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雷磊

中国政法大学法学院教授

本文原题为《寻找“新样式”的法哲学——阿道夫·默克尔的一般法学说述略》，刊于《中国法律评论》2020年第4期批评栏目（第136-143页），原文9000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

默克尔与一般法学说的创立

20世纪80年代以前，中国的“法理学”学科和教材大多被冠以“国家与法的（一般）理论”之名。这一名称显然受到了当时苏联法学的影响，而苏联的“国家与法的一般理论”事实上是对19世纪中后叶肇始于德国的“法理论”传统的继受和改造。当然，在诞生之初，这一传统的通称并不是今日流行的“法理论”（Rechtstheorie），而是“一般法学说”（Allgemeine Rechtslehre）。

通常认为，作为法学独立分支学科之一般法学说的创立者是德国刑法与法哲学家阿道夫·默克尔（Adolf Merkel,1836—1896年）。从1854年至1857年，默克尔先后在吉森大学、哥廷根大学和柏林大学学习法律。在吉森大学刑法学者约翰·米歇尔·弗朗茨·比恩鲍姆（Johann Michael Franz Birnbaum）的建议下，他于1858年在没有提交博士论文的情况下被授予博士学位。1862年，他在鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering）的安排下获得了教授资格。1868年，他在布拉格大学获得教职。

四年后，他接替了尤利乌斯·格拉泽（Julius Glaser）在维也纳大学的教席。1874年，他赴新建的斯特拉斯堡大学任教，并于1889年就任该校校长，在就职仪式上发表了题为《刑法发展与公共状态和民族精神生活的总体发展之间的关联》的演讲。他在该职位上一直待到60岁去世为止。默克尔的主要论著包括《犯罪学论文集》（1867年）、《论法哲学与“实证”法律科学及其总论之间的关系》（1874年）、《法学百科全书》（1885年第1版，1913年第5版）、《一般法学说的要素》（载于《法律科学百科全书》，1890年）、《遗著残篇与论文全集》（1898-1899年）等。

默克尔在法哲学方面的主要成就是树立了一种不同于传统法哲学的新路向，它以实在法为主要研究对象，以形成法教义学的总论为任务，以构造法学基本概念体系为内容。这种“新样式”的法哲学就被称为“一般法学说”。当然，说“树立”恐怕亦非完全准确。

事实上，在默克尔之前，已有许多学者为作为学科之一般法学说的形成作出了贡献，包括法尔克（Falke）、萨维尼（Savigny）、普赫塔（Puchta）、耶林等著名学者，也包括流行于19世纪中叶之前的法学百科全书运动的拥护者。同时，默克尔也没有在学科上将法哲学与一般法学说完全区分开来。但其关键性的影响在于创建了“一般法学说”这一名称，提出了在一般法学说之意义上来重构法哲学的计划，并为这种新的分支学科的内容构成提供了样本。

当然，由于当时德国历史法学的强大影响，默克尔也试图将一般法学说与一种关于法律发展之历史—社会科学文化论相联系。

一般法学说的定位与任务

默克尔明确将法律科学分为一般法学说和特殊法律科学两部分，认为前者的理论基础在于将教义学引向一般问题和一般概念，研究的是具有普遍法律意义的更高概念，它们超越于各个特殊领域且与法律科学整体相关，因此需要法学各学科的学者们一起合作。

而实践，即“法律适用和法律续造的技艺”，随着法律生活不断向前发展，也越来越显现出要受到理论前提之拘束的趋势。这就需要一种以这些理论洞见为中介的学说，后者本身必然越来越“哲学化”。从而，默克尔的研究准确地呈现了当时法哲学与法理论逐步分离且法理论已显露出成为独立学科的趋势，以及19世纪以后法教义学越来越“理论化”的倾向。

如上所述，默尔克并没有明确在术语上区分“法哲学”与“一般法学说”。甚至他的那篇被认为标志着作为独立分支学科之一般法学说诞生的长文《论法哲学与“实证”法律科学及其总论之间的关系》（1874年），也并没有提到“一般法学说”的称呼，而依然使用了旧有的“法哲学”一词。但是，他拒绝了那种“旧样式”的法哲学，即运用思辨方法并以超实证的法（自然法）为研究对象的法哲学。

“哲学”被他用来指称阐明这样的因果关系的科学活动，“它们存在于我们知识范围内的细节之中，而对于我们的知识来说，这些细节由此就被联结为一个鲜活的、根据特定法则自我发展和自我主张的整体”。这种方式首先导向了诸特殊科学之间的分离，然后从特殊性上升为一般性（这属于哲学的任务）。所以，哲学作业就是所有科学活动的一般要素。在此，他的理解完全吻合19世纪的通行理解，即将“哲学”等同于“体系”，而后者又包含着某种有机体思想。

一般法学说的任务，就在于去寻找法的基本组成要素、法律规整领域的结构要素，因为任何法律评价都与这些要素相关。而默克尔也在非常传统的意义上强调，法律科学与哲学并非两门彼此分离的学科，只要法律科学是哲学性的，它就终归能提出科学的主张。法哲学就是法律科学的诸学科之一。

由此，法哲学就不可避免地与“实证法律科学”相一致。但在此有决定意义的不仅是方法论视角，也体现在其对象上。法哲学的任务，在于“阐明诸法律规定间的根本性关系，并以此方式使它们联合为一个统一而又分部分的、根据特定法则自我发展和自我主张的整体”。所以，法哲学的功能在于对“实证”法律材料进行分析和体系化。

为了认识实在法，也需要法律史，因为对法的历史观察能确保澄清实在法的规律性（此处明显可以看到历史法学派，尤其是耶林的影响）。从而，默克尔将法律史和一般法学说一并放入了哲学的任务领域。这种“综合”不由让人想起萨维尼和耶林关于法律科学的理解，即将后者视为法教义学、法律史学和法哲学的统一。

在法学的诸部门学科内，哲学作业之成果的最重要的储藏室存在于它们的“总论”之中。虽然每个分支学科已经有其自身的一般性“哲学部分”，但这个“总论”依然是必要的。一方面，它将这些特殊学科的一般性认知联系起来并进行补充。另一方面，它最重要的任务是“将关于法的发展史的分散阐述整合在一起，并（只要可以这么做）加工为这样一种阐述”。

可见，默克尔试图使关于特殊学科的一般性认知形成体系（例如，将权利、表意行为、违法行为等概念整合为一个体系），并使之能被普遍接受和理解。所以，可以这么说，法哲学与一般法学说在默克尔这里是一体两面的同一事物：当使用“法哲学”的称呼时，侧重于表明它的哲学化（即体系化）功能；而当使用“一般法学说”的说法时，更多指它在整个“实证”法律科学中的总论（即一般性）的地位。

要注意的是，在默克尔那里，一般法学说并非像这门学科——尤其是从贝格鲍姆（Bergbohm）和比尔林（Bierling）之后——那样是一种纯粹的形式法学说，而同样包含实质要素。他反对将法拆分为理念和实在现象、内容和形式，它们以前分别被分派给哲学的理念和法学的形式。他并不希望让“形式的”和“实质的”法哲学彼此分离。

（一般法学说意义上的）法哲学是从对既有法的历史和教义学加工出发的。一方面，它就好比是通过哲学作业获得的特殊学科知识的收集池；另一方面，它虽然由实在法律科学预先规定，但也有自己的研究领域，有着自己特殊的研究兴趣。在这里，一般法学说取代了传统法哲学的位置，它与后者的区别就在于其鲜明的教义学关联性，但这并不导向一种纯粹的形式法学说，而是包含着实质要素。

一般法学说的内容体系

在对一般法学说有了比较清晰的定位和任务指向后，默克尔通过《一般法学说的要素》（1890年）和《法学百科全书》（1913年第5版）初步构筑起一般法学说的内容体系。《一般法学说的要素》其实来自冯·霍尔岑多夫（v. Holtzendorff）主编的《法律科学百科全书》的第一部分（体系部分）。

《法学百科全书》则是默克尔的专著，除“导论”外，该书分为总论（一般法学说）、分论（法学特殊学科）两部分，分论又分为国家共同体的法、教会法、国际法三部分，国家共同体的法进一步被区分为国家法、私法、刑法和诉讼法。在笔者目力所及的范围内，这似乎也是学说史上第一次将《法学百科全书》的总论直接称为“一般法学说”。

如果比较《一般法学说的要素》与“《法学百科全书》总论（一般法学说）”的体例结构的话，可以发现两者大同小异：前者包括“客观法”和“法律关系与主观法”（两章），后者除了“法”和“法律关系”外，又加上了第三章“法的适用与法律科学”。

这种区分的依据（尽管默克尔并没有对此进行详细说明）显然在于德国法哲学传统中长久以来存在的关于“客观法”与“主观法”的两分法。客观法其实就是实在法或被人类所设定的（posited）法，近代以来主要表现为国家的法。举凡涉及法的概念特征、类型划分和历史形成的阐述都属于这一范畴。主观法与客观法相对，狭义上的主观法其实指的就是权利（我国学界的通译“主观权利”其实就是受此限定语的影响，虽不甚准确，但也体现出权利是法律主体或主观方面的法之义），而广义上的主观法除了权利外，也可包含义务，由于权利与义务其实就是法律关系的内容，遂在这一范畴之下发展出了关于法律关系的理论。

举凡法律关系的特征、分类、形成等皆属于此范畴。至于“法学百科全书总论”中增添的“法的适用与法律科学”部分，则使一般法学说的体系更为完整：其中“法的适用”属于法学方法论的内容，而“法律科学”则属于学科方法论。可见，后来法理论这一学科的基本框架在此已初具雏形。

（一）客观法/法

在默克尔看来，法与法律关系的概念构成了一般法学说的核心概念。（客观意义上的）法是某个共同体用来调整其成员针对他人或自身的行为，或其自身之效用的准则。它既是一种学说，又是一种权力。“法是一种学说”是就法的内容而言的，法在内容上取决于它所服务的目的（合目的性）和关于公正的主流观念（正义）。一方面，法是实现目的的手段，它被用以建立和平秩序并服务于在这一秩序内有自由实现之可能的利益；另一方面，只有当法的内容同时体现了公正的时候，它才大体上是合乎目的的。

这可以从法的逻辑独立性和因果关联性两方面来考察。前者要求法既要追求事实真，更要追求道德真，在社会和个人间的对立和竞争中保持距离和中立性。后者是指正义构成了合目的性之“因”：通常只有当法的规定吻合被规整之关系的本质，且在处于这些关系中的人看来是公正的，它才能达成其目的。“法是一种权力”则是就法的性质而言的，法律规定是意志表达，因为它们被用作我们行为的准则。这种权力具有双重面向，即保护面向和命令面向：前者授予权限（权利），后者施加义务。

这恰好与法律关系的内容相对应。义务面向最清晰地表达了法的权力属性，它会产生强迫，而法的强迫又包括了应然（法的伦理权力）与必然（法的物质权力）两种类型。物质权力使得对违反法律规定的行为可以施加对行为人不利的法律后果，从而法律规定可以分为，关于特定关系中如何行为才能与法相一致的规定（第一性/主要规定）与关于违反行为会发生何种后果的规定（第二性/附属规定）。总结来说，法既是关于合目的性和正义是什么的整体判断，具有理论的属性；又是意志表达和权力表达的体系，属于实践的领域。

法是在特定共同体，即国家中形成的。国家是某个民族共同体的组织或这些制度的整体，它通过三种法律形式来活动：通过制定法或法规来创设、修正和废除法条（立法），通过司法活动将既有法条运用于既定关系（司法），以行政或立法的形式来完成具体事务（执法）。国家组织通常以某个机关为顶点，来发挥最高的国家功能，并拥有最大的权力，即主权。国家也是一种法人，即权利和法律义务的承担者。

法与道德、宗教和习俗具有亲缘关系，它们可以与法一起被概括为“伦理权力”。法与它们的区别在于两个方面。一方面是内容。如前所述，法具有权利（防卫）和义务（门槛、限制）的两面性，而宗教与道德只有单面性，它们提出命令、进行限制，只是施加义务。法律义务是第二性的，是为了保障权利和自由，是为了照顾第三方的利益，它的内在行为对于法的立场而言是无关的；而宗教与道德义务将义务人的特定内在行为包含在内，是为了它所包含的价值本身，而非第三方利益。另一方面是形成和实现的形式。

在法律的情形中，共同体的机关对于法律内容之确认和实现有着明确的分工，从而使法具有依赖于这些机关之意志的实证性；而其他伦理权力较少依赖于人类意志的有意表达。可见，法具有伦理权力和物质权力的两面性，但道德、宗教和习俗等只具有伦理权力的单面性。

法可以从不同角度进行分类。从主体的角度，可分为国家法、教会法、国际法；帝国法与成员国法；共同法与特殊法。从内容的角度，可分为公法与私法，前者涉及个人利益和权力间的关系，后者至少有一方是公共利益（默克尔同时承认法的某些部分的混合性，私法与公法之间的界限也是可变的）；补充性的法与强迫性的法，私法主要由前者组成，公法主要由后者组成；命令性的法与允许性的法，前者凸显出法的命令面向，后者凸显出法的保障面向。从形成方式的角度，可分为制定法与习惯法等。

法的形成形式（法源）包括立法、习惯、司法惯例、契约。立法表达了在共同体中占支配地位的意志，通过它形成的是制定法。习惯是一种稳定和一致的对某个规则的遵循，通过它形成的是习惯法。制定法与习惯法对于司法裁判都具有拘束力，但习惯法从19世纪后叶开始越来越丧失了对于法的续造的意义，这与现代国家组织之权力的增强与完善相关。司法惯例通常没有独立的法源地位，它可以获得习惯法的意义，或者通过制定法附加获得意义。契约，尤其是国际条约也可以产生法。

法的形成过程充斥了人类的权力斗争，最初的权力是习俗，后来从习俗中析分出了宗教、道德和法。在形成过程中，法既受到了意志的影响（权威要素），也受到了受其支配之因素的影响（自治要素）。文化民族与自然民族、同一发展阶段之民族都可能拥有不同的法，法的进步可以区分出外在和内在的发展。随着法的双重进步，法与其他文化因素间的界分更加清晰，法的各部分之间的分殊更加清晰。

（二）主观法/法律关系

与作为权力的法的双重面向与双重功能相应，法律关系也体现为积极的面向（权限或权利）与消极的面向（义务或拘束力）。被个别化的法律权力就被称为“权利/主观法”。与客观法对人类利益进行一般性的保护不同，权利是为了特定的利益被赋予的，通常只有在被保护之利益被侵害后才会显现出其特征。这种利益的满足往往依赖于第三方的行为。权利之正当性基础在于，客观法对他人施加了实施那种行为的义务，并确保对这种义务的履行，以及在它被违反时通过其固有的权力主张来确保一种补偿。

据此，权利包括请求权和诉权。在严格的界限之内，权利人能够行使私力救济，它又包括防御型私力救济和攻击型私力救济。通常，利益受法保护者也就是行使权利的主体，但无行为能力人（儿童或精神病人）要由代理人来代为行使权利，后者要受到拘束。行使他人的权利本身可以成为行使者的权利。法律关系的主体必须具备权利能力，也即成为“人”（Person），包括自然人和社团（法人）。

法律关系可以从不同角度进行分类。根据法条的分类，可以相应地将法律关系分为私法关系与公法关系，相应的权利可分为私权利与公权利。在私法关系中，私人间的利益留给他们自己通过自由支配和约定来保障；在公法关系中，对公权利的行使通常由特殊法律规范来规定，且被提升为对于被托付者的一项义务。根据请求权的方向（义务人是否确定），可以将法律关系分为绝对权（尤其是对物权）与相对权（对人权）。根据权利是否可转让，可以将法律关系分为可转让的权利与不可转让的权利。

法律关系形成的前提是存在法律事实。它的基本分类和构成如下图：

默克尔重点处理了表意行为和违法行为。表意行为就是民法中常说的意思表示行为，由法律关系的参与者实施，取向于且适合于形成（或者废止、改变）与客观法相符之特定法律关系的行为。违法行为则是那些违反了法的命令（以及它所保护的利益），且因为这一属性而引起法律关系发生的行为。

表意行为与违法行为的共同点在于：一方面，在构成要件方面，两者都是行为（与事件相对），都涉及法所保护的第三方的或全体的利益。人在从事这些行为时，必须具备法律上的区分能力和自决能力（意志自由），因而可以对行为人进行归责。换言之，行为人必须具备行为能力（表意能力）和归责能力（不法能力）。另一方面，在法律后果方面，两者的法律后果都指向行为人自身并针对其意志来主张，这些后果的划分都在相同意义上取决于法所体现的共同利益。同时，默克尔认为，无论是表意行为还是违法行为，行为人的利益都要与他人的福祉相容。

表意行为可分为单向表意行为与双向表意行为（契约），后者又可以进行不同的亚分类。表意行为的法律后果在于，确保法律主体的意志能够依其目的对法律关系的存续和内容发生影响。当行为人所意图的效果不被法律认可或与其行为相联系之效果独立于行为人的目的时，都不会发生相应法律后果。违法行为必然违反法律的要求（违反法律义务），它既可能基于行为人的故意，也可能基于行为人的过失。假如这两种情形都不存在，那么就出现了法律意义上的意外。违法行为所侵害的利益既包括特殊利益（公共利益和私人利益），也涉及一般利益（法的权威及守法的利益）。

违法行为既可能引发对这些利益的（真实的）危险，也可能让人识别出威胁那些利益的（征兆性的）危险。相应地，违法行为引发的法律后果要么是对违法行为所引发之危险的反作用，要么是与通过违法行为已被识别出之危险的抗争。违法行为的法律后果可以进行不同分类：根据其修正或证立的法律关系的性质不同，可分为私法上的法律后果与公法上的法律后果：一则涉及私人利益的衡量，二则涉及公共利益的衡量。

根据法律后果的性质与表现，可分为刑法上的法律后果与其他法律后果。前者即是刑罚，又可分为属于私法类型的私人刑罚（如赔偿）和属于公法性质的公共刑罚。赔偿和公共刑罚的罪责效果以及两者自身的特征不同：赔偿进行的是特殊矫正，公共刑罚则涉及公共利益和法的统治这种最为一般的利益；赔偿义务无须被关涉者感受为恶，公共刑罚则被感受为一种恶；赔偿的形式具有特定性，公共刑罚的形式则具有极大的不稳定性。

（三）法的适用与法律科学

每个法条都只具有有限的适用领域，所以法的适用的首要问题是确定法条的适用领域，以便确认已发生的案件是否落入该法条的适用领域。在此，默克尔关注的核心在于一个特殊问题，那就是法律冲突或者说法条竞合的问题。有时，存在两个以上的法条都可以同时适用于同一个在审案件，此时就需要决定，在冲突的法条中该适用哪一个。法条竞合可分为两种情形：一种是时间上前后相继的诸法条间的冲突（时间冲突），此时解决冲突的一般准则是“后法优于前法”。

但当行为实施时旧法依然有效，而只是被起诉后新法才生效时，就不适用这一准则，反而通常要适用“法不溯及既往”原则。当然，如果新法相比于旧法更温和，新法还是有溯及力的。另一种是同时存在之法条间的冲突（空间冲突），它又包括不同国家之法条间的冲突和同一国家之法条间的冲突。就前一类型而言，或者因为行为的属地方面、属人方面或内容方面涉及多个国家而发生冲突。就表意行为而言，属地方面更为重要（行为依行为地法）。就其他法律构成要件而言，没有任何支配性的规则。但在许多情形中，属人方面有着最重要的意义。后一类型类似于前一类型，具有决定性的同样是属地和属人的要素。

法院要通过诉讼程序来进行法的适用。在诉讼活动中，法院要进行三方面的司法确认，即对事实的确认、对事实涵摄于相关法条的确认（换个角度就是：法律概念的恰当运用）以及对法律后果的确认。司法由此是对立法工作的有益补充，是对法的赓续。

司法活动避免不了对法的解释，它具有三重意义：一是寻找对既定（社会）关系有效的法条；二是探究既定原则是否是有效的法条；三是对诸有效法条的构成要件和相关法律后果进行界分。狭义的法律解释是语法解释或逻辑解释，但它们只限于对语词意义的探查，但语词通常只是对立法思想的不完整的体现，所以解释者要考量立法的整体思想，但也要考虑制定法的后果及对其可能的修正。

法律解释活动离不开法律科学的襄助。法律科学具有三重任务：服务于法的适用，对法的内容进行体系化，以及在时空差异条件下对其存在与功效的理解。第二重任务要以尽可能简单的方式呈现出法律概念和规则的逻辑关联统一性。而第三重任务要求去查清这些法律概念和规则之逻辑全体背后的真实权力的性质，这首先要依靠法律史和比较法的工作，也要诉诸其他学科。

通过分析可以发现，在这三重任务中，第一个是解释，第二个是体系化，第三个是法律史学（和比较法学）作业。从一个角度看，解释和体系化属于法教义学的典型作业方式。从另一个角度看，体系化（即第二部分说的“哲学化”）又是一般法学说的中心工作。所以，这既说明了法教义学与一般法学说的紧密关联，又呼应了默克尔关于法律科学之组成——法教义学、一般法学说、法律史学——的理解。最后，默克尔指出，承担这三重任务的法律科学不像传统法哲学那样以自然法为研究对象，而是一种实证主义法哲学。

坦率地讲，默克尔关于“法的适用与法律科学”的阐述远没有前两部分来得完整。尤其是法的适用部分，将关注点限于法条竞合的问题失之偏狭，而对法律解释的阐述也过于简略、不够系统——早在萨维尼那里就已经发展出法律解释的“四因素说”了。当然，可能在他看来，这只是一个为了一般法学说内容体系的完整性而附带论述的部分（尤其可能是，关于法律科学的定位已经在1874年的那篇长文中完成了），重要性远不如前两部分来得大吧。

余论

最后要澄清两个可能会发生的误解。一方面，虽然默克尔的研究范式深受历史法学派的影响，但不得不说，他对法进行发展史观察是为了从中提取出一般法律原理和原则，在一般法学说的意义上进行改革之法哲学的任务就在于发现它们。另一方面，一般法学说虽然以实在法为研究基础，但并不意味着它就一定持一种实证主义的法概念论立场（如果我们在当代的“分离命题”的意义上来理解这种立场的话）。默克尔的理论恰好说明了这一点。即便他拒绝了超实在的法（自然法），但他同样认为实在法必须服务于和平和正义，在民族（民众）中占支配地位的正义观念构成了对实在法的修正。

总的来说，默克尔的著作，尤其是“《法学百科全书》总论（一般法学说）”，阐明了三条发展线索，或者说汇合了法理论中的三个对象领域：一是哲学传统，尤其取向于对法的体系化和法源问题的讨论；二是教义学传统，主要可以回溯到胡果（Hugo）和萨维尼的罗马法研究传统，即对实在法的结构、尤其是对法律关系和法律制度的讨论；三是分析传统，取向于概念定义，它在德国法律科学中以耶林为开端，在19世纪末得到强化，并获得越来越大的影响。这三种传统的统合为后来德国的整个一般法学说研究奠定了基本风格。

因此，也许我们只能在有限的意义上将默克尔称为一般法学说的创立者，但无法否认的是，他的确从根本上为这门学科的制度化作出了贡献。在此意义上，对于近代法律科学及其重要组成部分——法理论——的学说史研究而言，默克尔无论如何也是绕不过去的人物。

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