举证，且没有主观过错的事实若能成立，即构成不予行政处罚的情形。

不予行政处罚与免予行政处罚有本质区别，前者意味着根本就不构成应受行政处罚的行为，后者则是应受行政处罚行为成立后具体法律责任的承担问题，二者在法律性质和社会评价方面有着本质区别。从这个意义上说，《修订草案》第30条第3款的规定应当可以推导出行政机关实施行政处罚时负有考虑行为人主观过错的一般义务。

如果笔者的判断大体准确，且《修订草案》第30条第3款规定的精神未来能够获得立法机关认可并成为生效法律规范的话，建议有关方面对此款的表述再作斟酌，至少要避免因多种理解而又生争议。从现在的草案来看，多种理解是完全可能的，这主要体现在该款后半句关于“法律、行政法规有特别规定的，依照其规定”的表述上。这个表述作为一种例外规范，究竟是针对何种具体情形而言的，笔者认为还不够明确。

就文本而言，《修订草案》第30条第3款确立的例外规范大致针对以下三种情形：

情形之一，行政机关实施行政处罚时不仅需要考虑行为人是否存在主观过错，还需要具体考虑主观过错的类型，即故意还是过失。目前单行法律、行政法规有些规定了某种行政违法行为须以故意为要件，行政处罚法修订草案的例外规范可以视为对单行立法这类规定的确认和特别授权，如果这个理解符合立法者的本意，那么行政处罚法修订草案与有关单行立法的规定是彼此协调的。

情形之二，行为人就其主观过错进行举证的权利。如果修订草案的例外规范是针对此种情形作出的，就有可能剥夺本无主观过错的行为人依法享有的脱责机会，这就带来与修订草案立法意图不尽一致的后果。

情形之三，修订草案间接推导出行政机关应当考虑行为主观要件的一般义务。如果例外规范针对此种情形而言，那么就可能形成前述一般义务被单行立法所解构而最终残缺不全的局面。而且，既然修订草案已经作出主观要件应当成为行政处罚归责要件的基本判断，从常理上说就不宜再授权单行立法推翻这一判断，否则就会陷入难以自圆其说的境地，并使本次修法的良好用意大为消解。

以主观过错为行政处罚归责要件，还有一个技术问题需要同步考虑，即对于不构成应受行政处罚的违法行为，由该行为产生的危害行政管理秩序的事实或者状态如果仍然存在，是否应当赋予行政机关采取必要的行政措施的权力（例如，对行为人非因本人的故意或者过失而持有的假钞予以收缴）？对此，笔者持肯定说。这与修订草案的精神并不相悖，因为这类行政措施主要用于控制和消除危害，并不具有行政处罚的惩戒制裁属性。

几点结论

一是，构成应受行政处罚行为的主观要件问题，具有理论价值和实践价值，值得关注。

二是，对构成应受行政处罚行为主观要件问题展开理论分析，需要借鉴犯罪行为构成要件的理论框架和分析范式，相关基础理论的变革创新也以协调推进为好。域外理论成果值得研究借鉴，但是难以不加改造地引入行政处罚领域。

三是，特定立法国家涉及构成应受行政处罚行为的主观要件的取舍，其选择并非一成不变，势必伴随一国法治理论的丰富和法治实践的发展而有所调整。

四是，趋于成熟的行政处罚立法难以回避行政处罚的归责要件问题，如果本次行政处罚法修订因某种原因最终放弃对此作出正面规定，我们迟早仍须直面这一问题，并将最终找到稳妥的解决方案。

五是，笔者总体上赞成目前立法机关公布的修订草案所提出的方案，同时也认为该草案不无进一步斟酌的余地。

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