《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

刊号：CN10-1210/D.

订刊电话：010-83938198

订刊传真：010-83938216

韩世远

清华大学法学院教授

清华大学法学院欧洲法与比较法研究中心主任

在民法典新颁布之际，以合同法的视角回顾中国过去四十年立法的变迁与发展，从经济合同法“零的突破”到三部合同法“三足鼎立”，继而到“统一合同法”，最终“入典”而为“合同编”。每一步的进展都伴随着当时的社会经济体制（由计划经济而至市场经济），为经济活动提供基本规范。

在后立法时代，最高人民法院通过司法解释，积极回应司法实践需要，细化合同法规则；通过指导性案例，展示裁判方法；通过发布审判工作纪要，在司法政策上进一步统一全国司法队伍认识。法在不断地发展，裁判亦应协同进步。

同案不同判或者其他裁判问题，提示裁判者的法观念应与时俱进，促使人们反思在司法活动中、在裁判者的目光往返穿梭于法规范与生活事实之间时于幽暗之处存在的非理性因素，法律人应勇于正视它，并想方设法用理性之光照亮它。

本文首发于《中国法律评论》2020年第3期思想栏目（第32-45页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。

• 本文为国家社科基金重点项目“合同法立法相关问题研究”（批准号：17AFX020）的阶段性成果。

法治是依法规则而形成人间生活秩序，法规则可有不同的表现，并处在成长变化当中。裁判作为法治实践的重要一环，理应跟随法律的发展而不断进步，甚至在实践中发现法律发展的新增长点，促进法律的发展。在几代中国法律人追求的民法典成为现实的当下，回顾过去，展望未来，后法典化时代的法律发展以及裁判进步便是一个应当理性思考的重要话题。

当然，法律发展本身太过宏大，又因公法与私法之不同而各有其特色，因而，本文仅从私法（尤其是以笔者关注较多的合同法）角度进行分析。通过分析我国法律既有的发展，对照当下司法裁判，反思其存在的问题，并探讨可能的改进。

法律如何发展

（一）通过立法的法发展

经济基础决定上层建筑，自1950年起中国长期实行计划经济，在前三十年中并没有真正的合同法。1978年年底党的十一届三中全会实现了向社会主义现代化建设的伟大转折。

为了适应当时实行的“以计划经济为主、市场调节为辅”方针下的经济往来需要（推行合同制），1981年12月13日颁布了《经济合同法》，将经济合同作为落实国家经济计划的工具；1985年颁布了《涉外经济合同法》，是因为要与外国人做生意，不好按经济合同（计划合同）的规则要求外国企业和个人，尽管它的名字中出现了“经济合同”；1986年《民法通则》第85条规定了“合同”的定义，不再使用“经济合同”的概念，这种统一的“合同”概念可谓是发了中国统一合同法制度的“先声”。1988年颁布了《技术合同法》，积极回应科学技术被当作生产力和商品（技术商品化）的现实需要。

整个20世纪80年代以及90年代前半期，中国“摸着石头过河”，由计划经济逐渐向市场经济变革，立法者回应市场化改革的需要，不断颁布合同立法，使合同法从无到有，为经济活动奠定基本的制度基础。

随着经济体制改革从计划经济走向社会主义市场经济，1993年立法机关修正《经济合同法》后，便着手制定统一的合同法，以取代此前的三部合同法，实现市场交易规则的统一。最终在1999年3月，立法机关颁布了《合同法》。该法在我国既有的民事立法中，被认为立法水平最高，对于我国合同法律的发展，意义重大。

统一合同法的进步与发展固然有多方面的因素，比如，其一，经济体制改革的进展、社会主义市场经济模式的确立提出了统一大市场游戏规则的要求；其二，对外开放要求交易规则应尽可能与国际接轨，关注并借鉴国际公约以及国际模范法；其三，以专家建议稿为工作基底的起草模式，使法学研究及实务界精英的意见直接影响立法草案。

与此前三部合同法相比，统一合同法的具体发展也是多方面的，比如，细化了合同订立的要约承诺规则，放弃了合同须书面形式的要求，区分了合同成立与合同效力，新增了格式条款及免责条款的规则，原则上将欺诈胁迫由合同无效事由转变为合同可撤销的事由，新增了债权人代位权及撤销权规则、以根本违约思想整合一般法定解除权，违约赔偿改采严格责任原则，新增违约金调整规则，新增加具体合同类型（赠与、融资租赁、委托、行纪、居间等）。

2020年5月28日，立法机关颁布《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），将合同法系统整合为民法典的第三编“合同”。自此，我国包括合同法在内的民事立法迈上了一个新台阶；民法典无疑是我国民事法律发展中的一座里程碑。尽管“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理”，与合同法相比，仍能看出若干发展。

比如，增加了预约合同及其违约责任（《民法典》第495条，本段以下条文均为民法典条文），悬赏广告（第499条），合同履行及合同终了时的绿色义务（第509条第3款、第558条），电子合同履行的规则（第512条），增加了债务履行的规则（第514条金钱之债、第515条和第516条选择之债、第517—521条多数人之债等），明确了利益第三人合同中第三人的履行请求权（第522条第2款），增加了第三人清偿规则（第524条），吸收了司法解释中的情事变更规则（第533条），细化了合同的保全（第535—542条）、明确了债务加入规则（第552条），吸收了司法解释中清偿抵充的规则（第560条和第561条），新增了继续性合同的普通解除（终止）规则（第563条第2款），细化了解除权的行使规则（第565条第2款），补充了受领迟延规则（第589条），吸收司法解释中违约赔偿的与有过失规则（第592条第2款）；在典型合同分编中新增了保理合同（第三编第16章），合伙合同（第三编第27章），整合了保证合同（第三编第13章），物业服务合同（第三编第24章）等。另外，关于当事人请求人民法院或者仲裁机构终止合同的规定（第580条第2款），是在尚未形成共识的情形下并在立法的最后阶段临时加入的，将来如何解释以防止滥用，尚待考验法律人的智慧。

随着民法典的颁布，今后是否要逐渐面临法律僵化的问题？就像英国人担心其合同法法典化那样，认为“法典编纂造成的消极影响之一便是这种类型的法律术语无法自由地发展。它们将被禁锢在如水泥一样僵硬的法典中”。关于中国合同法的发展是否会止步于民法典，与其预测后法典时代的法律走向，不如先回头看看我国既有的合同法制的发展。

如果说1999年合同法本身就是一次对于合同规则的法典化，那么，在那次法典化之后，究竟发生了什么？合同法自其生效时起，未曾经过修正，其条文没有任何变化。但是，我们却不能说在过去的二十一年中我国合同法没有任何发展。那么，我们又该如何认识和理解“后立法时代”的法发展呢？由此，也可以预见民法典之后的法发展。

（二）后立法时代：通过司法的法发展

1.司法解释

自合同法颁布以来，最高人民法院陆续发布了一系列关于合同问题重要司法解释，包括《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等16件，条文数量达408条。

这尚不包括在其他司法解释中实质的合同法规范，如果将这部分司法解释也统计进来，其条文总量应该超过了合同法的条文数。“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”“人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”司法解释已然构成我国正式法源的组成部分，并在法律的基础上使法规则更为细密具体，其积极意义不可否认。

2.指导性案例

指导性案例并非另一种形式的司法解释，也不属于正式法源。不过，在司法实践中，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”截至2019年12月26日，最高人民法院共计发布了23批139件指导性案例，其中民商事案件77件，刑事案件22件，行政及国家赔偿案件30件，执行类案件10件。指导性案例既然不属于正式法源，如何体现其对于我国法的发展呢？

对此问题，不妨以第67号指导性案例为例说明。这是一起因股权受让人迟延支付转让款，让与人主张解除股权转让合同的案件。其争议的焦点问题是，股权让与人能否享有《合同法》第167条规定的合同解除权。《合同法》第167条第1款规定，“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。

裁判法院依据上述法律规定，解释认为分期付款买卖的主要特征为：一是买受人向出卖人支付总价款分三次以上，出卖人交付标的物之后买受人分两次以上向出卖人支付价款；二是多发、常见在经营者和消费者之间，一般是买受人作为消费者为满足生活消费而发生的交易；三是出卖人向买受人授予了一定信用，而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风险，为保障出卖人剩余价款的回收，出卖人在一定条件下可以行使解除合同的权利。法院认为，股权转让分期付款合同，与一般以消费为目的的分期付款买卖合同有较大区别。对案涉“股权转让资金分期付款协议”不宜简单适用《合同法》第167条规定的合同解除权。

这样的处理方案，从比较法的视角，可以与《德国民法典》第506条第3款、第507条和第508条进行比较。应该注意，这些规则是在“经营者和消费者之间的融资援助”的标题下出现的。换言之，这些特别规则是在经营者和消费者之间的合同场合适用的。

尽管围绕第67号指导性案例的学术讨论存在意见分歧，笔者认为该案例的重大意义在于，它针对在中国被过度“商事化”的买卖法，鲜明地意识到了B2B买卖与B2C买卖之间的差异性，并且将中国法中的分期付款买卖特别规则限缩于B2C买卖的情形（限缩解释）。这是一个实质性的进步。

如果说司法解释意在为全国司法系统的法官们明确裁判规则的话，指导性案例则具有在个案中展示裁判方法，为法官提供参照系统，辅助其裁判说理的功能。虽不具有法之作为一般规则普遍的和强制性的拘束力，却以其内在品质及说服力而在司法过程中具有现实的支配力。这则指导性案例在向法官们传达一个观念：原来法律还可以这样解释！

3.司法政策

司法政策可有多样的体现，其典型之一便是法院的会议纪要，比如最高人民法院于2019年7月3日至4日召开了全国法院民商事审判工作会议，此后形成了《全国法院民商事审判工作会议纪要》。“《会议纪要》的出台，对统一裁判思路，规范法院自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。”此会议纪要关于合同纠纷案件的审理，分合同效力、合同履行与救济以及借款合同三部分，以24个条文（第30条至第53条）作了规定。

如何理解后法典时代的法发展

通过上述历史回顾可以看出，法之发展并非立法机关的专权事项，后法典时代的法发展主要体现为司法的发展。那么，我们应该如何理解在后法典时代由司法引领的法发展呢？

（一）司法裁判的日常作业：法之发现、适用及续造

与刑事法强调“罪刑法定”形成对比的是，民事法强调“意思自治”，并以民事法官不得以法无明文而拒绝裁判为原则。由此出发，即便民事立法没有规定，民事法官面对纠纷，仍要想方设法评判是非曲直、解决纠纷。因而，面对案件，民事法官便要“找法”（Rechtsfindung）。

“法”从哪里来呢？这便是“法源”（Rechtsquellen）问题。《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”法典化的好处在于系统化地提供法源，法官从民法典中能够发现可得据以裁判的法律规则，据以裁判案件（单纯的法律适用，blosse Rechtsanwendung）。

可是，1260条的《民法典》（体量与有1044个条文的《日本民法典》大致相当），如与有2385个条文的《德国民法典》相比，并考虑到德、日两国均奉行民商分立体例，民法典之外尚有商法典规定商主体、商行为等内容，故我国民法典只能算是一个简版的“社会生活的百科全书”。当然，《民法典》第10条（《民法总则》第10条亦同）所说的“法律”是广义的法律，包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也不排除地方性法规、自治条例和单行条例等。

即便如此，找不到法律规则的情形仍在所难免。因而，“习惯”便成了第二项法源。除此之外，依梁慧星先生的观点，根据我国裁判实践，应当解释为，尚有第三项法源“最高人民法院司法解释”（仅指“补充漏洞型”司法解释），以及第四项法源“指导性案例”（仅指“补充漏洞型”指导性案例）。对于司法解释之作为法源，应该没有太大分歧；对于指导性案例，可能存在不同认识，此处不作展开。

根据“找法”结果的不同，法官为裁判案件，相应地会有不同的作业方式。孟德斯鸠所描绘的“说出了法律的嘴巴”、“无意志的生物”或者“无意志的工具”之类法官形象，在今天看来已为陈迹，没有人会再将法官视为一台制定法的自动售货机。在司法办案过程中，法官不仅要动眼睛，要动嘴巴，更要动脑筋。司法权在运行过程中，自有其能动性发挥作用之处，何以如此？

在找到法律规范场合（甚至在寻找的过程中），依法律适用三段论方式将案件“涵摄”于作为大前提的法律规范。

其一，在将应然的法秩序转变为实然的法秩序过程中，法官首先须解释和界定法律概念和法律规则，并将生活事实涵摄于相应的法律概念及法律规则。比如，什么是“物”，什么是“产品”，对于建设工程能否适用产品责任规则等。

其二，法直接表现为“绳墨之断例”、是非界线分明固然理想，但在法律条文中，存在诸如“合理期限”（在《民法典》中出现了43次之多）、“过分高于”（《民法典》第585条第2款）之类需要根据具体个案情形具体判断的事项。“裁判尺度不统一，是一段时间以来困扰民商事审判的突出问题，如公司对外担保的效力问题、盖假章合同的效力问题、合同约定与登记簿记载不一致的担保物权的范围问题、让与担保问题，甚至连违约金如何调整、解除权行使的条件等一些常见问题，裁判尺度都不完全统一。”

其三，在法律条文中也存在诸如“显失公平”（《民法典》第151条）、“重大误解”（《民法典》第147条）、“特别事由”（《民法典》第899条第2款）之类不确定概念，需要法官对此类概念补充内涵，使之具体化。

成文立法在“文约而例直，听省而禁简”、去密就简、简而易从的同时，自然会出现法官找不到法律规范的情形。这时，法官要进一步审查是否构成法律漏洞，并设法填补法律漏洞（法律内的法之续造）；如果无法认定法律存在“违反计划的不圆满性”，仍有是否从事超越法律计划之外的法的续造（超越法律的法的续造）问题。在此过程中，法官的能动性体现得更为充分。

（二）从“纸上的法”到“活法”：法官对于具体裁判规范的提取

如果说民事法官的裁判工作主要是将案件事实涵摄于法规范（广义上的，不仅仅局限于制定法规范），那么，其工作非常重要的一部分便是提取在个案中作为“三段论”之大前提的法规范。这项工作包括但并不局限于从法典中找出法规则，还包括必要时从制定法之外的其他“法源”提炼出法规则。德国人称此为“Rechtsgewinnung”，我国学者有人译为“法的获得”，另有人译为“法律获取”。如果注意“法”与“法律”的区别，恐怕前一译法更好一些。

笔者更喜欢将它译作“法之提取”（法之提炼、法之萃取）。有使用摩卡壶煮咖啡经验的人都知道，咖啡是靠高温高压的开水和水蒸汽穿透咖啡粉萃取出来的，好咖啡是要靠有经验的人准确掌握火候。民事法官针对具体个案的“找法”作业，其实很像是用摩卡壶做咖啡，这是一种技术，做得好的人更会使之呈现出艺术。可能有所不同的是，法官面对的是多层次的“法源”素材，而不是单一层次的咖啡粉（在咖啡粉中添加肉桂粉另当别论）。因而，“Rechtsgewinnung”可谓是从法官的视角，就具体个案，面对诸如制定法、判例、习惯等素材，萃取具体的裁判规范。

具体的裁判规范，指裁判者在处理具体案件时实际依据的裁判规范，此类规范通常是成文立法或司法解释，但又不限于此。笔者曾提倡法学研究应发现具体的裁判规范，特别是发现那些对于现行法规范体系构成实质性发展或者增长的具体裁判规范（比如“权利失效”规则已出现在我国的案例中），这里看重的是规范的实质增量。这种实质增量的来源如果是最高人民法院认可的指导性案例固然最好，即使没有成为或暂时没有成为指导性案例，如果其中有对既有规则的发展或进步，也值得学术界予以发掘和阐扬。这类具体的裁判规范本身也可以理解为一种“活法”，在民法学研究中可以作为解释论的一部分，整合进入民法释义学体系。

随着阅读范围的扩大，笔者看到了相似的观念，比如沃尔夫冈·菲肯切尔（W. Fikentscher）教授称之为“个案规范”（Fallnorm），阿图尔·考夫曼（A. Kaufman）教授称之为“法官规范”（Richternorm）或者“更具体的规范”（konkretere Norm）。因此，也更加坚实了自己当初的判断。

从上文提到的“权利失效”事例也可以反映出来，何以法官能够在具体的裁判规范中发展法律。面临具体的生活事实（解除权人引起了相对人合理的信赖，以为其不会再行使解除权），必须就是非曲直做出判断（解除权人在引起相对人合理信赖后，还能否再行使解除权）。问题是由生活世界呈现的，新的问题便可能构成法规范新的生长点。对于这样的生长点，与立法机关官员相比，身处司法裁判第一线的法官们天然具有遇到及识别的优势。

（三）总结司法经验、统领司法活动：最高人民法院对于合同法的发展

人民法院作为国家的审判机关，通过审判案件，不仅解决纠纷，同时还要注意“维护国家法制统一、尊严和权威”（《人民法院组织法》第2条第2款）。这便意味着，任何一个法院在独立行使审判权的时候，都不应只将目光集中在个案纠纷的解决，同时还应顾及其他法院的做法。否则，相同类型的法律问题（比如划拨土地上房屋之买卖合同的效力问题），甲地法院判决合同无效，乙地法院判决合同有效，司法便不统一，对其尊严和权威，老百姓便会质疑。

对于保障司法活动的统一性，最高人民法院扮演着无可替代的重要角色。我国法律也赋予了最高人民法院以监督权、司法解释权以及发布指导性案例的权力（《人民法院组织法》第10条和第18条等）。上文所说司法活动中借由法官的司法智慧所形成的“活法”——具体的裁判规范，如果只是停留在个案当中，它便只是个案规范。这些鲜活的个案规范，如经由最高人民法院加以甄别、筛选和提炼，进一步提升而使之具有普遍适用性，其价值将因此而倍增，法规范也因此获得进一步的发展。

事实上，最高人民法院过去一直在致力于制定和颁布司法解释，发布指导性案例以及其他裁判案例。此外，确定司法政策，也扮演着重要角色，而就其功能尚有待进一步认识。司法解释很早便在我国出现了，并在实践中不断积累经验，将相对成熟的司法经验条文化，并使之成为正式法源的组成部分，在立法出台后的适用过程中，发挥着最为重要的继续发展法律的功能。

可是，司法解释在形式上有些类似于立法，是以抽象条文的形式确立具体的规则。它虽然较立法机关公布的法律更为具体化了，但仍然具有抽象规则的属性。因此，最高人民法院自2010年开始推行指导性案例制度。该制度的出现，横向比较固然有英美等国的判例法，纵向比较中国古代有“决事比”，亦可算是本土资源。指导性案例虽然不好说是中国的判例法（我们没有确立“先例拘束”），但其优点也很明显，它是在具体的个案场景中呈现审判过程及其结果。

在应然的法秩序向实然的法秩序转化的过程中，通过法官等法律人能动作用，法条由抽象的规则变为实际的权利、义务及责任关系。其中，法律人的主体性因素至关重要。同时，司法并非限于单个案件单个法官裁量及判断问题，它同时肩负着顾及法律效果与社会效果、个案妥当与裁判统一的任务，具有统一行动的内在属性。因而，就裁判的进步而言，不仅要提升单个法官的业务水平，更要提升整个司法队伍的业务水平。

为此，最高人民法院不仅应通过指导性案例，同时也应通过“会议纪要”等文件向全国的法官传达当下的司法政策，这时，其工作的重点已然由抽象规则的明晰及续造，转向了对于司法人员业务水平的提升、法观念的与时俱进以及行动方向的协调一致。

裁判如何进步

（一）同案不同判：为何出现？又如何评判？

徒法不能自行，因而，仅有法律的发展而无相应的裁判进步，法律的发展只能停留在纸面上，无法转变为行动中的法，无法塑造法律关系、形成法律秩序，仍不能达其目的。因此，裁判相应的进步亦十分重要，否则，它便会构成法治木桶上的一块短板。法治现代化，归根结底，是人的现代化，包括法律人的现代化、司法队伍的现代化。

司法裁判中，就类似的案件出现不同的裁判结果，即所谓“同案不同判”，并非罕见。即便是在最高裁判机关，仍难免出现同案不同判的问题。由此引发人的思考：为什么会出现相似的案件、相似的法律问题，不同的法官所作的裁判却不同甚至截然相反呢？于此场合，人们又应按什么标准来判断不同裁判的对错或者优劣呢？其实，将司法活动中成功的经验整理成司法解释或者指导性案例固然重要，面对裁判中出现的问题，反思及整理相关不成功的教训，又何尝不同样重要？

1.正视法之提取过程中的非理性因素

尽管如今越来越多的法律人重视法学方法的学习及运用，可是关于“法之提取”过程及其方法，仍未引起人们足够的重视，而相关的研究也十分薄弱。依考夫曼教授的看法，在法之提取过程中，虽然也涉及涵摄—演绎，但它不是主要的。除此之外，尚有归纳（Induktion）、设证（Abduktion）、类比（Analogie）、决断（Dezision）与权力（Macht）等因素，甚至直觉（Intuition）和法感（Rechtsgefuehl）也可能发挥作用。

几乎所有的法律人，尤其是从事实务工作的法律人都会在私底下承认，法学方法并非完全是理性的逻辑推论的过程，有些方法是不确定的、非理性的，在此意义上是“不科学的”。强调法之提取程序的科学性并不在于将所有非理性要素都掩盖起来，而只能在于对非理性要素也坦率地进行理性分析。在考夫曼看来，法之提取的核心行为是个案比较（Fallvergleich）：将待决案件与那些肯定受相关规范调整的案件进行等置（Gleichsetzung），也就是类比。

上述观点未必完全正确，但在法之提取过程中存在非理性因素，若非熟稔法律实务之人，恐难道破此中深意。而正视法之提取过程中的非理性因素并进而作理性分析，从而尽可能降低非理性因素对于裁判结果的影响，无疑是法律人将来应该努力的方向。

法治目标的实现要求法律适用结果的统一，换言之，对于同一个案件，不论由同一法制下哪个地方的法官审判，最终的裁判结果应该是一样的（法官的可替代性），为此，在法律人共同体内至少应有一套共通的方法。形成并遵循这样一套共通的方法，便是司法活动理性化的表现；而非理性因素，相应地则可以说是指那些因人而异的因素。分析研究同案不同判的成因，归根到底，很多恐怕可归因于司法活动中的非理性因素所致。

2.如何评判“不同判”的案件

对于不同的裁判之对错优劣，通常可以从“认定事实”及“适用法律”两个方面进行判断，可是，有时候似乎两种判法各有各的道理和依据，似乎都能说得通，那么这时又该如何评判？对此，笔者认为，可以提出两个层面的标准：一是理解法律之观念，二是适用法律之方法。适用法律之方法，属于“技”的范畴，可以通过教学传授；而理解法律之观念，属于“道”或者“艺”的范畴，更多的要靠法律人体悟与经验的积累，加强学习则是前提。

（二）控制非理性因素的影响

不同的裁判者各有各自不同的教育背景、生活经验等，因而，存在不同的“前见”（Vorurteil，或者“前理解”Vorverstaendnis），也很正常。裁判者的目光穿梭于大前提（Obersatz）之法规范与小前提（Untersatz）之生活事实（Lebenssachverhaeltnis）之间时，完全排斥裁判者“前见”的影响，恐怕也不现实。但是，对于诸此“前见”的影响，仍然应该有所限制，也应该摸索应有的限制。笔者以为，裁判者基于其“前见”中的概念，不应以“法律的生命在于经验而非逻辑”为由而突破基本的法律常识。以下以贸易融资为例进行说明。

此所谓贸易融资，是指以贸易的形式达成的融资。比如，一方面国有企业（A）有富余的资金，另一方面，民营企业（C）有融资的现实需要，可是，国有企业出于合规的要求，又不会直接将钱放给民营企业。这样，便出现了中间环节，比如另一规模小些的国企（B），对其叫法不一，诸如“过桥方”“通道方”“过票方”“过账方”等，从而形成有三方甚至更多方的循环贸易结构。此种交易安排虽也常见于所谓企业“过桥贷款”，但此“桥”与彼“桥”，意思并不一样。

在B公司的提议和组织下，A公司与之开展了15笔贸易融资交易，A以支付货款的方式向B出借资金，B指定国企D公司以支付保证金或货款的方式向A偿还借款本息。作为资金风险防范措施，B向A转移其存储在E仓储公司的货物的货权。每笔交易具体模式为：

（1）每笔交易前，B的业务员向A发送“业务说明书”，确定该笔交易的融资规模，据此双方签订“货物购销合同”，以货物总价的方式约定借款本金数额；同时，A与B指定的还款通道D签订由B确认的“货物买卖合同”，按照每吨50元的固定费用加上以年利率5.5%和期限2个月计算的资金使用成本预估还款数额，据此确定合同货款金额，并约定D向A按20%的比例支付该笔融资的保证金，2个月后再支付剩余金额。该等约定的实质是，资金使用期满后B通过D以货款的方式向A偿还借款本息。

（2）收到D支付的保证金后，A以支付货款的方式向B出借资金。为防范资金风险，B向A提供“收货数量确认单”，并出具“货权证明”，向A转移其在E公司存储货物的货权。

（3）资金使用期满后，A向B发送资金结算表，B确认后，通过D以支付货款的方式向A偿还借款本息。随后，A与D签订“补充协议”，根据A与B商定的还款数额，相应变更买卖合同预估的还款数额（该合同约定的货款金额）。至此，便形成了有四方构成的循环贸易结构，其中以货款形式表现的融资流动顺序为：A→B→C→D→A。

A与B开展的前面数笔交易均履行完毕，及至最后四笔交易（合计资金共2亿元），B仅通过D以支付保证金或货款的方式偿还本息共计5千万元。B逾期还款后，A致函E公司，要求提取B向其转让的货物，但E答复未与B签订过仓储协议，也未储存该等货物。事后发现，B的业务员S因诈骗他人资金，被法院判决犯诈骗罪。根据其刑事判决书，S指使他人伪造货权证明以及货物入库证明，B提供给A的货权证明、收货数量确认单均为伪造。

A以B为相对人，提起诉讼，请求B向A偿还款项本金1.5亿元，并支付利息、赔偿损失、承担诉讼费用。

B的答辩要点如下：生效的刑事判决已经查明本案所涉交易是A对案外人资金借贷行为，B只是过账方。本案交易名为购销，实为融资，交易模式中，A是资金的出借人，C是资金使用人，实际使用出借资金两个月并承担资金使用成本，通过D向A返还资金及资金成本；B在本案交易中只是承担“过桥”的帮助作用，B不是借款人，作为过票方仅获得每吨10元过票费的微薄收益。已生效的刑事判决书查明，本案名为购销，实为融资。刑事判决书载明具体操作模式是“A与B签订买卖合同，并将货款支付给B，B与C签订相对应的买卖合同，扣除每吨10元过票费后将货款支付给C”。这些查明的事实，确认资金拆借链条中每个主体的地位、作用，以及B作为“过桥方”的微薄收益。

在此类案件中，围绕B应否承担责任以及如何承担责任，我国法律并没有直接的规定，实务中对于B是否承担责任存在肯定说与否定说两类不同认识。其中，持否定说的裁判者，据笔者的观察，发现他们往往有一个共同点，有着相同或者相似的“前见”：B是“过桥方”，只发挥桥梁或者通道作用，“过桥费”很少，故“过桥方”不应承担过重责任。有的裁判者有在国企担任法务的个体经验，更是以此作为“企业拆借的商业常识”，根深蒂固，且以为理所当然。另外，有的裁判者望文生义地附和。

笔者认为，诸如“过桥方”“通道方”之类用语，并非法律用语，如不加辨别地使用，很容易固化人的思维，形成“过桥方”不应为借款人违约负责的“前见”，如再伴以“结果导向的法适用”（folgenorientierte Rechtsanwendung）或者结果导向的法思考，必然会在“找法”过程中不自觉地确定非理性的规则，对此殊值警惕。

上述贸易融资往往会被打上“名为××，实为融资”（或者“以××形式进行融资借贷）的标签，其中，“名为××”会被裁判为无效（现在是依据《民法总则》第146条第1款），“实为融资”（企业间借贷）的部分，以往是以其违反金融法规而无效，32自从《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）实施以来，往往不再以之为无效。问题是，根据《民法总则》第146条第2款，如何认定作为隐藏行为之借款合同的当事人。

上述“否定说”支持者首先会将B排除，认为C才是真正的借款人，并基于此项判断，裁判各方的权利义务及责任。这样，“A→B→C→D→A”的循环就被破坏，裁判者将合同认定为A→C之间，至于被告B的角色（“过桥方”究竟是个啥），处理方式不一：多数是模糊化处理不予说明（只是从反面说它不是借款人），少数试图从正面说明（比如说将其认为成为债务加入人、保证人或者履行辅助人），但最终难以说清。笔者认为，正是由于裁判者从非理性的“前见”出发，最终将问题复杂化，所得结论也有问题，以下辨析：

（1）关于本案合同的性质，A提起诉讼所依据的四份合同是其与B之间签订的“产品购销合同”，A主张这是“以贸易形式进行的融资交易”。然而本案的情形更为特殊和复杂，表现在：①D对于上述还款义务的履行，在形式上也表现为相同标的物的“货物买卖合同”；②当事人（A与B）并非不关心作为买卖标的物之货物的真实存在，而是强调其真实存在，表现为在特定仓库的货物及货权凭证。当事人确实派人实地检查了仓储货物的真实性（该事实已获认定）。由此反映出来，A并非不关心买卖标的物的真实性，只是不以实际占有货物为目的，而是以转手营利为目的。在转手不成场合，至少还可以有货物在手，在这种意义上，货物的真实存在恰恰是对于交易安全性的保障，不论这在法律上是否构成“担保”。

考虑到上述特殊和复杂性的第二点，本案合同的性质以及是否属于《民法总则》第146条规定的“虚假的意思表示实施的法律行为”，就应该慎重推敲、仔细分析。当事人的陈述及其意见固然是重要的参照物，裁判者亦应有自己独立的判断（合同性质的认定问题，属于法律问题，不属于事实或者证据问题，后者需要给当事人发表意见的合理机会，前者并非必须如此）。

就此，笔者个人有如下两点看法：①在市场买入和卖出，在现代市场经济中是非常平常的事情，通过这些获取差价，是商人谋利的常规行为，从本案合同及相应的履行等来看，它应该是一个附第三人买回的买卖。通常，“买回”是在买卖双方之间展开，但本案的特别之处在于，它加入了由第三人履行的约款，即高价买回的义务是由D履行。现在是D没有履行，A要求B承担相应的后果。

另外，A虽然买入货物，但并非立即交割，而是有时间差（2个月），之后由B安排的D以A与B事先约定的价格买走。②标的物即便被B的业务员造假，但在A与B之间的意思表示以及事后的履行均是真实的，相较于“融资交易”，在这种场合，附第三人高价买回的货物买卖更符合本案交易的实情及本质。

（2）即便按《民法总则》第146条认定虚假行为无效，其隐藏行为的认定也不宜突破“合同相对性”（实际的裁判是以虚假行为为借口，撇开销售合同，进而以“四方融资借款合同关系”为基础，裁判本案双方当事人的权利和义务，以A为资金提供人、C为借款人、B和D分别为资金流出和回收的协助方，认定“四方之间形成的一个融资借款合同关系”。此举突破了“合同相对性”）。依通常的理解及学理解释，虚假行为与隐藏行为的行为人与相对人应该是相同的，比如以虚假买卖行为，隐藏赠与行为，以达到少纳税的目的。没有见到以虚假行为为由认定法律行为无效后，认定行为人与第三人成立隐藏行为的。该案的裁判，正是在这点上突破了笔者个人的认识限度。

为何不许随便突破合同相对性？因为规定虚假行为及隐藏行为的制度目的在于尽量尊重私法自治，尽量缩小无效制度的适用及其造成的影响。在某种意义上，承认隐藏行为的效力，与无效法律行为的转换制度，具有异曲同工之处。A的交易相对人是B，A的真实意思是与B签订合同（如前所述，A作为国企，有严格的合规要求，它不会直接与民企C签订借贷合同），因而，它对交易对象的选择十分慎重。如果裁判直接突破“合同相对性”，将A与C拉在一个合同当中，不是对私法自治的尊重，而是直接干涉，应该慎之又慎。

（3）表现为货物价款的金钱流动链条，其中从B到C，是谁的主意，是谁的意志决定的，这很重要。如果说是A的意志决定的（选择C作为借款合同相对方，只是让B作为中间通道），那么，让A为此负责尚有些道理。否则，A基于其为国企及相关管理要求，明确排斥与民企进行借款交易，而C又是由B的业务员主动选择的，那么，A与B签订合同的前提是明确的，A只与B发生合同关系，至于B是自己实际使用抑或让他人使用资金，不在A的关注范围，那么，再让A对B无法从其主动选择的C处回收债权承担风险，显然是不合适的。根本原因在于，C的引入，不是基于A的意志。

其实，这里可以提出一个追问，作为衡量的标准：如果从一开始就让A与C订立借款合同，A还会同意吗？（参照《合同法》第403条第1款“但书”）如果回答是否定的，那么，裁判者拟制出A与C之间存在借款合同，便是对于当事人强加的，是违背其基本意思的，也是有悖于《合同法》（第403条第1款“但书”）精神的。

（4）“过桥方”是个啥？法律上没有这个概念，所以，法律人的目光应该在法规范与生活事实之间往返穿梭。事实是，B作为所谓“过桥方”是收“过桥费”的，所以它不是无偿行为。B收的费用不是来自A，而是取自C，所以，不好说它是在替A办事。A也没有委托B替它办事。能否说B受C的委托以间接代理人的身份代为借款呢？这当然要看证据，暂不排除有这种可能性。

当然，如能这样认定，依《合同法》第402条和第403条，又要区分A（法条中的“第三人”）在订立合同时是否知道B和C之间存在“代理关系”，知道的话则可适用第402条，不知道的则可适用第403条。不过，即便A在订立合同时知道间接代理关系，“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”（第402条但书）。从“过桥方”的引入来看，根本目的就在于追求合同只约束A和B，也是容易查明的，所以，想把B从中摘除，恐怕不成。

（5）“过桥费”是个啥？羊毛出在羊身上，前文提到，这个费用出自C（尽管是由B从A的货款截留）。能否以该费用相对不高而否定B的责任？这必须要分析B在A与C之间究竟充当什么角色。但仅从收费多少，恐怕不好据此确定B的角色。为他人充当保证人者可能什么费用也不收取，但是，一旦充当了保证人，便要对债务人不履行债务负责。客观地讲，C作为借款人毕竟是由B挑选的，而不是由A挑选。既如此，B在确定C为交易对象时，显然不是作为A的受托人或代理人，故钱款无法回收时，便不应由A对此负责（欠缺相应的责任归属规范），而必须由B对此负责，这符合“自己责任”原则。

如果查明的事实不是这样，C是由A挑选，B只是单纯地提供“过账”服务，性质便不一样了，因为，此时的“过账”服务显然是受A的委托，在A与B之间便可依委托人（被代理人）与受托人（代理人）关系援引相应的效果归属规范（《民法总则》第162条）。行笔至此，可以看出，目光在法规范与生活事实之间往返穿梭时，彼此关照并从芜杂的事实中准确提取要件事实，正是考验法律人的“试金石”。

从上述辨析可以得到初步的结论：尽管B提供“过桥”服务，但“过桥方”的责任不可因此而简单地一概而论，其内部还须进一步分析效果（责任）归属规范。对于合同性质、法律关系的识别，首先应该基于当事人的意思，这当然是各方当事人的意思（当然要追问A如果自始知道是与C签订合同，是否还会签订；C获得资金时，谁是它的出借人），而不应只从“过桥”概念先入为主，便想轻易地打破合同相对性，走向“实质正义”，当然地使B免责或者仅象征性地负责。殊不知，这是很危险的事情。

通过上述事例，笔者只想说明，在法律没有规定、习惯也很难提供帮助的场合，裁判者的“找法”活动切忌不自觉地引入非理性因素，而“法理”在此种场合无疑可以发挥其重要性，裁判者无论如何“找法”，所提供的解决方法，不能够与基本的法理（在上述事例中即“合同相对性”）相冲突，这就是底线。

（三）法律人的法观念须与时俱进

前人有谓：“变‘法’易，变‘法之观念’难。为求变‘法’有效，则又不能不求变‘法之观念’。”又谓：“立法者之任务固已完毕，司法及法学方面，应如何致力于发挥现行法律之精神，启迪社会意识，使社会之意识能融合于法律之精神，实为当务之急。”二者均强调了后立法时代变“法之观念”的重要性及必要性。以划拨土地上房屋之买卖为例，法院就该买卖合同的效力，究属有效、无效、效力待定抑或其他，存在不同认识。

近来，最高人民法院两则民事判决，即（2017）最高法民再70号和（2017）最高法民再87号，在该问题上裁判结论截然相反，引人注目。最高法院统一法律见解，促进法律有序发展的功能，仍须加强。

由上述事例可以看出，最高人民法院的法官对于适用法律之方法当然早已熟稔于心，可是，作出不同裁判结果背后的原因，恐怕首先在于其理解法律之观念。如何理解此处的“法之观念”？“观念”二字，“观”，即看；“念”，常思也。因而，“观念”被解释为“客观事物在人脑里留下的概括的形象（有时指表象）”。法之观念，也就是法律人“找法”后，法在其头脑中留下的形象。

回到那两件由最高人民法院不同法庭所作的裁判，人们可以说，针对同类的案件或者相同的问题（划拨土地上房屋买卖之效力），可以肯定其中有一个裁判是错的，错在哪里呢？笔者认为，其错恐怕首先在于裁判者对于该问题的法观念。换言之，对于划拨土地上房屋买卖之效力，今天的法规则是什么样的？是否与二十年前甚至三十年前的法规则一个样？法官的错与其说是在于适用法律之方法，毋宁说是在于理解法律之观念。此话怎讲？

就上述案件审理所涉法律、法规及司法解释，从1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、1994年《城市房地产管理法》（2007年、2009年及2019年修正）、1999年《合同法》、2005年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》、2007年《物权法》、2012年《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等，在二十多年中，我国法律已有相当大的发展变化。这里根本变化的分界线在于2007年的《物权法》，该法第15条采纳了“区分原则”，它是关于合同效力和物权效力区分的规定。

此后，2012年最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条进一步在买卖合同中贯彻了区分原则：“根据合同归《合同法》调整，物权变动归《物权法》规制的原则，在买卖合同法律关系中，买卖合同是物权变动的原因行为，所有权转移是物权变动之结果。出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力，但能否发生所有权转移的物权变动效果，则取决于出卖人嗣后能否取得所有权或者处分权，物权变动属于效力待定状态。”

至此，关于“买卖合同”的内涵，应该根据中国法采纳和贯彻“区分原则”的精神，放弃此前以买卖合同为负担行为与处分行为“集合体”的观念，将它理解为单纯的债权合同（负担行为）。如此，裁判者应及时把握法律有机体成长的脉动，与时俱进，对于既有的规范体系尽可能地作不矛盾、不冲突的解释，在确有冲突场合，依“新法优于旧法”处理。否则，时代已变，法律已有成长，仍固执于20世纪90年代的规范，大而化之，不求甚解，无异于刻舟求剑，岂非活生生的“概念法学”？

纵然是最高人民法院的法官，尚不免在法之观念上犯错。由此可见，裁判者听讼判案，实应抱持“一期一会”之态度，认真从事。立法已经有了重大发展，裁判者对此不能太过“钝感”，仍按原有的思维习惯办案。正如党的十一届三中全会后胡耀邦在中央党校讲话时指出的：“思想上的习惯势力厉害得很。习惯势力就好像抽烟，讲话开会两只手总往口袋里抓。脑子里面有个习惯势力作怪，新的事物它装不进去……因此我们要重新学习。”对于法律人而言，经验的积累固然重要，同样重要的还有要不断学习、更新知识、与时俱进。

结论

经过四十年的努力，中国已由一个外国人眼中的“无章法的社会”成为当下物质、制度及文化均获长足发展、秩序井然的社会。仅就法律的发展，首先在立法方面，适应以市场为导向的经济体制改革需要，合同法从无到有，在20世纪80年代形成了三部合同法“三足鼎立”的局面；90年代完成了统一合同法，另外还有单独的具有社会法属性的劳动合同法。

在后立法时代，最高人民法院通过司法解释，在立法的延长线上，积极回应司法实践需要，进一步细化合同法规则；通过指导性案例，展示裁判方法；通过发布审判工作纪要，在司法政策上进一步统一全国司法队伍认识，为保障法制的统一锐意进取。

法在不断地发展，裁判亦应协同进步。在强调依法裁判的同时，同案同判乃是法制统一的当然要求。同案不同判问题促使人们反思在司法活动中、在裁判者的目光往返穿梭于法规范与生活事实之间时于幽暗之处存在的非理性因素，法律人应勇于正视它，并想方设法用理性之光照亮它。中

推荐阅读

孙宪忠：民法典是对国家治理体系和治理能力现代化的重要提升 |  中法评 · 卷首语

龙卫球：中国民法典的有为和有所不为 | 中法评 · 思想

朱广新：民法法典化的历程与特色 | 中法评 · 思想

彭诚信：宪法规范与理念在民法典中的体现 | 中法评 · 思想

《中国法律评论》期刊与微信公众号

唯一投稿邮箱：

chinalawreview@lawpress.com.cn