《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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范忠信

上饶师范学院特聘教授

杭州师范大学教授

本文刊于《中国法律评论》2020年第4期策略栏目（第178-191页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。

• 本文系作者主持国家社会科学基金重点项目“全国地方旧志民商事习惯的整理注释与法学阐释”（14AFX005）阶段性成果，亦系作者参与江西省教育科学“十三五”规划课题（18YB235）阶段性成果。

引言

中华传统文化首重家庭，把家当成国的基本单位或基础性、先决性存在。“家事国事天下事”，“修身齐家治国平天下”，“家齐而后国治”，“君子不出家而成教于国”，“一家仁，一国兴仁；一家让，一国兴让；一人贪戾，一国作乱”，“以天下为一家，以中国为一人”，“刑于寡妻，至于兄弟，以御于家邦”……

按传统中国这些治道话语的逻辑，家的意义甚至重于国。近代史开始以来，在外来文化影响下，家之地位、家国关系，都发生了变化。但是，在国人心目中，国是家的放大，家是国的缩小；家是人们的第一单位、第一港湾、第一庇护所或避难所，是人们参与社会生活的第一组织，是个人与社会之间的第一中介组织；齐家与治国同理，爱家与爱国不悖……

这样的观念，在国人心目中仍未发生根本改变，家的地位仍然崇高无比。“国家”一词的“家国”意涵为华夏特有，在没有“state”（nation）和“family”（home）合成词的民族简直难以理解。有人说，某种意义上讲，家是中国人的教会（或教堂），亲情人伦是中国人的宗教。旨哉斯言！

在这样的民族文化背景下，我国的法律秩序建设，当然应该对家予以格外尊重和保障，我们的法律体系当然应体现华夏民族的这种精神性格。2020年5月28日颁布的《民法典》在这一方面做了值得注意的努力。

在民法典12万多字的正文中，“家庭”一词出现37次，在进一步明确家庭的法律地位和作用方面，有了明显的进步。关于“家庭”，民法典的规定表述了五重意思：

一是以家庭为经营单位，如“家庭承包经营”的“农村承包经营户”；二是以家庭为财产共有单位，如“家庭财产”“家庭共有财产”；三是以家为亲属范围，如“家庭成员”“家庭和谐”“家庭关系”；四是以家为生活互助单位，如“家庭生活”“家庭日常生活”；五是以家为生活场域，如“家庭文明”“家庭美德”“家庭暴力”。

这五方面的规定，进一步承认了家庭在社会生活中不可忽视的地位，使家庭的法律地位有所提高。但是，如果家庭的重要作用地位未能全面法律化，如果作为社会生活主体的家庭在法律上未正式明确厘定为法律关系主体，那么所谓“重视家庭”就会从法制上落空。必须注意到，这五方面的规定都没有明确将家庭（户）正式厘定为法律关系主体或集体生活单位（个人间组织），更没有为家庭规定法律上的代表人，行政和司法实践中难以认定家庭的法定代表人以落实家庭责任义务的老问题仍然难以解决，与此相关的行政和司法困境依然会继续无限期地困扰着人们。

作为国人公私生活中至关重要的权益主体，作为国人各方面公私生活的参与单位，家庭在刚颁布的民法典中未得到足够的体现、尊重和保障，党和国家领导人近年曾多次强调“家庭的前途命运同国家和民族的前途命运紧密相连”，屡屡呼吁人们“重视家庭建设，注重家庭、注重家教、注重家风”，正是看到了家对于中国特色法律秩序建构和中国文明升华的重要意义。

要让注重家庭的社会现实转变为法律现实，民法典有着义不容辞的首要责任；“家庭建设”当然包括关涉家庭的法制建设特别是家作为法律主体的法治建设。如果“家”或“户”在法律上的单独名分（人格）都不健全，那么就必然有“皮之不存毛将焉附”之危——“家”格若在法律上暗弱甚或无存，“家教”“家风”安附？

为此，本文谨从我国法人制度完善升华的角度入手，试图阐明民法典中家法人制度建构对于未来我国法律体系完善进而全部法律秩序完善的特别重要意义。

家为公法私法活动主体及权利城堡的古今传统

民法上的权利义务主体，叫作民事主体。民法典总则编列有自然人、法人、非法人组织三类民事主体，其实归根结底不过就是自然人、自然人集体两类主体而已。其实，这两类法律主体，不只在民法领域，在公法领域也是如此。

在自然人之外，为何还要以“法人”为主体？理由很简单：任何人，为满足自己参与社会生活的需要，要么以个人形态，要么以集体形态，没有第三种形态。法律认可的集体主体形态，其实就是法人，或者说是广义的兼有公法私法双重意义的法人（这当然不一定符合近现代严格意义上的法人定义）。

早期人类社会生活中就有法人现象，至于是不是已正式表述为“法人”一词，是不是很早就形成了正式法人制度，那并不重要；即使不叫作“法人”，仅仅只叫“集体”“人团”，也没有关系，只要视为财产主体和权利义务主体，承认其为法律上的“拟制人”就可以了。

“法人”观念和事实（不一定是“法人”之名词概念）几乎与法律同时起源——很难想象哪个国家曾有不以“集体”作为法律主体的时候。从这个意义上讲，说法人制是全部法律的基石，应该不为过。把个人集结或团体状态作为法律主体，是早期各国不约而同的选择，甚至是无可避免的选择。若不承认家之法律主体特别是民事主体地位，公法私法其实都无处奠基。

家是自然人的血缘团体，是每个人一出生就不得不加入的团体。广义的家，起初包括胞族、氏族、宗支、房份，后来主要指家族、家庭（家户）两个层次。规模形态虽不同，但其作为自然人的血缘团体之本质恒久未变。它作为法律主体，一开始就既是公法主体，又是私法主体；起初前者更重要，后来后者愈加重要。

各民族早期以“家”为类法人团体或准法人团体的历史规律，学者们很早就注意到了。英国法学家梅因（Maine）指出，“古代法律几乎全然不知个人。它所关心的不是个人而是家族，不是单独的人而是集团”，“一个家族事实上就是一个法人”，“（族长的）权利和义务就是家族的权利和义务，而家族则分明具有一个法人的特征——它是永生不灭的”，“在罗马法的较古理论中，个人之与家族，正和英国法律学的原理中一个‘单一法人’之与‘集合法人’的关系完全相同”。

马克思（Marx）注意到“血缘家族是第一个‘社会组织形式’”；恩格斯（Engels）也曾指出，早在氏族时代，“家庭经济是共有制的”，“凡是共同制作和使用的东西都是共有财产”。三位思想家共同阐释的，正是“家”作为权利义务责任主体的属性，特别是财产权主体的属性。这一属性，其实就是法律拟制的人格——法人属性。可以说，三位思想家都注意到了家作为最早的法人单位这个历史规律。这一规律，正如世界史家所总结的，“一个家族就是一个集团，一个公社，一个生产单位”。

法儒孟德斯鸠（Montesquieu）说：“在民法慈母般的眼里，每一个人就是整个国家。”其实，从“风能进，雨能进，国王不能进”的西方法谚推论，每个家庭就是个人权利的庇护所或保护伞，是一个私权城堡，或者说是某种意义上的“国家”。日本曾有古谚“每个家庭都是一座城”，穗积陈重教授解释说，除了承认家暨居民住所具有避难性（庇护所属性）外，“这句话的意思并非是对抗法律包庇罪犯，而是禁止私斗、维持公共治安的意思”。

二位先哲的意思无非是两点：一是以个人、家庭作为自治权主体时，应与国家平等；二是家可为法律主体暨个人权益庇护所。这两点意思，其实传统中国人伦正义观里也有。本文开头所引古语，其实就有“每个家庭其实就是一个国家或国家缩微版”的意思。由此可见，古今中外，在对家的认知上，其基本理念，其实是有某些相通的——家是一种私权城堡，也是公私权主体。如果家连个正式法律主体资格都没有，这城堡也就坍塌了，至少其外墙就“豆腐渣”了。

不止古人注重家庭，今日世界法治文明体系仍很注重家庭。《世界人权宣言》第16条规定：“家庭为社会之当然基本单位，并受社会及国家之保护。”《公民权利与政治权利国际公约》第23条，《经济社会和文化权利国际公约》第10条，《美洲人权公约》第17条、第32条，都有类似规定。这说明，以家为法律主体（“社会基本单位”），仍是现代人权法治国际文明体系的构成部分。这些国际公约的本意，我理解，就包括以家为私法乃至公法上的权利义务主体的意思。

几年前，我指导博士生李志明、汤建华写博士论文，建议他们以传统中国家组织的公法人和私法人属性为研究课题。根据我的建议，志明以公法人属性为选题，建华以私法人属性为选题，都写了几十万字，获得了专家好评，也给了我很多启发。

志明认为，从公法意义上讲，古代中国的个体家庭（户）乃至家族，都有国家基层自治单位性质，是某些公法权利和义务责任的主体，兼为受托执行国家教化、治安和税役政令的基层主体，族长家长就是未领国俸的兼职公务员，因此说它们是古时公法人，应该是没有问题的。建华认为，从私法意义上讲，古时家庭（户）乃至家族（堂），以特有方式依法“成立”或登记，以特有名称场所和机构标示整体存在，拥有独立财产并能独立行使权利、承担义务责任，说它们是古时的私法人应该是没有问题的。他们的研究，有助于我们进一步认识传统中国社会实际上长期存在的家法人制度及其法制史意义。

家法人制的公法基石意义

我们的传统文化是崇尚家庭的文化。儒家认为“齐家”是“治国”“平天下”的起点和关键，认为“君子之道，肇端乎夫妇；及其至也，察乎天地”，认为家是一切政治法律秩序的起点。按儒家的观念：国合千万家，爱国先爱家；爱家义务甚至比爱国义务更在先，因而更重要——家人犯除谋反等几项重罪之外的侵害国家和社会秩序的所有罪行时，允许近亲属之间“亲亲容隐”正说明了这一点。

要重视家庭的意义作用，国家必须通过法律，将其重要意义作用体现为法律规范和秩序。重视家，就必须以家为法律关系主体，包括公法关系主体和私法关系主体。家要成为法律主体，必须具备两个条件：一是家必须是法律上的集体单位，二是家必须有法律上的代表人。

传统中国法制充分体现了这两点，使家成为毫无疑义的法律主体。古代中国的家，其实首先是一个公法人。国家一直明确地将其视为一个公法上的管理单位、义务责任单位，实行家长负责制。此种体制，“五四运动”以来一直被斥为“封建主义”，成为“火烧”“砸烂”对象，这种态度也许有“恨乌及屋”的嫌疑。

传统中国法律中的家作为公法主体（公法人）的职能，通过家长的职责体现出来。有学者总结，古代中国家长职责有如实申报户口、督缴租税、防止田畴荒芜、督服徭役兵役、防止家人私入道（出家）、预防并检举家人犯罪、防止家人窝藏包庇逃犯、防止家人违律嫁娶、防止家人违法别籍异财、教令并责罚子孙、为家人共犯独自担责（家人共犯独坐尊长）等十余项，其实这也是家作为公法人单位的公法功能和职责。此外，汉代法律曾允许近亲属之间互相代受刑罚，唐代法律规定出仕子孙可以带官（保留职务）侍养高龄父祖，明清法律规定死刑犯可请求存留养亲或承祀、刑事诉讼中家人可“抱告”（代理）。

此外，自两汉至明清，国家还通过以功名功勋荫庇亲属、家人犯罪亲属容隐、家有高寿老人则可减免赋税徭役等方式，强化家之法律主体属性，强化家人间利害与共、休戚与共感，强化人们对家集体的认同和归属感。

古时法律秩序以家为公法人，其制度设置之初衷或要害，并不一定就是令人厌恶的“封建家长制”。现代史以来万众鸣鼓声讨的“封建家长制”中那些压制子孙自由、扼杀卑幼权利的“吃人”特征，应是这一制度“年久失修”及扭曲异化所致。这一制度的设计初衷，应是以家为公法上的基层自治单位；家长作为该单位的代表人或负责人，既负有内部自治的职权责任，也有奉国家指令协助行政和治安的责任。

从古代到近现代，经长期的革命和变革，以家为公法人的情形发生了巨大变化。家族组织废了，家庭构成也变了。但是我们仍会看到，家作为公法主体的情形并没有完全消失。

从公法角度讲，家庭虽不再正式作为基层自治单位，但在很多场合仍视为公法权利义务主体，只是不像古时那么全面和正式而已。

今天的公法关系中，家作为整体，仍是人口登记管理单位（在以家为单位建立户籍登记册簿时），是“义务教育”义务履行单位（家庭有保证和协助子女义务教育的义务），是赋税义务的履行单位甚至有时也是赋税减免权的享有单位（在以履行抚养、赡养、扶养义务为个人税负减免理由时），是财政扶助资源配置单位（在扶助城乡特困或受灾家庭时），是兵役义务履行单位（在根据男子人数及是否有人已服役来决定一户之兵役义务时），是军烈属优抚权益享受单位（系以家为单位接受优抚利益而非以个人名义接受），是村民代表名额配置单位（在规定每几户人家推出村民代表一人时），是计划生育义务履行单位（在依据人口性别比、是否两代单传、是否已有节育者等因素决定给予生育指标时），是农村宅基地分配单位（按一户一宅原则批给土地或强拆空心房时），是消防、市容、环卫、防邪教、防黄赌毒义务单位（以家户为下达指令并检查督促对象时），是调处纠纷、预防违法犯罪的治安单位（派出所、村居委直接联系和命令家长时），等等，诸如此类不胜枚举。

国家在进行公法管理时，并没有完全抛开“家”这层组织而直接以个人为对象，这既出于公事便利考量，也有民族传统文化惯性。家作为一定程度上的实际公法主体（注意：公法主体不等于国家公权力主体），应该是没有多大争议的。

今日中国以家作为实际法律主体的公法关系情形，虽然有上述那么多，但在正式确认其法律主体身份方面，法律规范却似乎是故意回避的。《户口登记条例》规定了“户”和“户主”（“主管人”），也规定了户主的户籍违法责任，但这仅限于户口管理场合，并没有推而广之以“户”为法律主体（权利义务主体）。又因为允许单人立户，于是“户”和“户主”无法等同于“家”和“家长”。在《个人所得税法》中，根本没有考虑“家”义务因素。财政部虽曾宣布推进个人所得税改革，打算以个人履行抚养、赡养义务及家庭生计因素减免一定纳税额，但一直没有立法落实。

在《义务教育法》（1986年通过，2018年二次修正）落实时，尽管现实生活中是以家为（义务教育）义务主体，但该法律却刻意以“父母或其他法定监护人”为家庭责任人，刻意回避“家长”一词（角色）。因此，一旦父、母、其他监护人三者（或至少有两者时）意见不一时，就没有人最后负责了。《未成年人保护法》（1991年通过，2012年二次修正）虽然正式以“家庭”为义务单位，规定“家庭”与国家、社会、学校一样有“保障未成年人的受教育权”、“对未成年人进行理想教育”、“帮助未成年人维护合法权益，增强社会责任感”、（对未成年犯罪人）“采取帮教措施，协助司法机关做好对未成年人的教育挽救工作”等义务，却仍不规定在家庭内谁来负最后责任，仍是将责任分散交给“父、母或其他监护人”这三种可能主体。同样，三者或两者意见不一时又该怎么办？责任落到谁头上？这样势必因未设“家长”而使“家庭”实际上无法成为责任主体，因为连个最后代表人都没有。

《预防未成年人犯罪法》（1999年通过，2012年修正）规定“家庭、学校应当关心、爱护在工读学校就读的未成年人，尊重他们的人格尊严，不得体罚、虐待和歧视”，以“家庭”作为义务单位。可是，“家庭”里谁负最后责任呢？法律仍将责任分散给“父、母或其他监护人”，还是刻意不设“家长”来负总责或最后责，于是家庭实际上还是当不了责任主体。《老年人权益保障法》（1996年通过，2018年三次修正）同样虽以“家庭”为义务主体，但仍未设代表人为第一责任人，只把“家庭”责任等同于每个“家庭成员”的责任。

法律上不设“家长”或代表人，或不以“家庭”为正式法律主体，最大的隐患在于两方面。

一方面，法律不强调家作为整体时享有的权利，或使家权利没有实际行使主体，把家庭权益等同于其成员个人权益，必将使一些本应由家庭共享的集体权益荒废或落空，使人们对家庭之团体归属感、休戚与共感、集体荣誉感大大降低，也使家庭成员间共谋整体权益的愿望降低，并使其分割（家庭）整体权益的愿望增强，使家事纠纷更易滋生并更难以解决。既然法律对每件权益，都是从每个成员单独分享的角度去规定，哪里还有什么“家”整体？领导人反复强调的“家教”“家风”哪里还有形成机会？

另一方面，法律以家庭成员个人为“家”整体义务的（分别）承担者，必然使责任主体模糊，使义务责任没着落。前文列举的法律，都是把家的义务责任分散给父、母或其他监护人，或每个家庭成员，必然导致在履行义务责任时（即“有麻烦”时）两人、三人或多人“抬杠”（推诿逃责）。因为法律没有规定谁负最后责任，那么大家都有推脱责任的理由。这样一来，有好处，大家都想赶快分割；有义务责任，大家都想推掉。法律无意中鼓励如此，显然有违民族伦理和法律正义。

在有尚家、重家民族传统的国度，今日公法故意回避以家为正式法律主体，这是令人难以理解的。因痛恨和批判“封建家长制”，对家法人制保持必要的警惕是可以的，但没有必要“断手疗疮”，把传统法律文化在这一问题上的智慧贡献也弃如敝屣。在人格独立平等观念日渐昌明的今日，在自由民主法治理念已经深入人心的今日，“家长专制”幽灵想继续附体于家法人制应该是没有多少机会了。

若今日立法上以家为自治公法人，实行代表人（家长）负责制，并将其严格限制于少量特定公法事务方面，在国家社会强大的民主法治监督约束机制下，是不可能退回到宗法家长制或家长专制的。欧美很多国家刑事法律中也有关于“家”作为治安责任单位的规定，有父母或家长对子女教令和惩戒权力的规定，有未成年子女犯罪家长要承担渎职责任的规定，也没有担心一定会损害未成年子女的人格、自由和权利。

对于家公法人制，继续清除附着其上的宗法家长制或家长专制毒素，继续防止不当立法招还专制之魂，这是应该的。但是，人类法律文明遗产的继承弘扬，关键在于审视现实社会生活有没有类似需要，审视传统智慧于今日问题解决有无启示作用；实在没有必要以教条主义态度看待家法人制，没有必要因噎废食。对于传统法律中的家法人制度，应该充分发掘提炼其在保障家集体权益，特别是作为私权城堡方面的法律智慧，阐扬其在阻止国家公权力对家庭和个人的过界干预、保护家庭成员个人正当权益等方面的理念精华和制度精华。

其实，如果能在“男女平等”和“选贤任能”原则下以法律确立“约定家长制”兼“推定家长制”（无约定时，推定无犯罪记录的健康年长者为家长），“封建家长制复辟”的担忧就可以基本消除，家之集体义务责任就都有了无可争议的承担者，涉家公法关系就更好理顺，涉家公法权益就更能保障。害微若彼，利大若此，何乐而不为？

家法人制的私法基石意义

传统中国崇尚家庭，不光靠宣传说教，更是通过法律制度实现的。以家为民事主体的“家法人制度”就是这一制度体系的要害。传统的家组织（包括家户、家族两层形态），完全符合今日法人定义。

一般来讲，它是依法成立并向官府登记注册（家户通过婚姻和户籍登记、家族组织通过族谱和家规报官备案），它有自己的名称和场所（户籍登记时以户主名命名家户，如张三户、李四户；家族则有“某某堂”之类族号；家户住宅、家族祠堂义庄，登记在官，即为其场所），有自己的组织机构（家户有家长或户主，家族有族长、宗子为首的机构），有自己的财产或经费（家户之家产为家庭共有，并非家长个人所有；家族有族田、义田、祭田、义庄之类共有财产）并能以这些财产承担民事责任。

此外，很多家族还有报官备案的“族规”“族约”“族训”“家训”，许多家户也“家有家规”，可以算是“法人章程”。古时官府和民间在处理各类民事权利义务时，将家户家族视为法人性质的集体民事主体是毫无疑问的。

为什么要以家为民事主体或法人，其最大的民法意义是什么？当然是为了使债务责任更有着落。传统中国文化为何那么重视家？除了宗法伦理的考虑外，也有保持民事主体长期稳定的考虑。若是家庭随时绝灭、变动不居，那么很多契约就随时没了履行主体，好多债务就没有了着落，这简直是民事秩序的灾难。

孔子说“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安”，当然也含有维护家为民事单位和责任主体的法律秩序之意。孔子所谓“兴灭国，继绝世”，力图恢复已经亡灭的古圣、诸侯、大夫之家（祀），除了维护宗法礼治秩序外，也有保持家这种政治主体兼民事主体（家法人）延续的考虑。孟子说“不孝有三，无后为大”，其实也有防止因不婚不育导致家组织无人继任“法人代表”，导致家法人破产或撤销的考虑。所谓“香火”传承，其实有“家法人执照”延续的意思。

因此，古时所谓“过继（或同姓收养）承嗣”，就是将男孩“转会”到无子人家当法人代表继任人；所谓“兼祧”，就是男子一身二任兼为两个父辈之家的法人代表继任人。若有女无子，那么就“招赘”，让女婿来当这个继任人，家法人还是延续的。儒家不许女子充任家法人代表继任人（“后”），这当然是“封建落后”思想。但如允许儿子女儿平等充任“后”（如今日计生标语所言“女儿也是传后人”），那就完成“反封建革命”了。

近代中国社会革命导致了家庭巨变。家族组织摧毁了，一般家庭结构也变了：多世同堂、多兄弟婚后同居共财的联合家庭，几乎都变成千篇一律的（夫妻携未成年子女组成的）核心家庭。以家为公私法人的法律传统也随之发生了巨变。这一变化的进步意义当然不容怀疑，但我们也应该看到：不管怎么变，家作为民事主体的实际现象和必要性并没有消失。

在今日很多私法关系中，实际上家仍作为享受民事权利、承担民事义务、履行民事责任的集体单位之一。虽然数十年来我国民法规范尚未正式以法条明确“家”的集体属性和地位，但“个体工商户”和“农村承包经营户”早在1986年就写入了《民法通则》，在2017年又写入了《民法总则》，现在又写入了刚颁布的民法典。“家”组织的其他部分角色功能也写入了民法典，这是值得庆贺的。

在民法典的婚姻家庭编中，“家庭”是以本文引言所述的五种含义存在的。在“家庭”这五种意涵中，前四种情形应该都与家法人制度，即以家为集体民事主体有关，可惜民法典都未正式予以法律确认。至于第五种情形即“场域”意义，在本文主题之外，暂且不论。下面对前四种情形分别讨论。

第一种情形，就是家庭作为生产经营单位的情形。《民法典》第55条规定：“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。”第330条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”这两条，似乎是在以家庭为农村承包经营的法律单位，但却在法律上功亏一篑。

一方面，这种情形，没有将家庭作为“法人”、“特殊法人”或“非法人组织”来对待，而是列入“自然人”章，视为“自然人”的经营形态。另一方面，这两条的主语，归根结底是“农村集体经济组织成员”，指的是村民个人，而不是指“家”或“户”这个集体。“家庭承包经营”一语中的“家庭”，是指生产劳动及操作管理方式，不是指亲属成员组成的经济集体。另一种家庭经营情形，即《民法典》第54条规定的“个体工商户”，法律条文甚至有意回避其“家庭”经营属性或特征，同样被放在“自然人”章，视为自然人经营形态，也留下了同样的困惑。

这几条法律规定，虽然已经实际承认“家”作为农村（地、湖、塘、林、房、店、厂、场等）承包经营主体及城乡工商经营单位，但距以法律厘定家庭为集体民事主体（类法人或准法人）仍有显著距离。立法既然承认两者的“户”（集体）经营形态，又不正式承认其为一种集体民事主体，这是不合逻辑的。

“自然人”或“农村集体经济组织成员”个人，若不是作为家组织或家集体的负责人或代表人，怎么一到经营场合就变成了集体性质的“户”呢？在户籍登记以外场合的民事主体身份认定中，作为经济体的“家庭”（“户”），明明是自然人集体，怎么还能与“自然人”（个人）一般看待呢？一旦将“两户”只按“自然人”（个人）对待，那么与家庭整体权利义务（含对内、对外的权利义务）有关，特别是与家庭财产责任有关的许多民事纠纷的解决（含行政解决、司法解决）就会困惑更多。

至于第二种情形，就是将家庭作为财产共有单位暨财产权主体的情形，民法典也未完成相应法律工程。按照现有规定，家庭财产是共有性质的或集体性质的，但民法典基本上将家庭财产权利行使规定为家庭成员个人之事，并未设定法律上的代表人来统一行使家庭共有财产权利、履行家庭共有财产义务，因而家的民事主体身份在法律上是残缺的。

不以家为正式民事主体，实际就陷入了以立法制造纠纷和麻烦的困境。《民法典》第56条正体现了这一困境：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。”这一条，语句不通，语法和逻辑不顺。“个体工商户的债务，个人经营的”，主谓关系错乱；“农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担”，主谓同语反复，读之拗口且歧义横生。当然，语法不通也许并不要紧，要紧的是，回避以家为集体民事主体，导致很多相关问题难以解决。

若立法将家正式厘定为民事主体，这一条就会简单明了，问题也许就迎刃而解。个体工商经营、农村家庭承包经营的操作形态，不外是三种：以个人名义，以全家名义，以全家名义但有个别成员明确未参与。第一种情况，其一切民事行为，视为自然人单独所为民事行为就好了。第二种情况，直接以家为民事主体便是，也很简单。第三种情况，仍以家为民事主体，但在处理有关纠纷时，根据家内明文协议免除个别成员连带债务责任就是。

其实都很简单，没有必要搞得那么复杂。第二、三两种情况，既然都是以家庭名义经营，就当然要以家庭共有财产承担债务。它起了字号（名称）并有对外代表（户主），认定为法人式集体民事主体，不就是理所当然吗？干嘛仍要列在“自然人”名目下显得名不正言不顺呢？至于该条规定要求司法中分辨是否“事实上由农户部分成员经营”，纯属庸人自扰、自找麻烦——在家庭财产本来就以（夫妻和未成年子女）共同共有（而非按份共有）为传统常态的国度，法院有必要、有能力去弄清每个家庭成员在共有财产中分别占有多少份额这种最复杂的“家务事”吗？

其实，即使家庭内有个别成员刻意撤出己份资财，执意不参与家庭经营，那不过就是“家法人”内部经营约定而已，相当于企业内部的股权及责任协议，按该协议处理即可。若拿不出明文协议，那就一律按家庭经营对待，责令其以共有财产承担责任。仅此而已，简单明了。

至于第三、第四两种情形，即以家庭为一定范围内亲属生活互助集体的情形，民法典也是功亏一篑，没有正式厘定为法律主体。《民法典》第1045条规定：“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”这一规定，法律上明确了家庭这一集体单位的组成成员范围。第1062条、第1065条关于夫妻（家庭）财产制的规定，第1067条、第1074条关于家庭成员间“抚养”“赡养”义务的规定，第1164条关于“家庭日常生活债务”的规定，其实都是关于家庭作为生活互助集体时的权利义务责任规定。

这样的集体，既以家庭财产（包括共同所有、约定所有）为经济基础，则家庭债务理应由家庭财产承担。可惜因为这一集体的法律代表人（财产管理和债务偿还的第一责任人）在立法上没有明确厘定，于是就为司法实践留下许多困惑，特别是为有些家庭成员以个人名义做空家庭财产、逃避家庭财产责任大开了方便之门。

除上述四种情形之外，在今日民事秩序中，家庭还会在哪些场合作为私法关系的实际主体呢？其实还有很多情形。比如：（1）家作为购房、购车限额配置单位；（2）家作为村集体经营收入分红单位；（3）家作为农村土地征用补偿款分配单位；（4）家作为住宅小区物业权利义务主体；（5）家作为厂矿企业职工子女内部就业指标分配单位；（6）家作为某些乡镇集体企业内部股权或合作经营单位；（7）家作为“上门女婿”入村指标限额单位。（8）家作为各种侵权债务实际偿还单位，等等。

以家作为私法关系（或许也有公法关系）实际主体的情形，在今日中国社会生活中仍有多种实际存在，如果民法仍将其简单视为“一时政策”“临时措施”“地方习惯”不予理睬，也就是在这些情形下不正式承认家为民事主体，不但满足不了司法实践的紧迫需要，更使很多（本可以立法解决的）简单问题在行政和司法实践中长期化、复杂化、顽症化，严重不利于家庭正当权益的保护。

新中国成立以来民法刻意回避以“家”为民事主体，虽然有“反封建”考量，但误入歧途。把家法人代表制为核心的家民事主体制简单视同宗法家长制或家长专制，没有看到家法人制度在“意思自治”“契约自由”原则下的民事权益、市场秩序保障方面的更大作用，这就是“一叶障目，不见泰山”了。以家为民事主体，就一定悖逆民主自由平等原则吗？谁敢说有这个内在必然逻辑？只要能保障家庭成员人格独立，能保障家庭成员一旦成年就能独自为民事主体，能保障未成年家庭成员能获得必要代理和辅佐，只要保障家庭与个人、家庭与家庭之间作为民事主体的地位平等，哪里还有“封建家长制”的存在机会？

在继承“五四运动”反封建成果之余，我们有必要重新审视家法人制方面的传统法律智慧。家法人制并不是中国独创。在古罗马法中，“家庭的含义可以理解为由多个人组成的实体”，实行家父负责制；亦即作为民事主体，与法人一样对待。近代欧陆民法如法国民法、德国民法，曾有“家”和“家长”、“亲属会议”制度，不过后来逐渐取消。民国时期的民法典（直到台湾地区现行“民法”），以“家”为“亲属团体”和民事主体，设“家长”管理家务。在今日《越南民法典》中，直接以“家庭户”（以户主为代表人）为民事主体，视同法人。《菲律宾民法典》直接规定了“作为组织的家庭”和“家庭委员会”专章，可见家法人制本来就不一定是“封建家长制”的载体，其保护契约自由和家庭民事权利的意义不可忽视。

以家为法人，最有利于解决最常见的民事主体不稳定问题，最有利于保障民事债务责任落实。由此原理出发，可知《民法典》第1161条关于继承人只在继承遗产额度内偿还（被继承人）债务的原则（实为“父债子不还”）是有问题的；而古代中国“父债子还”“人死债不灭”“千年债不烂”民事习惯法就不应只当成“封建糟粕”了。为什么呢？“家在债在”。只要家法人（香火或执照）还是延续的，那么法人债务就逃不了！“千年”不过是夸张说法，是为了强调“债有主”，强调债务不能因为主持签约的法人代表去世而取消或失效——你能想象所有公司企业一更换法人代表就宣布此前的法人债务废除么？

这个实际上“父债子不还”的法条，且不说它与传统中国民法观念和习惯严重冲突，就是从现代民法公平诚信原则、保护善意债权人原则上讲也说不过去。如果中国自古是崇尚个人主义、自由主义、人格独立的国度，如果父母所借债务真的都只用于个人消费而不是家庭消费，那么“父债子不还”也许还有些道理；但如果父母生前借债供儿女上学、婚嫁、生子、建房、买车，去世时一无所有或“资不抵债”，法律上就应该允许将那些债务一笔勾销吗？善意债权人无端受害，缺德赖账者依法缺德，这难道是一个崇德崇善的国度所应有的民法秩序么？

民法的任务，主要不是创造新的民事关系，而是要对现实存在的民事关系加以调整，是为了解决现实问题。一旦民法以家为独立民事主体，很多现实民事关系纠结就理顺了，这更有利于保障民事权利、义务、责任的落实。至于是不是一定要把“家”列入“法人”中，那并不重要。姚中秋教授曾主张在民法典编纂时将自然人、家、法人和非法人组织四者并列作为正式民事主体，亦即将家单列为民事权益保护对象，是非常有见地的。

家法人制法治重建与传统文化的民法传承

中国传统法律文化是以亲情伦理为灵魂的法律文化。亲情伦理的载体，首先就是家或亲属组织；家的道、理、义，就是中国传统法律文化的价值核心。传统中国的“民”主要是以“家”的方式营生的，在“天高皇帝远”的乡村和市井，“家”几乎是“民”之生活领域的全部。因此，在中国制定“民法”，如果不突出“家法”（非传统理解的家法），不格外突出“家”的法律地位和作用，那就没有“中国味儿”了。

近代中国以来的百年“法律西化”运动，在接受人类法律文明精粹之大战略、大格局上是有出色成就的，但在如何对待家庭（亲属组织）这一具体问题上则是矫枉过正的——既对本民族优秀法律文化传统有相当疏离，又在引进法律文化时抛却了域外家法人制精华。没有任何研究能够证明法律主体化的“家”一定就是“封建主义”遗毒的最后存储所，更无法证明以家为集体民事主体一定会导致家长专制和家庭其他成员人格压抑、权利损害。重新正视家法人制正当其时，理所当然。

以家为法律主体（包括公法、私法主体），其实质无非是以家为具有独立人格（家格），能够自主自治的自由人集体单位而已。家的这种自治集体单位属性，在法律上越突出或彰显，就越能够体现民主法治自由的社会主义核心价值，越能够实现马克思主义关于“每个人的自由解放”的终极追求，越符合马克思主义关于逐渐扩大社会组织功能、淡化国家机器功能（“小政府大社会”）、最后消灭国家的终极追求。社会组织的自治能力（即内部成员的人格独立解放、意志自由和基本人权的完整实现能力）越强，国家公权力特别是国家暴力机关的扩张性就越降低。

从这个意义上讲，由下而上逐渐推进的社会自治，从家庭自治、基层社会组织自治，到由下而上逐级推进的行政区域组织（乡镇、县市、省和直辖市）自治，在这一路径构思上是内在一致的：这才是法治国家的真正现实推进路径；国家的真正法治必然奠基于越来越深化的社会自治，而这一切自治的最初起点则是第一社会组织——家集体的自治。

家是每个人不能不参加的第一个社会组织。如果以这一组织最容易形成内部成员间的专制压迫状态为由，主张格外警惕防范之，尽量使其实际上不成为法律上的集体组织，理由其实是不成立的：其他社会组织难道就没有这种可能性吗？其他社会组织难道生来就具备防范内部专制压迫的基因吗？一样都是社会组织，为何独独要对距离我们自己最近或与我们关系最亲密的亲属组织（家）充满猜忌、警惕或敌意呢？

在民法典的未来完善中，就“家”法制完善而言，特别要紧的就是家法人制的法治升华。这一升华，除了要符合人类法治文明进化规律及人的自由解放终极追求以外，当然要合乎中华民族优秀文化传统或民族精神，要对民族文化的优秀遗产有所传承。“法治升华”“传统传承”这两者是一体化的，是同一件事的两个面相，是相辅相成的过程。简单说，在考量和传承民族传统的同时，要特别考察它是否合乎法治根本价值。不符合法治根本价值者，即使为长久传统，亦不值得传承；法治升华的要害，就在于避免重建的家法人制重蹈家长专制覆辙。

在法治追求之下，以家为法律上的自治集体，从公法上讲无非就是法律允许家作为秩序自治单位：一个是行政秩序自治单位，一个是社会权益自治单位，一个是内部公益自治单位。从私法上讲无非就是法律允许家作为互助生活的意思自治单位：包括作为日常生活需要的互助单位，以及作为经济生产运营（经营）单位。一共是五种情形，只要五者都有了法治升华，家就必然成为人民实现自由权利的第一有效机制。

作为行政秩序自治单位的家，主要是将家厘定为法律上的行政相对人。它可以成为国家法律政令的基层正式接受单位，也可以成为代行国家行政职责的最基层受托人。它可以通过行政合同与国家发生法治型的公法关系，接受行政事务委托，承诺履行纳税、服兵役、义务教育、卫生环保等方面的义务。

作为社会权益自治单位的家，主要是从社会法秩序上讲的。家作为社会组织之一，与其他社会组织（含家庭）之间会发生各种社会互动交往，这些交往会形成一系列的社会法。这个社会法，不是国家制定的社会生活和交往之法意义上的社会法，而是社会自治组织之间以自主协商方式或共同墨守方式形成的社会组织关系法，是社会组织之间的公共关系契约法。法治升华的家法人，如果在这种社会自治的意义上发挥更多的自治作用，在与其他社会组织的平等交往中成为更多的社会公益契约的契约主体，那当然是法治文明的历史进步。

作为内部公益自治单位的家，主要是在法律授予的家自治权的范围内，将家当成一个类似村民自治（亲属团体自治）性质的自治主体。在这个范围内，家庭就像一个微小的自治共和国，有权形成自己的家规（家训）、家教、家风，家长或法人代表依法承担对家庭内部公益事务的督导管理职责，包括德行教导、知识和能力教育辅导、国家义务教育协助、利益分配、纠纷化解等多方面。“风能进，雨能进，国王不能进”的原则主要就是为了厘清国家公权与家庭自治权的分界。在这个自治权的范围内，丈夫为自己的妻子画眉，夫妻在家中看黄碟，国家本就是不应该管的。进一步发挥家庭作为自治主体的作用，公民个体的基本权利将会得到更好的保障。

作为个人日常生活需要互助满足单位的家，互助满足情形主要指民法规定的抚养、赡养、扶养三种情形，不仅包括物质生活需要，也包括精神生活需要的满足。民法典的婚姻家庭编中规定的家庭职责，除了前一方面（内部公益自治方面）外，主要物质属性的职责几乎都在这里。对于家的此一角色功能的法治升华，民法典及老年人权益保障法、未成年人保护法等都已做了很多努力，但仍需继续完善。

作为经济生产或经营单位的家，也许不仅仅只有“两户”（个体工商户、农村承包经营户）的情形。只要是以家庭形态从事经营，若视同自然人处理有法律困境时，就应该视同家法人。这是家法人制的最典型私法情形，我们的法制也需要进一步完善。

结语

“无论时代如何变化，无论经济社会如何发展，对一个社会来说，家庭的生活依托都不可替代，家庭的社会功能都不可替代，家庭的文明作用都不可替代。无论过去、现在还是将来，绝大多数人都生活在家庭之中。我们要重视家庭文明建设，努力使千千万万个家庭成为国家发展、民族进步、社会和谐的重要基点，成为人们梦想启航的地方。”

习近平总书记关于家庭“社会功能”和“文明作用”的这一重要论述，可以借作本文讨论的结束语。他强调的“家庭文明建设”，当然不仅指家庭内部品德建设或精神文明建设，也应包括与家庭有关的法制文明建设。在依法治国时代，家庭的“社会功能”必须通过相应的法律机制包括家法人制来实现和保障。要使家庭成为“国家发展、民族进步、社会和谐的重要基点”，必须使家庭在更广阔的公法、私法生活领域成为自主自治的法律关系主体。不能成为法律主体，家庭的法律功能作用就必然大打折扣。

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