《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

刊号：CN10-1210/D.

订刊电话：010-83938198

订刊传真：010-83938216

包晓丽

中国人民大学法学院民商法专业博士研究生

熊丙万

中国人民大学法学院副教授

中国人民大学未来法治研究院平台治理研究中心主任

在腾讯与抖音的用户头像和昵称之争的背后，实际上是关于用户社会关系链这种数据财产之上的权利束体的分割与归属争议，有必要从一个“开放的权利束”视角来理解和阐释。微信通讯录中的关系链数据具有社会资本属性，对大量用户而言具有不可替代性；与隐私期待一样，涉及大量微信用户的重大利益关切。

法律需充分保障用户对其社会关系链数据的利用权；在不损害其他用户隐私的前提下，允许用户积极利用关系链数据。不过，该社会关系资本的积累，一方面依赖腾讯的技术支撑和资本投入；另一方面用户也通过阅读广告、流量支持和信息交换等方式支付着隐性对价。

法律在允许用户积极利用其关系链数据的同时，需借助会计专业知识，在数据迁移场景下就用户是否已经向腾讯支付了足额对价进行评估，并在支付不足额时公平定价。如果用户的利用行为会在平台之间引发直接的市场替代效果，也需在定价时予以考虑。

本文原题为《通讯录数据中的社会关系资本——数据要素产权配置的研究范式》，刊于《中国法律评论》2020年第2期思想栏目（第146—168页），原文28000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。作者顺序依姓氏拼音排列，两人贡献程度相同。

• 本文得到陈永伟、许可、汪庆华、纪海龙、廖宇羿、谢远扬、戴昕、胡文涛、吴至诚、丁晓东、王新锐、熊文聪、高郦梅等师友提供的大量启发性意见。本文系国家社科基金项目“中国私法学的哲学和经济学基础研究”（项目批准号：14CFX006）的研究成果。中国人民大学未来法治研究院为本研究的展开提供了良好的科研条件。作者在此一并致谢。

问题与思路

（一）从腾讯与抖音的头像昵称之争谈起

自2017年《民法总则》第111条和第127条面世以来，学术界关于个人信息或者个人数据之法律性质与权属划分的讨论方兴未艾。中共中央、国务院于2020年4月9日发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确提出要加快“研究根据数据性质完善产权性质”。

不过，既有学术讨论多侧重于在一个较为抽象的层面，并辅之以简要个案例证的方式展开。而腾讯与抖音之间关于用户头像和昵称数据的权属争议，同时涉及了多个网络平台和大量平台用户之间的重大利益冲突与协调问题，为进一步思考和检验既有的数据权属学说提供了一次良好的机遇。

本案中，原告是腾讯旗下的三家公司：深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司、腾讯数码（天津）有限公司（以下一并简称腾讯）。被告是字节跳动旗下两家公司：抖音产品经营者北京微播视界科技有限公司（以下简称抖音）、多闪产品经营者北京拍拍看看科技有限公司（以下简称多闪）。被告一抖音是一款于2016年9月上线的创意短视频分享平台。被告二多闪是由抖音平台开发的好友小视频社交平台，于2019年1月15日上线。目前多闪仅提供抖音账号登录这一种登录方式，并自动实现与抖音平台之间的社交功能互通。

自2010年开始，腾讯向其他网络应用（也称第三方平台）提供开放平台接入和开发服务。根据《腾讯开放平台开发者协议》，腾讯通过开放应用程序编程接口（Application Programming Interface，API），从而使第三方开发者在腾讯旗下的开放平台注册并提交开发申请以后，可以将其自己的网络应用接入腾讯开放平台，以便更便捷地向该第三方平台的用户提供服务。

2016年9月9日、2016年12月11日，抖音（第三方平台）先后接入了腾讯旗下的QQ和微信开放平台，从而使抖音用户可以通过已有的微信/QQ账号快捷登录抖音。但从2019年1月22日开始，腾讯以抖音诱导用户将微信平台以外的内容分享给微信好友影响了用户体验为由，停止向尚未使用过微信/QQ登录抖音的用户提供登录授权。

2019年2月18日，因原、被告双方就抖音/多闪平台使用腾讯API接口登录抖音/多闪应用的合法性存在较大争议，原告以不正当竞争为由将被告诉至天津市滨海新区人民法院，并于同日向法院提出行为保全申请。原告的诉讼请求包括：（1）抖音停止在向抖音用户推荐好友时使用用户的微信/QQ头像和昵称；（2）抖音停止将用户的微信/QQ账号的登录服务提供给多闪使用；（3）多闪停止在多闪平台中使用已经获取的上述头像和昵称，并在多闪后台服务器中删除上述数据；（4）多闪删除邀请微信/QQ和群好友的功能按钮，停止诱导用户邀请微信/QQ好友使用抖音、多闪以及迁移微信/QQ好友关系的行为。

于此，“头腾大战”战火重燃，再次引发了学术同行关于数据权属的热烈讨论。

对此，原被告双方各执一词。原告主张，腾讯作为微信/QQ产品经营者，诉争头像和昵称数据是腾讯开展市场竞争的核心资源。在既未征得腾讯授权，也未取得用户明确授权的情况下，抖音自行拓展用户在微信上的关系链，并将关系链数据提供给多闪使用的行为违反了用户信息保护的相关规定，也违反了微信/QQ平台管理规则和诚信原则，构成对腾讯的不正当竞争。但抖音和多闪方抗辩认为，从“狭义竞争关系”出发，原被告间不存在竞争关系；采取保全措施将会影响被告的正常运营，损害其商誉；并且，行为保全与用户同意抖音/多闪使用其微信/QQ头像、昵称的意愿相违背。

可见，本案的争议焦点为：抖音是否有权在好友推荐功能中使用用户的微信/QQ头像和昵称，抖音是否有权将通过微信/QQ开放平台获取的用户头像和昵称数据许可给其关联方（多闪）用于登录服务，以及多闪是否有权在好友推荐功能中使用前述数据。

2019年3月18日，天津市滨海新区人民法院作出裁定，支持了腾讯前三项诉讼请求（但在多闪后台服务器中删除上述数据的请求除外）。次日，多闪用户收到推送消息称：“根据腾讯公司强烈要求，您在微信/QQ上的账户信息，包括头像、昵称的权益属于腾讯公司，如果您多闪的头像昵称与微信/QQ一致，需要修改在多闪或微信/QQ上的头像昵称。如果昵称是真名，我们觉得可以保留。”从表面上看，原被告双方的争议焦点系用户头像和昵称的归属问题。

但实际上，这一争议只是表象而已。双方真正的关切是用户头像和昵称数据背后所蕴含的人际关系链条或言社会关系网数据。毕竟，在人人互通、万物互联的数字经济中，一个平台用户之间的社会关系链条的品质（而非头像和昵称）才是衡量该平台商业价值和市场竞争力的关键。对单个用户而言，道理同样如此：一个用户在平台上的社会关系网的面积、紧密程度和私密程度决定了该用户在平台上能够获得的福利的大小。

在这个意义上，本案争议的基础性问题为微信用户的社会关系链数据的权属问题。由此出发，我们可以看到，在腾讯（包括微信/QQ）、微信用户和第三方平台（包括抖音/多闪）这三方当事人之间，本案涉及用户数据权属、用户数据的可携带性和平台间不正当竞争这三个逻辑层次的法律问题。

且此三个问题间呈如下的逻辑关系：其一，在用户和微信之间，微信用户的头像/昵称和社会关系网的数据权属应当如何划分？其二，在用户和微信之间，微信用户是否有权要求微信以合理方式，向其他平台迁移其享有部分权益的社会关系链数据？是否需要向微信支付对价？以何种形式支付对价？其三，对于接受数据迁入的平台来说，其数据接受行为是否构成与微信间的不正当竞争？这是否会影响前述对价的评估？

对第三个层面问题的回答，在很大程度上取决于前两个问题的结论。毕竟，抖音通过开放平台获取的微信用户头像/昵称是否正当，是以数据的权属划分和可携带性的判断为前提的。

（二）研究目标：一套分析框架

要系统回答前述三个层面的问题，实非易事！

这是因为，在数据这类财产的权属分配上，我们面临两大难题：一是“财产体量和财产上权利束体的确定性难题”；二是“用户与平台在数据合作生产活动中的交易对价评估难题”。具体来说：

1.财产体量和财产上权利束体的确定性难题

头像/昵称和社会关系链数据的体量和建立在这些数据之上的利益期待类型具有多元性、开放性。传统财产法上有着悠久历史的权利束学说（property as a bundle of rights）不再直接奏效，对数据这类新型财产缺乏足够的解释力。这大抵是因为，财产法学家起初提出权利束学说时，所观察的事实样本主要限于既存的有形财产。

对于一宗已经存在的有形财产，我们不仅能够大致确定该宗财产的主要用途（forms of usage），而且常常能够针对每一项用途对该宗财产进行较为清晰的物理分割或者法律分割（physical or legal partitioning），将其分割成相应的财产条块（sticks），从而在该宗财产上实现“用途”与“条块”之间的有效对应。例如，所有权人甲拥有10头奶牛，并完全占有和控制这些奶牛。随后，甲将这10头奶牛出租给乙使用，并约定了一年租期。在此情形下，虽然奶牛的所有权归属和使用权相分离，但其权利条块在时间和内容上的区分都较为清晰。

然而，在数据场景下，传统的权利束理论直接适用遭遇了障碍。

一方面，权利条块（sticks）的数量，是随着技术赋能想象力的提升而不断增加的。微信平台和微信用户基于同一宗数据产生的利益期待，在很大程度上取决于他们在特定技术背景下对社会生活的想象力。平台总会在数据挖掘技术的不断更新和数据商业应用场景的频繁开发中，产生新的利益期待。而对诸多用户而言，受每个人社会生活偏好差异的影响，不同用户群体对头像/昵称及背后的社会关系链数据的私密性偏好和积极利用偏好常常存在较大差异。平台和用户不容易依据一般的经验就同一宗数据的主要用途，即条块的数量通过事先谈判加以确定。

另一方面，束体（the bundle）的体积，也是随着同一宗数据之上数据量的扩展而不断膨胀的。在平台与用户的持续互动与合作开发过程中，同一宗数据的物理形态本身就可能持续地发生变化（如用户的微信通讯录会不断“变大”）。这就类似于，由于两方面特殊因素综合作用的结果，10头奶牛在承租期间出现了异常的生长和繁殖现象：一是因为甲出租的这10头奶牛本身的基因比较特殊；二是因为乙承租使用的特殊自然环境和独特的饲养方法。不仅10头奶牛本身的体重和肉质都发生了明显的提升，而且10头奶牛在承租期间繁殖出了其他品种的（如黄牛）、超出预期数量的、产奶量异常之高的牛仔。这也使法律上对该宗个人数据的清晰界定和分割变得更加困难。

不过，这并不是说经典的“权利束”理论，对于理解数据财产上的权属问题毫无用武之地。相反，我们可以在充分考虑数据财产的开放性和扩展性的基础上（即正视同一宗数据上的权利束数量和体积变动性），采用一种开放的权利束学说（an open bundle of rights）来描绘和理解一宗数据财产之上的权利样态。我们同样可以将该宗数据之上的财产权内容想象为一捆权利束体，束体中的每一条块代表了数据的一种用途。而这个权利束体的体积则代表了该宗数据的物理大小。

随着数据量的积累和利用方式的丰富，无论是这一宗数据权利束体本身，还是束体内的权利条块，都会随时间和技术的进步而不断增长。并且，与传统的财产权利束学说类似，在数据收集、加工和利用环节中，这些权利条块的内容既可以表现为积极的作为，也可以是消极的不作为。该宗数据上的权利实际上是一束权利的集合（或称“数据权益集合”），可以被分割为大量的子权利条块。在这个意义上，我们将其理解为一个开放的权利束。

于此，一个比较务实的思考方案是：针对一宗数据财产，先对用户或者企业在该宗数据之上的重大利益期待进行确认和分割，然后讨论该宗数据之上的剩余权属（剩余索取权和剩余控制权，为行文方便，以下简称剩余索取权）的分配问题（分配给企业或者用户）。

当然，与各种其他财产上的权利束体分割一样，无论用户还是企业的重大利益期待（或者说权利条块诉求），都可能因为来自国家层面的公共利益要求而被克减。或者说，代表公共利益的国家也会与用户、企业一起竞争数据财产上的权利条块，如公安机关为了侦破重大刑事案件要求企业披露有关数据。不过，这一重关系并非本文的重点议题。

回到用户与企业之间的关系场景。用户的重大利益期待包括：以私生活秘密不被公开为内容的隐私利益期待，以网络生活安宁不被打扰为内容的隐私利益期待，以个人信用信息的准确维持为内容的信用利益期待，以免于因个人偏好信息被错误评估而导致错误广告推送和名誉减损风险为内容的名誉利益期待，以免于因人格缺陷等信息被提炼和利用而遭遇现实人身财产诈骗损失为内容的数据安全期待，以实现必要个人信息的积极利用为内容的其他人身或财产利益期待，等等。

平台企业的重大利益期待表现为：向免费使用平台服务的用户推送广告以获得利润的回报期待，收集和处理用户信息以满足用户个性化需要并优化服务的技术优化期待，基于广大用户的消费偏好开发新的商品或者服务的继续开发期待，保护既有市场竞争地位免于被不合理地替代的利益期待，等等。

在确保企业或者用户的重大利益期待得到明确承认的前提下，对相关数据的剩余索取权的分配，需要着重考虑如何分配才能更好地发挥这些数据的社会效用，并最终惠及一般社会大众。但如前所述，企业或者用户的哪些利益期待是重要的或者说不可以打折扣的，取决于特定时期的科技水平和社会生活想象力。我们注定无法就将来可能发生的利益期待予以较为全面地列举，而只能在确定剩余索取权分配规则的前提下，在未来从一方的剩余索取权中不断重新分割另一方新生的重要利益期待。

2.用户与平台在数据合作生产活动中的交易对价评估难题

第二个难题是，假如我们认为有必要赋予微信用户向其他平台复制其在微信上搭建的社会关系链等个人数据，那么，如何评估微信在向用户提供社会关系链数据服务时的交易对价？

事实上，抖音能否根据微信用户的授权去同步微信通讯录的问题，并不是一个全新的问题。在微信投入市场之初，人们的通讯录主要储存在非智能手机和SIM卡上。假如手机制造商和电信运营商在当初以格式条款的形式与手机用户作出诸如“非经手机制造商/电信运营商同意，用户不得允许其他网络应用批量同步其通讯录”之类的约定，那么微信希望根据智能手机用户的授权批量同步其手机或者SIM卡上的通讯录，可能同样面临来自手机制造商或者电信运营商的反对。

在这样的思想实验语境中，微信与抖音之争背后的社会关系网的权属分配问题，是同样存在的。但有所区别的是，当用户通过支付对价从手机制造商处取得手机所有权，从电信运营商处获得号码专属使用权后，手机制造商和电信运营商并不会在“社会关系链数据及其背后的社会关系资本的扩大和增长”这一事宜上扮演重要的角色。或曰个人社会关系资本的增长不是因为手机制造商或者电信运营商的投资而发生的，而是通过个人的社会交往和存储行为得以实现的。

与此不同的是，在微信通讯录社会关系资本的积累过程中，用户和平台都发挥了重要作用。而且，用户也通过阅读广告、电子支付和流量支持等多种方式向腾讯支付着隐性或者显性对价。在此场景下，数据的流动不仅是用户的一项重要利益期待，还关乎平台的商业利益。但是，腾讯到底为这类服务投入了多少成本，用户支付了何种和多少对价？接受数据迁入的新平台在多大程度上会引发不合理的市场替代效果？

对这些问题的精确回答，明显超出了一般法律人的学术能力极限。一个务实的方案是诉至会计学等更专业的知识来寻求可能的答案。法律同行可以贡献的是，尽可能清晰地理解和呈现用户社会关系链创设过程的交易属性，并尽力去描述双方在该交易过程中的成本和对价要素，为进一步的会计专业评估提供指引。

因此，与用户相关的数据权属问题，不是简单的道德判断或者概念逻辑推演的产物，而是一个数据服务成本投入和对价支付的经济核算问题。对微信用户而言，数据中的隐私利益、信用利益、名誉利益、数据安全利益和社会关系资本利益，是其最初积极参与到网络平台交往中的起码动机。对于此类利益期待，本文称其为“重大数据利益期待”。而对于用户在使用微信服务时的浏览足迹、通讯日志信息和服务故障信息等，对用户的重要性或者在平台上的不可替代性并没有前者那么高，因此本文将其称为“一般数据利益期待”。

有鉴于此，本文将结合“社会关系链数据”这一具体场景，区分个人重大数据利益期待和一般数据利益期待，尝试发展出一套处理数据权属问题的基础性分析框架，为包括“腾讯诉抖音、多闪案”在内的多方数据权属争议案件提供理论指引。当然，在现行法规定不甚直接、定价机制尚未成熟的情况下，法官需要有比较大的勇气和智慧，才能根据本文建构的通讯录数据权属分配观念和规则，就具体案件作出裁判。

通讯录数据中的隐私期待

（一）文献回顾

自1890年沃伦（Warren）和布兰戴斯（Brandeis）提出不可侵犯的隐私权观念以来，隐私权的概念日益深入人心并在法律学说上得到了丰富发展。学术界充分认可并强调对个人隐私的防御性保护。在互联网发展早期，信息从网站到用户单向流动的时代（Web 1.0），法律侧重强调对用户私生活安宁和私生活秘密的防御性保护。毕竟，由于技术条件的限制,个人信息的财产价值没有被互联网企业充分发掘。此阶段的重点是个人信息的传播，对信息收集、加工和利用的重视程度并不够，法律主要发挥的是维护用户人格尊严的功能。

随着技术的发展，网络经营者越来越重视与用户的互动。在“用户—网站”互动、信息双向流动的技术背景下（Web 2.0），个人信息的利用方式和经济价值日益增加。相应地，用户与数据企业之间的个人信息利益冲突从原来的防御性隐私保护，扩展到了对个人信息的控制权和积极利用利益的争夺。

法律学说也开始区分防御型隐私利益和积极利用型个人信息利益，并有人主张赋予个人排除他人获得其个人信息，并决定如何许可他人使用其个人信息的权利。同时，数据收集企业的商业模式也开始作出调整，日益普遍地遵守“通知—同意”规则。在Web 2.0时代，由于数据企业对个人信息的利用方式较为有限、可预见性和可控性较强，简单的“通知—同意”规则引发的问题也不大。

而到了大数据时代（Web 3.0），数据的流动方式从网站与用户的双向互动模式演变为发散的多向网状结构。个人数据不仅在网络平台和用户之间流动，还在各平台间广泛传播和交互。并且，数据的大量积累和深度学习能力的提升，丰富了对个人数据予以开发和利用的方式。个人数据的价值除了体现在对原生个人数据的直接利用之上，而且还日益体现在经二次或多次开发之后的“衍生数据”之上。企业对数据的开发和利用不仅引发了关于隐私保护机制有效性的新一轮讨论，而且还引发了关于个人数据的公平利用问题。

对于这类问题，Web2.0时代广泛适用的“通知—同意”规则就不再简单奏效，至少经不起严肃的追问。因为，“通知—同意”规则要么因为授权范围太窄，阻碍了数据的二次合理开发使用；要么因为授权范围太过宽泛，在实质上被架空。

另外，用户的兴趣也远不限于“平台的利用行为是否应征得其同意”“平台是否需要有偿使用其个人信息”等问题，还发展到“用户自己可以在何种程度上积极获取和利用其个人信息”这类尖锐问题上。倘若一位微信用户起诉腾讯，要求腾讯向抖音披露其在微信平台上的社会关系链数据，甚至愿意接受关于数据迁移的公平定价，那么，这将直接触发用户对其个人数据的积极利用问题的讨论。

不过，一方面，迄今为止，围绕个人数据发生的权属争议主要发生在数据企业之间。代表性的如Toy smart与FTC就用户信息是否属于公司破产财产产生的争议、微博脉脉不正当竞争纠纷、淘宝美景生意参谋案以及百度大众点评不正当竞争纠纷。

另一方面，学术上的关注也主要限于两个方面：一是在平台技术背景下如何认定广大平台用户的“隐私”等消极防御性利益期待，致力于建构一套包括隐私利益期待在内的消极防御权体系；二是在一个相对宏观的层面来讨论数据保护基本路径的选择，即应当通过何种法律路径配置平台企业和广大平台用户在个人数据之上的权利，方能兼顾用户权益和企业的数据财产利益。

受此影响，既有法律学术文献通过对具体场景中的重大现实争议问题展开微观层面的细致讨论并不多，甚至可以说很少。脱离具体的数据商业实践场景来讨论数据的权属问题，一个比较大的风险就是走向理论的空洞化。

这不仅使前述关于个人数据之法律属性和权属配置的代表性观点之间缺乏进行压力测试的有效样本，而且阻碍了法律学术同行对以下三方面的问题展开细致的观察：

第一，对用户而言，在同一宗个人数据之上除了享有“隐私保护”等消极防御性的重大利益期待之外，是否还有积极利用性的重大利益期待？同一平台上的不同用户是否会存在利益偏好上的明显差异？

第二，如果有，那么是否有可能以及如何在同一平台上协同实现一些用户的消极防御利益期待和另一些用户的积极利用利益期待（如学术同行开始关注的“个人数据携带权”）？

第三，在现实的案件争议场景中，考虑到包括这两类用户在内的多元用户类型及其个人数据利益期待，如何在数据企业和各类用户之间对同一宗个人数据之上的权属进行可操作性地分割？

为了回答前述问题，我们先转入对微信平台上的用户隐私偏好差异的考察。

（二）微信用户的两种隐私偏好

1.内敛型用户

苹果公司在新近的手机广告中说，“如果你看重生活中的隐私，那么你就应该看好承载你生活的手机”。的确，数据技术的频繁迭代和广泛应用让我们的生活“暴露无遗”，平台用户的隐私忧虑和诉求也越来越强烈。在新近的案例中，法学博士研究生小凌（化名）通过手机号注册并登录了抖音和多闪平台，但从未同步通讯录或者关联微信账号的小凌，却在抖音推荐的“可能认识的人”中发现了大量多年未曾联系的好友，甚至前女友。

小凌认为，抖音和多闪平台的商业模式侵犯了其隐私权：一是抖音自动关联了微信好友信息并进行好友推荐的行为，打扰了其生活安宁；二是抖音自动与多闪同步的行为，背离了用户隐私期待。于是，小凌将抖音和多闪诉至北京互联网法院，诉请抖音立即停止侵权行为，披露平台获取好友关系的途径，并赔偿经济损失6万元。

小凌的主张最终能否得到法院的支持尚待进一步观察，但可以理解的是，与小凌持类似隐私偏好的用户还不少。这类用户的隐私偏好程度较高，不愿意平台轻易收集、加工、公开和转让其个人信息，也不希望自己的私生活被网络平台的商业行为打扰。我们将这类平台用户称为内敛型用户或者隐私敏感型用户。对于这类用户，即便其手机/SIM卡和微信通讯录中记录了广泛的社会关系数据，他们既不愿意让外界知晓其社会关系网络，也不希望外界干预其与通讯录中好友进行互动的场景、方式和内容。

即便一位微信用户有很多微信好友，但并不一定希望与这些好友在抖音等其他平台场域下继续成为好友。特别是，当一位用户在微信平台上的行为偏好和人格形象与在其他平台上的状态存在比较大的差异时，他更有可能如是选择。再如，即便这位用户并不排斥与微信好友在抖音上继续保持联系，但也可能不希望在抖音上轻易向其好友分享其视频浏览或者视频表演偏好，而是选择做一位安静的观众。

毕竟，抖音、多闪等平台上的短视频和视频直播服务的内容多样性程度比较高，一些用户钟爱的内容可能在另一些用户看来不够“高雅”。反之亦然，一些人的“高雅”偏好在另一些人看来不够接地气。又如，一些生活和情感状况稳定的用户，有可能不希望在网络社交场所与此前有过生活或者情感纠葛的人士再度相遇，以避免新的尴尬或者其他不愉悦的境况的发生（如不希望与前女友有死灰复燃的机会）。

但在抖音平台此前的隐私政策中，“允许将我推荐给好友”选项默认为开启状态，“谁可以发消息给我”默认为所有人，“谁可以看我的喜欢列表”默认为所有人。用户需要主动点击“我—右上角图标—设置—隐私设置”等一系列选项后，才能进入隐私设置界面手动关闭上述功能。当新用户直接通过手机号登录抖音平台时，其很可能并不知道自己将被自动推荐给好友，而且自己的浏览轨迹将对所有人可见。平台的此种隐私政策很可能超出了内敛型用户的隐私预期，且对“探探”这类希望隐藏真实身份匿名交友的APP更是如此。

此外，尽管抖音隐私政策约定了第三方授权登录的范围为使用抖音相关服务（包括推荐好友功能），但隐私政策对数据用途的约定没有明确、清楚地提示用户注意。即便是那些使用微信/QQ账号登录抖音的用户，如果其明确同意的内容是将其微信头像、名称等仅用于登录服务，那么，抖音在未明确提示也未获用户的明确授权时将上述数据直接用于推荐好友功能，也很可能超出了这类用户授权登录时的使用目的和使用范围。

要言之，对隐私敏感型用户而言，与对线下生活的预期一样，维持网络空间的私人生活秘密与安宁是其重要的利益期待，甚至很可能比通过隐私妥协来换取网络社交便利更重要。用户的这类隐私偏好，网络平台有必要予以尊重，有必要在用户首次登录时为其提供明确、便捷的隐私偏好选择机会。数据企业应当贯彻落实《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，制定相应的数据隐私保护制度。

2.外向型用户

与内敛型用户相反，外向型用户更看重平台在扩大社交关系网络中的技术红利。他们不仅希望在微信平台上不断编织其社会关系网，而且还希望在抖音等其他平台交往场景与其好友重建联系、保持密切的联系和互动、分享有趣的视频内容。该类用户希望向抖音开放通讯录功能、关联其他社交平台账户并将抖音视频主动转发到微信朋友圈。不过，外向型用户的这类偏好能否实现，在很大程度上取决于手机硬件/SIM卡和微信平台是否愿意提供相应的技术支持，以帮助这类用户在其他平台及时建立有效的社会关系网。

人类社会的一个重要特征在于其社会属性。当网络社会关系成为特定社会群体的主要社会关系内容时，保持用户社会关系网的流动性，让其有机会便捷地发挥和利用其社会关系网络，当属外向型用户在社会关系链数据之上的重大利益期待。

但实践中，不乏用户登录抖音后想找好友却找不到的窘境。无论是微信平台的经营者还是手机制造商、电信运营商，一旦他们基于与用户的格式合同安排等理由阻碍个人通讯录的跨域复制，那么，外向型用户只能通过“面对面加好友”等方式逐个手动添加好友，并很可能因此面临烦琐过程而放弃重建好友关系网。

不过，这些尚不足以说明应当赋予用户自由地向其他平台复制其微信通讯录的法律权利。毕竟，如前文所述，在同一宗个人数据财产之上，数据企业和用户都存有多元、开放的开发和利用预期。“保持社会关系网络的流动性”这一利益期待只是用户在社会关系链数据这一宗财产上的一种重要利益期待而已，尚需与该宗数据财产之上的其他利益期待予以统筹协调。特别是，一个用户可能同时拥有手机、SIM卡和微信等多种社会关系链储存载体，我们有必要评估微信通讯录这种储存载体对用户到底有多重要，是否具有不可替代性。

（三）小结

隐私的保护应当在具体的信息流通场景下加以理解，实现“场景性公正”，而非划定一条固定的隐私权或个人信息权益的边界。前述分析表明，不同用户群体在其个人社会关系链数据之上的隐私期待强烈程度并不相同。在个人数据跨平台流转的场景下，内敛型用户对隐私保护的诉求较高，而外向型用户则倾向于更充分地利用蕴藏在其头像、昵称和通讯录中的社会关系资本。

区分用户隐私偏好的目的，在于说明对于内敛型用户和外向型用户而言，隐私保护的诉求和积极利用通讯录数据的诉求分别构成两类用户的重大利益期待。如后文详细描述的那样，不同的利益期待分别构成数据这宗权利束体的一个权利条块，法律应当承认并协调两类差异化的权利条块。

因此，为了应对用户的群体性偏好差异，同步满足各类群体的重大利益期待，我们有必要贴近平台商业和一般社会生活实践，从具体的社会场景出发来观察各用户群体的利益期待、协调可能性以及相应协调方案之下的数据权属问题。

事实上，一旦贴近抖音平台的商业实践，我们就会发现，这种协调方案不仅在技术上是可行的，而且在成本上也是可控的。抖音可以在设置默认规则时，将“允许将我推荐给好友”设定为关闭状态，或者明确提示并要求用户在首次登录时作出选择，这样便可以同步满足两类用户的隐私偏好诉求。对于隐私敏感型用户，这更多涉及用户的隐私保护问题；但对于外向型用户，可能引发的却是因数据迁移造成的企业间公平竞争秩序问题，无涉用户的隐私保护问题。

如前文所述，隐私利益和企业竞争利益是两个层面的问题。但实践中，不乏企业假借用户隐私保护之名，以维持自身竞争利益之实。“这种企业独占权的主张会被用保护用户个人隐私的理解包装起来”，典型的如微博诉脉脉案和领英诉hiQ案（HIQ Labs,INC v.LINKEDINCORP., 273F. Supp. 3d1099）。

对此，本文力图呈现，由于用户隐私偏好存在多样性，我们不能简单地以保护用户隐私为由全然否定用户积极利用个人数据这一利益诉求的正当性和可行性。具体到“腾讯与抖音、多闪”之争这一场景，需继续回答的问题是，法律是否需要将微信用户希望保持其微信社会关系链流动性这一需求认定为个人的重大利益期待，以及用户是否需要为了实现这一期待向微信平台经营者支付对价。

通讯录数据中的社会关系资本

要理解社会关系链数据对用户有多重要，首先取决于我们对社会关系链的价值属性的认识。社会关系链是什么？这当然有不同的观察视角和答案。但从人们在现实生活中的现实关切出发，从社会资本（social capital）的视角来理解社会关系网的价值属性是贴近一般生活经验的。

（一）作为社会关系资本的社交关系网

尽管每个人所偏爱的社会关系网的面积和紧密程度并不一致，但作为一种社会性生物，人类都在乎和珍视其所处的社会关系网络。维兰特（George E.Vaillant）教授通过对哈佛大学本科生在婚姻、收入等方面长达75年的观察和统计，提出与他人之间的爱和情感是实现幸福人生最重要的因素。在社会关系网络中，我们不仅能够找到人格的存在、身份的归属、情感的寄托和心灵的慰藉，而且还能获得世俗的物质财富交易机会。

无论是前者，还是后者，对人类来说都是好东西，都能为人带来利益，或者用一个现代经济术语来说构成我们的社会福利。也正是在这个意义上，社会学家、经济学家将人际关系理解为一种资本，叫作社会资本。为了进一步凸显其人际关系和社会福利属性，我们不妨称其为“社会关系资本”。社会关系资本表现为人与人之间的有效联系，发挥了在各主体间搭建桥梁的作用，且必须以一定的社会结构作为载体。家庭关系、学校关系、网络游戏队友关系都是个人的社会资本，而通讯录正是前述各类社会关系资本的直接载体。

在网络平台技术得以普遍应用的背景下，社会关系资本是复杂交错的网络资本。虽然社会资本的积累是以某个主体为中心展开的，但是该积累过程将与社会关系网中的其他人以及平台搭建者间相互影响。网络具有道德约束性，正如微信和抖音具有不同的平台定位，一旦用户选择加入某平台，就代表其选择了对应的行为风格和道德规范。

网络还具有资源整合性，借助网络平台，用户的社会关系资源得以积累（好友列表的建立）、有效分类（好友分组）和相互整合（微信群）。人占有网络，网络也同时占有人。人积聚进网络，网络也整合了人。在人群合一过程中，用户的社会资本借由网络平台这个媒介，得到了积累和再生产。

回到“腾讯与抖音、多闪”一案，无论微信还是抖音平台都是一个复杂的社会关系网络。用户通过社交平台这个载体，累积和拓展了大量的社会关系资本，获得了经济和精神双重收益。

（二）社交关系资本的载体依赖和变迁

社会关系网既是用户人格外化的载体，也是获取交往机会的媒介。但正如思想的表达需要依赖文字，遗传信息的表达需要依赖于DNA双螺旋结构，社交关系网络本身也是依赖于特定载体的。社会关系网络的载体是像蜘蛛网一样纵横交错的、由各个节点连接起来、不断向外延展的复杂结构。而网络的节点数量和面积大小决定了载体的不同形式。当社交关系链很短的时候，物理性载体并无必要。例如，在熟人社会的场景下，载体即为我们大脑中的记忆躯干。

但是，随着社会关系链条长度和复杂性的增加，其对载体的依赖度也越来越高，需要在大脑记忆之外寻求用以记录、保存社会关系的额外载体。自有绳电话出现以来，人们曾经先后通过纸质电话本、电子邮件地址簿、手机通讯录/SIM卡、QQ/MSN和微信好友列表等载体来记录不断扩展的社交关系网。

这类载体的更新迭代与其自身的特点和局限性，以及人们对功能和安全的优化追求是紧密相关的。

一方面，载体的变迁是克服自身局限性的结果。大脑记忆作为社会关系链的载体，其特点在于人们往往只记得最亲近或者最频繁联系的人的信息，信息的扩展性有限。为了克服大脑记忆的有限性，发展出以手机或者SIM卡内存等物理储存介质为基础的社会关系资本的载体。然而，在这种储存介质上，通讯录的建立不仅需要用户手动添加联系人实现，其迁移也必须通过转存手机通讯录到电脑或者转移SIM卡等物理的方式来实现，较为不便。

于是，出现了QQ/MSN等以数字账号为基础、以文本消息为核心、从电脑客户端发展起来的实时通讯交友软件，社会关系链的长度和广度都得到了第一波规模性扩展。再后来，随着智能手机的兴起，微信通过开发语音信息、引入评论管理限制和更加随意的群组功能，逐渐占领了以打电话和发短信为主要交流方式的实时通讯市场。无论QQ通讯录还是微信通讯录，其数据既储存在手机上的内存空间，也保存在腾讯的后台服务器上，用户可以轻易地在不同手机和电脑设备上登录、调取和使用社交关系链信息。

另一方面，这种储存载体的不断迭代还是人们对功能性和安全性不断追求的结果。功能性上，微信空前地增进了用户社会关系资本的积累速度和品质。对于很多人而言，微信是其手机里使用最为频繁的应用软件，已经成为人们日常交往中离不开的社交工具。在微信平台出现之前，用户的社会关系网不仅面积有限，而且与关系网中好友的联系紧密性也比较有限。

而微信社交业务的推出，让用户与其好友之间的交流形式、频次和品质得到了空前的提高。用户通过私信交流、群聊互动、朋友圈点赞与评论、发红包、分享图片和文章等方式获得好友的持续认同，显著提升了既有社会关系的紧密程度。同时，微信平台还让每一个用户的社会关系网的面积发生了前所未有的扩张。微信附近的人、扫一扫加好友、面对面建群和群聊添加等功能，使用户的社会关系网面积得以快速拓展。

在安全性上，为了避免因纸质电话本、手机丢失而丧失所有社交关系数据的巨大不便，QQ/微信通讯录通过云储存的方式，将QQ/微信好友数据储存在腾讯后台服务器上，确保了用户通讯录数据的可恢复性和安全性。并且，此种方式还可以实现用户异地、不同设备登录的需求。可以看到，微信用户的利益期待表现为，通过微信账户和密码的登录服务，可以随时随地完全获取搭建在微信平台上的社会关系数据。

（三）作为社会关系资本载体的微信通讯录

简要回顾和对比从纸质电话本以来的各类社会关系资本储存载体，我们可以发现，社会关系网的积累速度和品质与载体的技术迭代有着同步发展的关系。今天，正是由于微信这一社会关系资本储存载体的通讯便捷、互动频繁、安全可靠等特点，越来越多的用户选择将其社会关系网储存在微信好友列表中。

对大量微信用户来说，微信好友列表是其不可或缺且无法替代的社会关系网储存方式。很多人起床的第一件事就是打开微信查阅新消息，或者阅读朋友圈的新动态。我们通过微信与亲友聊天、互动、分享生活点滴。对于这类人而言，如果没有了微信通讯录，其沟通交流的成本将在很大程度上增加，生活的乐趣和品质也会受到影响，好似被流放到社会生活中的孤岛。

可以说，在社会关系资本的储存载体历经多次迭代更新之后，微信通讯录已经成为大量用户最为重要的人际关系储存载体，具有唯一性和不可替代的特点。保持这类用户微信通讯录数据的流动性和可积极利用性，是他们持续积累和延展自身社会关系资本、提升生活幸福指数的重要条件。

“横看成岭侧成峰”，微信通讯录同时承载了不同主体的、多样化的利益诉求。该诉求有时表现为用户对社会关系资本积极利用以获得经济收益和精神满足的需求，有时表现为用户对构成个人敏感信息的隐私加以保护的诉求，有的时候还表现为平台向通讯录记载的联系人推送广告的需求，凡此等等。

通过对社会关系资本之于人举足轻重的意义及其载体变迁史的描绘，不难看出，如同隐私利益作为用户的“重大数据利益期待”，积累和积极利用通讯录中的社会关系资本利益同样是用户参与平台活动的重要动机。在开放的权利束框架下，前述各项利益诉求都是通讯录数据这一宗财产上的权利条块（包括积极利用的作为和消极防御的不作为），构成相应用户群体和平台经营者的重大利益期待，需要尽可能地去协同实现。

通讯录数据中社会关系资本的交易对价

尽管我们认为微信通讯录是大量用户储存其社会关系资本的主要载体，具有不可替代性，但这顶多说明了微信通讯录对微信用户的至关重要性，并不能直接说明微信用户在社会关系链数据之上的各种利益期待都应当得到优先满足，也不等于说应当赋予微信用户无条件地向其他社交平台复制这些数据，以实现其社会关系资本利益期待的权利。

相反，要判断社会关系链数据财产之上各类利益期待是否应当得到优先满足，或者说是否需要将相应的利益期待认可为通讯录数据这宗财产上的一个可支持的权利条块诉求，并将其从这宗财产上的权利束体中分割出来，我们就有必要深入数据财产的生产过程，考察腾讯作为数据企业与微信用户在这一财产合作生产过程中的相互贡献度。特别是当用户群体的重大利益期待与平台的重大利益期待发生冲突、需要作出选择时，这种合作生产的贡献度评估更为必要。

（一）合作性生产过程

微信用户通讯录数据背后的社会关系资本既不是天然就有的好东西，也不是仅凭用户或者平台中的某一方的单方努力所生产的。相反，这种社会关系资本是经由用户和平台之间的持续深度合作，共同投入、创造和维系的结果。这与经典的合同交易场景存在明显差异。经典的合同交易常常建立在明确的社会分工基础之上。

参与合同交易的每一方当事人有着较为明确的角色分工，双方交易的合同目的和相关财产的归属也是清晰的。例如，一方是专司商品生产的出卖人，另一方是希望使用商品的买受人；一方是专司修理或者加工服务的承揽人，另一方是通过支付报酬来获取工作成果的定做人，等等。这些社会交往关系具有明显的模块化和格式化色彩。交往关系中的当事人有着明确的角色分配和社会定位；相关财产的来源和归属总体上较为清楚；相关的服务内容和品质预期也是较为明确的。即便发生争议，我们通常也能够根据一般的生活经验或者法律规定就其作出推定。

然而，在数字经济社会，社会交往关系中的角色定位则取决于我们对社会生活的想象力。一方面，参与交往的各主体之间的社会分工变得越来越模糊。在同一个社会交往关系中，一个人同时扮演着“生产者与消费者”“决策者与执行者”等多重角色。另一方面，交往计划的内容也可能在计划执行过程中不断发生变化，丧失了经典交易原型中的模块化和格式化色彩。具体到微信这一个数字平台交往场景，平台和用户之间表现出双向动态的结构特点。

正是因为广大用户的个人数据的巨大商业开发价值，促成网络平台的大规模技术和资本投入，网络平台当然是数据生产的主要驱动力。但同样值得注意的是，用户既是每天都要利用数据产品的消费者，同时也是无时无刻不在生产数据的生产者。即便我们尊重微信等平台上的格式合同安排，把微信与用户之间的数据交往关系理解为一种数据服务合同关系或者平台用户“一揽子”服务协议中的一项服务内容，我们也需要深刻认识到，这种服务合同不同于“服务商在一端、顾客在另一端”这种传统的管道式（pipeline）服务合同。

相反地，数据服务合同的各方主体在一个多变的关系网络中，一起共同交换、创造了有价值的数据财产。至于这些数据财产上的多元开发和利用机会应当在各方主体之间如何进行分配，各方当事人常常无法在合同订立之初进行充分预测和安排。也就是说，在这类服务合同中，合同的不完全性注定会成为常态。因此，对于用户头像、昵称和通讯录数据之上的多元、开放利益期待，简单依据《微信软件许可及服务协议》《微信开放平台开发者服务协议》主张归属于腾讯一方，或以数据与个人人格利益有关从而从道德论的角度得出该数据属于用户的结论都不够妥当。

一个更好的方案是，在测量各方主体在社交平台的数据财产生产活动中投入成本与所得收益的基础上，公平分配这些数据之上的各种开发和利用机会。这方面的分配不仅需要尽量满足平台和用户之所以参与这一数据合作创设活动的重大利益期待（包括尚难以有效预估的未来利益期待），而且还需要在分配数据的剩余索取权时慎重考虑分配规则对各方继续、高效合作的激励效应。

（二）双方的成本投入

微信通讯录不仅是用户既有社会关系的集合器，而且还发挥着持续拓展用户社会关系网面积和紧密性的功能。无论是微信用户，还是微信平台经营者，都为微信用户的社会关系网紧密性的提升和面积的拓展投入了成本。不过，用户与平台投入的成本在形式上和大小上存有差异。我们可以分别从企业和用户的投入两方面来观察：

1.微信平台运营者的成本投入

微信用户社会关系资本之所以增值，在不小的程度上表现为社会关系网储存载体的转变带来的技术红利，它与微信平台运营者的人力和资本投入有着密切联系。大致来讲，这些投入包括如下类型：

（1）营业成本，主要表现为微信运营中的人力成本和固定设备投入。人力成本主要是在微信产品前期市场调研、代码开发、界面设计、检验调试、产品部署和试运营过程中，以及其后持续优化和维运过程中，平台支出的职工薪酬及福利。此外，开发人员电脑设备和后台服务器的采购、升级和维护，以及在运行过程中的电费和硬盘购置费等也是微信的一项重要成本支出。

（2）销售和市场推广费用。微信之所以能够发展成为一个被人们广泛采用的社会交往平台，与运营商在早期通过市场推广投入来聚集广大用户有密切关系。该类支出主要表现为市场推广人员的薪酬和福利，吸引手机用户加入微信时的前期广告投入，以及在推广微信钱包等新功能过程中，通过广告宣传、红包补贴等方式进行的资本投入。

（3）管理费用、财务费用和税金。企业的运营都离不开日常管理成本，微信也不例外，主要包括办公费、水电费和行政管理人员工资等。微信平台在筹集生产经营所需资金时，还会产生相应的财务费用。此外，为了维持企业的正常运转，平台运营者还面临文化事业建设费、城市维护建设税等税费负担。

根据腾讯2018年度公司年报，腾讯2017年的运营成本为1208亿元人民币，2018年的运营成本是1705亿元人民币。虽然这些成本远不限于微信平台的运营成本（还包含QQ、腾讯视频和腾讯手游等其他业务的成本），但我们可以从这一数据中对微信这一核心业务的经营成本获得一个初步的印象。如果将这些成本纳入专业的会计核算体系，我们可以对微信平台的运营成本获得更准确的认识。

2.微信用户的成本投入

在微信平台与用户的持续互动合作中，与平台运营者的投入相比，单个微信用户的投入可以说微乎其微，很多用户甚至根本都没有意识到自己也在投入。用户的这些投入既包括在浏览不相关广告时付出的时间和精力成本，也包括为了参与互动而支付的联网费用（移动蜂窝数据或者WiFi），还包括用户个人信息作为生产资料的投入。

反过来看，如果缺少了用户的时间付出、联网付费和持续性信息投入作为微信平台的生产资料投入，平台的搭建无从实现。虽然单个用户的成本投入常常被忽略，但若将与微信持续互动的用户群体作为整体来观察，我们会观察到用户方的实质性经济贡献。

一方面，微信平台在朋友圈、公众号和小程序等多个项目中植入大量广告。例如，在2019年第2季度，微信朋友圈日活跃用户数超过7.5亿人次，小程序日活跃用户超过2亿人次。微信在超过半数的日活跃用户的朋友圈第二个广告位投放了广告，用户使用微信服务不免要或多或少地花费时间浏览无关的广告信息，这也在相应的程度上影响到用户的使用流畅度。

尽管在理想情况下，广告推送可以实现精准的个性化推荐，完美匹配用户真实的消费需求，但现实并非如此。相当数量的用户需要不断付出时间和精力去浏览无关广告，帮助微信平台实现广告营利。例如，在2018年，微信朋友圈、小程序和QQ看点的广告收入高达398亿元人民币。这种时间付出可以理解为用户向平台支付的一种隐性对价。或者更准确地说，这可以被理解为用户群体在与微信平台开展持续合作与互动过程中做出的隐性投入。

另一方面，由用户负担的联网费用，既是保证用户便捷登录和使用微信的条件，也是维系平台持续运转的基础性投入。如前文所述，移动通讯工具经历了从功能手机到智能手机的转变，微信作为智能手机时代的重要即时通讯工具，不再以按分钟计费的通话费形式，而是以网络流量的方式向用户收取对价。这种对价有时表现为用户向移动通讯商支付的高昂4G流量费（移动蜂窝数据）或者宽带（WiFi）年费，有时表现为用户直接向腾讯支付的“大王超级会员会费”。用户的联网费用投入常常被忽略，因为手机流量不仅仅用于微信，还用于其他应用程序。

然而，仅据2017年微信的数据研究，用户的微信使用流量占总流量的比例就高达34%，带动流量消费达1911亿元，是2014年的2.2倍。一个直观的生活体验表现为，以前人们的通话费和短信费很高，数据服务费较低。但随着微信信息、语音和视频等功能的出现，人们直接使用电信运营商提供的通话服务的费用日益减少，而流量套餐的费用却大大增加。在新近的商业模式中，开通了“大王超级会员服务”业务的腾讯用户可以享受腾讯应用流量国内全免的服务。

也就是说，除了向移动运营商或者网络服务商支付联网费用的传统模式外，用户还可以直接向平台付费以使用平台上的应用，这进一步增加了用户在该平台上的黏性和时间贡献。换言之，用户使用微信并非“免费”的，而是以支付移动数据流量费用、宽带费用或者平台包月业务费为对价的。

此外，用户的初始个人信息，如用户自行上传的头像、好友关系信息和用户行为轨迹等，也是社交关系链数据财产的必要生产资料。虽然将用户个人信息计作成本投入与经典经济学主张的劳动作为价值的普遍尺度有一定差异，但就像个人与生俱来的肖像可以作价交换一样，用户个人的初始信息也是用于后续合作生产社交关系链数据的资源。这些用户信息的形成可能无须用户做出专门的劳动性投入，但正是通过对这些初始信息的加工和利用才产生了较大的数据经济收益。我们也将此理解为个人初始信息的正外部性体现。

的确，从制度的社会成本层面来讲，无论法律是否将用户初始信息记为用户个人的成本投入，理论上说都不会影响到用户参与平台活动的积极性，不会导致社会福利的减损，用户仍将以相同频率使用微信。毕竟，用户的这些初始信息只是用户通过微信从事日常交流时提供的副产品。但是，如果将用户的初始信息从用户投入清单中完全删除，则很可能在公平分配层面损及广大用户的公平感。尽管公平感偏好存在明显的区域和人群差异，但可以肯定的是，对于一般民众而言，他们所偏好的相应程度的公平感的满足，本身就是一种重要的社会福利。

倘若在广大用户的初始信息基础上所加工而成的巨额数据财富完全不分配给用户，则将引发两个方面的社会福利减损效应：一是广大用户因为基本的公平分配获得感没有得到满足而出现的抵触情绪和情感挫伤；二是部分用户因为公平感本身未获得满足而采取的抵制行动，如在网络上集体吐槽等群体事件的发生，将在相应的程度上损及平台企业的声誉，并可能损及其他用户的参与积极性。从这些意义上讲，以适当的方式将用户的初始信息计入用户的投入清单，是一个更有助于提升平台与用户的合作效率的方案。

（三）双方的交易回报

在理解用户群体和平台在微信产品生产过程中的投入之后，我们再呈现双方在这一合作过程中获得的回报。

对于用户而言，高品质的社会关系网络带给自己的远不限于表达性的情感利益，而且还包括大量工具性的经济好处。关于表达性的情感利益，无论对城市中的“陌生人”而言，还是对乡土社会的熟人来说，都至关重要。伴随着城市化进程的推进和工作节奏的加快，陌生人社会逐渐替代了熟人社会，孤独感成为现代社会中日益突出的问题。即便是住同一城市的熟人，面对面交流的机会也不多。与有绳电话、手机等通讯工具一样，微信的出现和广泛应用重新拉近了人们的距离、提高了交流的频率和品质，帮助用户在“陌生的”城市中获得情感满足。

但与有绳电话、手机等通讯工具不一样的是，微信将用户的情感交流的频率和品质提升到了一个前所未有的水平。即便是居住在天南海北的亲友，微信平台上的各类社交功能（群聊、朋友圈、公号推送、点赞评论、高清音视频）却可以让他们随时都可以享有“共此时”的生活体验。对社交能力总体较强的青壮年来说，这一点自不待言。对老人和儿童来说，微信关系网带来的这方面的福利收获甚至显得更为重要。

特别是中国近几十年的快速城市化进程引发了两个方面的问题：

一是很多乡土社会的老人随子女迁入城市，在脱离原来的亲友圈的同时，又不容易在城市中重建新的社会关系网络。但微信在城乡社会的普及不仅让远程联系变得简单，而且让亲友之间的日常交流与频繁互动成为可能，使此类老人能够在陌生的城市中过着熟悉的乡村生活，也能向乡村亲友分享城市的生活动态。二是不少留守儿童因极度缺乏与父母亲友的日常交流而面临各方面的人格成长障碍，但微信使每一个孤独的幼小心灵，通过社交软件与亲友分享生活和情感，从而找到了一定的心灵慰藉和依托。

与表达性的情感福利相比，微信社会关系链带给用户的经济好处同样可观。典型的如社会沟通成本的大幅降低、社会信任机制的大幅改进和因此新生的大量商业或民事交易机会，并使泛工作关系资本的建立和维系更为容易。在微信这类社交网络平台出现以前，社会关系的积累通常依赖于点对点的熟人介绍、工作小组、同学关系等传统方式，在积累的速度和规模上都存在明显的局限。但微信群聊、好友推荐等功能，可以将本不认识但却具相同兴趣、相同偏好或互补需求的人便捷地联系在一起。

这不仅大幅降低了一对一联系的交流成本，而且还改进了人与人之间或者人与商品之间的信任建立机制，节省了甄别和筛选交往对象或机会的成本。从应用场景来看，这不仅在商业交易和普通民事交往中有着广泛的应用，而且在慈善募集活动中也取得了空前的成功。有大量身患重疾急需捐助的人士，在一些筹集平台发起募捐请求之后，经微信群组、朋友圈的快速传播而得到了有效帮助。

对于微信平台而言，其回报既包括直接的经济收益，也包括潜在的市场价值的增长。根据腾讯2018年的全年业绩信息，微信最为突出的经济收益表现为增值服务提成。微信凭借其较高的用户依赖度，通过扫码购、小程序、自营增值服务和第三方服务等功能，收获了大额的交易及服务费用提成。除此以外，广告收入是平台又一项主要经济收益。平台通过在用户朋友圈第二个广告位和小程序中设置广告位，极大地增加了微信的广告收益。2018年，微信朋友圈、小程序及移动广告联盟形成的直接广告收入为398亿元。

另外，金融科技服务收入也构成微信平台的重要盈利渠道。在移动支付时代，无论是商场付款、饭店吃饭、出门坐车，还是路边买个煎饼，微信支付无处不在。伴随着移动支付的兴起，除了支付工具沉淀获得的利息收入外，微信还能基于其强大的用户基础获得较大数额的其他类型的金融服务费。

除上述直接收益外，微信平台因为与用户群体的持续互动与合作而获得了客观的潜在商业价值。典型的如品牌商业价值的提升，具体表现为二级市场股价的变动、市场份额的扩大和用户依赖度的增强。截至2018年12月31日，微信的月活跃用户量为10.98亿人。再如，微信的收益还体现为数据资源的积累和深度开发能力的增长。数据是AI时代背景下科技企业的重要资源，微信平台收集的海量用户数据是新产品的研发和技术革新的必要前提，此类回报虽不直接表现为公司的财务报表数据的增长，却具有潜在的无穷可能。更为间接但同样重要的潜在增长是微信商业版图的拓展。微信建立了一种公共信任机制，并通过Open API的方式，凭借数量庞大的用户群将众多第三方应用程序连接到平台，在为用户提供登录便利并进一步增强用户黏性的同时，也极大地拓展了商业网络的范围。我们虽然难以在短时间内给出一个数值来衡量微信平台获得的这些潜在商业价值，但可以确定的是，在企业并购重组等商业事务中，这些商业价值都将被纳入商业评估和会计核算体系中，从而获得可操作的定价。

可见，在微信通讯录数据这一财产的生产过程中，平台和用户都做出了不可忽视的资源投入，也都在以不同的形式获取回报。可以说，在通讯录数据之上，平台和用户群体具有利益关系的交织性，我们很难简单地说这一数据财产归企业或者用户群体所有。

问题的关键在于，如何建构一套关于社会关系链数据财产的权属分析框架，一方面让各方的重大利益期待都能够得到满足，另一方面又能够确保平台和用户群体之间的互利合作能够持续展开。这一套分析框架不仅能够有效回应用户的消极隐私利益等诉求，而且还能够回答“用户是否需要为将其社会关系网复制到其他平台的积极利用行为支付对价”这一尖锐问题。

（四）一个综合评估框架

如本文一开始就阐述的那样，数据这类财产具有多方共同参与创设、利益期待多元化、束体持续延展等特点。同宗数据可以同时满足不同主体的多元利用诉求，且其利益期待也远不限于前文观察和描述的交易回报。概括来看，用户群体在这一宗数据之上的利益期待与微信平台在该宗数据之上的利益期待之间存在三种可能的关系类型：并行不悖、相互补强或相互冲突。关于并行不悖的关系，一个典型的例证即为，用户利用微信好友数据收发私信等日常社交的诉求，与微信利用通讯录数据从而对不同群体的行为偏好进行分析以编制年度商业报告的诉求可以并行不悖、同时满足。

就相互补强的关系而言，微信加工和利用通讯录数据的行为在一定程度上也能优化和提升用户体验。例如，通过引入通讯录好友分组功能，用户的差异化隐私需求得以满足；通过僵尸好友清理软件，既能避免浪费平台的储存空间，也改善了用户好友关系的有效性。但在本文所讨论的案例中，用户与微信平台之间的利益期待恰恰表现为第三种关系类型，即相互冲突的关系。微信用户希望将其社交关系链数据迁移至可能与微信存在市场替代效果的第三方平台（如本案中的抖音），与微信希望维持市场竞争地位的利益期待间存在冲突。

在前两类情形下，该宗数据上的各权利条块（sticks）之间互不影响，合作生产的用户和平台间并不存在利益冲突，两者的权益能同时得到满足。只有在双方的利益期待发生冲突时，即本案可能引发的第三类关系时，方才有必要回应何者的利益期待应当予以优先满足，并将其作为一个权利条块从社会关系链数据财产之上的权利束体中分割出来。

关于第三类关系类型，鉴于数据财产创设的多方参与性和回报的多元化特点，意图抽象地提出一套适用于所有场景的、全有或全无式的、完全归属于用户一方或者企业一方的权属规则是不现实的。或者说，对同一宗数据财产之上的各种利用机会（或者说权利条块），难以像传统财产的所有权观念那样，将整宗财产之上的权利束体完全归属于某一方主体。相反，一个更为务实、可行的方案是，依据各方在创设某一宗数据时的贡献比例，对该宗数据之上的权利束体进行相应的公平分配，保证每一参与方都能各得其所，产生正向激励效应。

我们不妨在卡拉布雷西（Calabresi）和梅拉米德（Melamed）提出的二阶权利分析框架中来理解和观察这一问题。

第一阶回应的是赋权（entitlement）的问题，即当事人的利益期待存在冲突时，何者的利益优先。具体到本文着重评述的“头腾大战”场景下，这表现为，用户希望迁移微信通讯录至抖音平台的利益期待，与微信不希望产生市场替代效应的利益期待相互冲突时，何者优先？

第二阶才是通过何种路径保护前述权益的问题，即究竟通过无形财产、格式合同、不正当竞争抑或侵权法的路径为当事人提供法律保护的问题。在数据问题上，既有学术成果对第二阶——路径选择的讨论较为丰富，而对第一阶——赋权问题的研究尚显薄弱。有鉴于此，我们聚焦于微信通讯录数据这一具体应用场景，首次系统地对第一阶的数据权属问题展开了场景化研究。

关于数据要素的产权分配，中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》表示，应当遵循“要素价格市场决定、流动自主有序、配置高效公平”的原则。具体而言，当双方的利益期待相互冲突时，如果用户和平台在数据服务合同中就权属作出明确约定，且不存在格式合同无效原因的，理应尊重当事人对私权利的自由约定。不过，此种约定通常表现为公开化的标准合同，且在内容上具有一定程度的不可让渡性。

一方面，由于平台经济下用户人数众多，且不同用户还存在差别各异的隐私偏好，若双方选择就数据权属进行个性化、非标准化约定的，则无论其内部协商成本，抑或第三人的外部信息识别成本都将是不经济的。在这样的背景下，即使用户与平台欲就数据权属和利用明确约定，也只能通过公开的标准化合约方式实现。

另一方面，用户通常没有耐心仔细阅读冗长的用户协议或者隐私条款。即便其阅读并理解了协议的内容，双方也无协商的空间。用户只能选择要么接受要么离开（take it or leave it）。为保障用户的基本权益，避免第三人因用户协议频繁更新而产生的较高外部识别成本，标准合同中关于数据权属的约定还应符合最低程度的法律要求，不得自由处分不可让渡的权利。若标准合同的约定侵犯了一方不可让渡的权利，该格式条款的约定也因此而无效。

如果双方的利益期待相互冲突且无明确权属约定的，即当事人间就数据权属没有约定或约定不明，抑或约定的内容因违反权利不可让渡的要求而被认定无效的，法律应当通过明确的产权规则，确定谁的利益期待应当予以优先满足。此时，数据财产上权属分割的目标在于促使参与合作的双方的福利得到协同增长、重大利益期待得到满足，特别是作为消费者的用户的利益期待得到满足。

毕竟，技术创新和法律制度安排最终都是以不断提高广大用户体验、满足用户群体的需求为目标的。或者说，财产权规则的安排最终应当服务于广大用户群体的人性绽放。保护企业正当权益的目的也是创造财富，并将财富公平分配给所有为平台创造价值的人。

正如前文所述，保护隐私（内敛型用户）和积极利用微信通讯录数据（外向型用户）的诉求均构成用户的重大利益期待。倘若微信用户基于其与腾讯之间的数据服务合同关系起诉腾讯，请求微信平台向第三方抖音平台同步自己在微信上建立的社会关系链数据，用户的此种利益期待应当得到优先满足。这也是践行法律的人文主义关怀的必要。

为了最大化用户利益、践行开放的互联网的理念，法律可以通过“强制交易规则”，在对方或者第三方支付合理对价的情形下，使数据占有的转移得以发生。有学者创造性地提出以“强制卖方报价加第三方征税”的方式实现此种强制交易规则，即卖方对其控制的数据进行登记并给出主观估价，任何第三方只要愿意支付该估价即有权主张数据权利；为避免卖方过高估价，政府根据卖方报价征税。此外，对于数据强制定价，我们还可以借鉴专利强制许可使用费，或者专利侵权但不停止侵害中合理费用的计算方法。

不过，个人福利的增长常常是在一个与他人持续合作的过程中得到实现的。法律要坦诚认识并充分关照每一方主体在参与合作时的获利预期，从而促进相关当事人之间的持续性合作与共赢。这也就意味着，在肯定了用户的重大利益期待应当得到优先满足的同时，还应从长远的角度考虑，尽量不或尽量小地影响平台的投资积极性。

因此，法律在保护用户迁移和利用其与腾讯合作生产的社会关系链数据的同时，有必要引入利益回报的评估和协调机制来保证腾讯能够获得与其投资相应的回报，以维持腾讯继续投资的积极性或者其他潜在的数据企业做出新投资的积极性。特别是，如果满足用户向其他平台同步其社会关系链数据的需求会实质性地阻碍腾讯投资时的预期回报，则有必要让用户通过适当的方式向腾讯平台支付对价。而该对价除了需考虑产品的开发成本和信息流动的技术成本外（一次定价），还应当包括腾讯市场份额稀释的成本（二次定价）。

实际上，用户向平台支付对价的形式很多。以下三种具有代表性：

一是向微信平台经营者支付显性对价，即用户通过缴纳会费或者支付数据迁移服务费的方式，补偿平台的投入和由此引发的市场替代效果。但是，在互联网企业提供免费的基础性技术产品和服务已成为主流商业模式的背景下，支付显性对价的交易模式有悖于既有交易习惯，用户会产生天然的抵触心理。其中一个重要的原因就在于，为了积聚网络效应，平台往往通过提供免费服务的方式吸引用户的加入。而普通网民使用微信平台的时间长短并不确定，且不同用户之间的使用时长差异较大。

这样一来，在微信平台无法对用户进行个性化定价的前提下，统一的定价机制将挫伤大量用户的积极性。我们在课堂上对人民大学法学院本科生和硕士研究生的非正式调查显示，绝大多数受访者表示并不会接受支付显性对价的行为模式。

二是向微信平台的经营者支付隐性对价，即在满足用户现有和未来的重大利益期待的基础上，或者说从一宗数据财产上将与这些利益期待相关的权利束体分配给用户之后，将这一宗数据财产上的剩余索取权分配给企业。

一方面，以数据剩余索取权作为对价的前提，是平台充分履行了保障用户重大利益期待的义务。由于微信是用户和平台共同创造生产的产品，双方当事人对通讯录数据均享有正当的权利基础。正如双务合同当事人具有同时履行抗辩权，平台主张剩余索取权的条件，也必须是满足了用户的重大利益期待。平台未能全面履行上述义务的，可能导致用户利益受损的法律后果，进而影响用户参与平台活动的积极性和微信的生命力。

另一方面，在用户重大利益期待得到满足的情况下，将剩余索取权分配给企业，还将使企业拥有更大的投资动力，从而持续优化用户体验。若将数据剩余索取权分配给数量众多的分散用户，囿于技术的局限，用户无法就数据的巨大价值进行开发。并且，在功能存在缺陷的情况下，基于“搭便车”的心理，用户往往会选择等待他人提出建议、优化产品，这将阻碍产品的更新。

但是，财产权的经济价值具有规模化效应，而非线性增长的。企业可以利用数据的规模效应，充分挖掘数据的价值，开发新的产品，使科技真正赋能生活。若将剩余索取权分配给企业，平台将会加大微信的开发和维运投入，主动提高产品生产力、优化产品功能，在扩大企业收益的同时，对用户体验也发挥着持续改善的作用。

三是向微信平台的经营者同时支付隐性和显性对价。若将剩余索取权分配给企业，仍不能覆盖因为向其他数据平台（特别与原平台存在竞争关系的第三方平台）同步社会关系链数据所损失的投资回报，则转移该社交关系链数据时，还应考虑因不合理市场替代效果给腾讯带来的影响，计算微信的商业机会稀释成本，并追加补偿。

在腾讯和抖音之争中，逐个计算单个用户的商业机会稀释成本无疑是不经济且不现实的。一个比较现实的方案可能是，抖音与腾讯通过协商定价的方式就数据迁移的对价作出约定，而后通过向抖音用户投放广告等方式，由抖音用户支付最终的隐性对价。抑或通过腾讯与抖音合并的方式，以实现平台间的数据共享、避免利益冲突。

可见，将数据财产的剩余索取权分配给企业，将使企业有动力持续优化产品功能，使其发挥更大的经济价值；还能同时收获平台盈利、用户体验提升的双赢效果，提高了社会的整体福利。至于有不少人直觉性地反对将数据分配给企业，很可能是因为企业未能有效实现用户的重大利益期待所致（如隐私侵犯等），而非剩余索取权分配给企业本身不公平。

对于前者，应当通过加强公共监管和鼓励私人诉讼维权来纠正；对于后者，科技进步和收入分配公平实际上是两个层面的问题，应当分而治之。一方面，科技创新使社会整体福利增加，特别是底层消费者有机会通过智能手机和移动互联网获得更全面的信息；另一方面，公平问题的解决应当通过公私治理机制协同实现（如公共税收、慈善捐款等私人活动），而非反对将剩余索取权分配给企业、限制技术发展的方式。

在网络经济时代，我们应当摒弃对那种经典的完全所有权概念的执念，更充分地意识到数据是一束集请求权（right，如非经许可不得将用户数据向第三方披露）、行为自由（privilege，如自由使用微信账号）、权力（power，基于国家安全的需要披露个人数据）和豁免（immunity，第三方不得爬取并加工用户数据）等内容为一体的权利的集合。

具体到微信通讯录数据，它实际上是在用户和平台的相互合作下，共同创造的数据产品。该宗数据既承载了双方当事人的多重利益期待，也涉及双方当事人与第三人、社会公众和国家之间的利益协调问题。就双方当事人之间的关系而言，如前所述，这些利益期待（或称权利条块，sticks）间并非非此即彼的关系，而表现为或并行不悖、或相互补强、或相互冲突的关系。当且仅当不同权利条块间存在利益冲突时，方有权属分割的必要。为使各方福利均能得以增长、实现普遍人性绽放的目标，一个可能的数据权属分配规则为：在保障用户现有重大利益期待并不断剥离未来可能的重大利益期待的前提下，将数据财产的剩余索取权分配给企业。

于此，既能保障用户参与平台活动的基本利益期待，又能保持企业的持续性投资动力，进而优化用户体验，是为上策。在数据流转过程中，还应考虑数据迁移可能引发的市场替代效应，从而对原平台的商业机会稀释成本进行二次定价，予以补偿。我们不妨勾画一个简明的示意图（见图1）来呈现这样一种开放的权利束现象及其分配规则：

余论：关于财产权的新思维

本文研究表明，对于数据这类新兴财产，那种以有体物为原型、确定地归属于一方或另一方当事人的所有权制度和“权利束”学说面临明显的解释力局限。因为，一方面，数据财产的物理体积在不断扩张，且其本身具有易复制、可共享的特点，能够同时满足多个主体互不冲突的利益期待，而有别于经典的物权客体。另一方面，在平台经济背景下，数据价值的创造是各方共同参与、持续互动与合作的结果，用户与平台间的法律关系也不同于“服务商在一端、顾客在另一端”的传统管道合同关系。

对此，一个务实的方案是将目光拓展到更广泛的财产权谱系，并采用一种“开放的权利束”学说来理解数据财产的权属划分。在这个谱系中，从最简单的公共物，到最圆满的所有权形态，财产权形态具有由简及繁的特征。而各当事人的数据权利恰处于频谱中间。如果将一宗数据财产上的各项权利看作一个束体，那么，用户与微信平台等当事人的诸种数据利用诉求（或数据财产利益期待）都在竞相争取成为该束体中的权利条块。但随着数据量的积累和深度学习能力的提升，数据的新型利用方式和价值会被用户或者企业不断发现。这也意味着，数据财产的物理体积会不断膨胀，数据财产之上的权利条块诉求会持续增长。

这也是为什么说需要采用一种“开放的权利束”学说来理解数据财产上的权属样态。若用户与企业的权利条块诉求能够并行不悖或相互补强，各方的利益期待自然可同时得到满足。但在权利条块诉求之间发生冲突时，法律需基于以下两种目标对数据财产权利束体予以分割：一是保护用户重大利益期待得到满足，努力实现人性的绽放；二是维持平台和用户持续合作的动力，使数据发挥更大的经济效益。

具体到腾讯与抖音之争，用户希望向第三方平台迁移其微信通讯录数据的利益期待与微信平台希望控制此类数据流动的期待之间发生了冲突。由于微信通讯录已成为很多人社会关系资本的重要甚至唯一载体，用户的此种重大利益期待应优先满足。不过，若因此给腾讯带来不合理的市场替代效果，以致影响腾讯这类企业的投资积极性，那么，用户和第三方平台应向其支付公平对价。

的确，数据如何定价是另一个难题，我们将另文研究。但如前文阐明的那样，对数据定价是必须且可行的。一个简单的例证就是，当企业之间进行合并、收购时，这些数据必然要进行估价并纳入交易对价核算。并且，大量被直觉认为无法定价的东西，如用户观看腾讯视频广告的对价，企业已经通过一套复杂的商业会计准则，以会员费的形式实现了定价。只不过，传统商品一般有相应的生产成本、外加利润作为定价的基础，但数据财产常常难以按照劳动成本理论来定价。

因为，一方面，对企业而言，同样一宗数据，不同企业要付出的生产成本和能发挥的利用价值可能截然不同；另一方面，对个人而言，即便在网络平台充分披露格式合同条款的前提下，也常常难以理解个人信息被利用的后果和代价。这也意味着，数据财产所挑战的不仅限于传统的财产与合同法律制度，而且还对以制造业为设计蓝本的会计制度提出了新需求。中

推荐阅读

熊丙万：债务催收的法律管制  ·  以网络民间借贷为背景丨中法评

《中国法律评论》期刊与微信公众号

唯一投稿邮箱：

chinalawreview@lawpress.com.cn