王敏远、顾永忠、孙长永：认罪认罚从宽制度中的刑事辩护 | 中法评 · 会客厅

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

刊号：CN10-1210/D.

订刊电话：010-83938198

订刊传真：010-83938216

2019年10月24日，最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部共同发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，对认罪认罚从宽制度的适用作出具体规定，确保这一制度正确有效实施。

2019年11月，“中法评·会客厅”走进广东外语外贸大学法学院，特邀三位重磅嘉宾，分别是：

浙江大学王敏远教授

中国政法大学顾永忠教授

西南政法大学孙长永教授

在王敏远教授的主持下，三位嘉宾以“认罪认罚从宽制度中的刑事辩护”为主题，进行了深入而精彩的探讨。

本文首发于《中国法律评论》2020年第1期对话栏目（第1—21页），原文30000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。

阅读本期，将会涉及如下要点：

• 如何认识刑事辩护在普通刑事诉讼案件和认罪认罚案件中的异同？

• 认罪认罚从宽制度中的刑事辩护有什么特点？

• 认罪认罚从宽制度中的刑事辩护将会面临哪些现实问题？

认罪认罚从宽制度与现代刑事诉讼制度中的辩护

王敏远：我们今天的主题是认罪认罚从宽制度中的刑事辩护。认罪认罚从宽制度的重要性与特殊性，学术界和实务界已经充分认识到了。这个制度重要和特殊到了什么程度？某种意义上可以说，刑事诉讼以往的制度设计、程序运行等许多方面都因此受到了极大的影响，有的甚至可以称之为颠覆性的影响。这个制度对于刑事辩护来说，就有很重大的影响。刑事辩护在现代刑事诉讼中是一个基础性的制度，甚至可以说，没有刑事辩护就没有现在的刑事诉讼。因此，认罪认罚从宽制度对刑事辩护究竟有怎样的影响，本身就是一个重要的问题。

认罪认罚从宽制度对刑事辩护的冲击极大，刑事辩护律师还能像以前那样辩护吗？刑事辩护将会遇到什么问题？我们以前的刑事辩护当中，有哪些应该坚持，哪些会因为认罪认罚从宽制度而需要做相应的调整，需要做什么调整和变化？刑事辩护今后应该是怎么样的走向？这些，都需要进行探讨。

对于认罪认罚从宽制度，自2018年10月26日全国人民代表大会常委会通过刑事诉讼法修改决定以后，大家的共识是有的，例如，都认为这是刑事诉讼特别重大的变化，并且对这项制度的积极方面大家也是肯定的。但是一个好的制度是否能够发挥好的作用、是否可以实现好的功能和效果，这个问题却是需要讨论的，而这个问题就跟我们辩护制度密切相关。在刑事诉讼法修改过程中，我们对此有过相应的学术讨论。关于认罪认罚从宽制度应该怎么设计的问题，经过讨论学界有一些共识，就是刑事辩护设计的好坏，刑事辩护在实践中贯彻的好坏，将直接决定认罪认罚从宽制度的成败。可以说，认罪认罚从宽制度的成败与刑事辩护的成败是成正比的。只有充分发挥好刑事辩护的作用，认罪认罚从宽制度才会有好的效果。因此，探讨认罪认罚从宽制度中的刑事辩护问题，意义重大。

顾永忠教授和孙长永教授对刑事诉讼有特别精深的研究，接下来我将作为主持人，跟他们一起进行这场学术对话。

关于认罪认罚从宽制度中的刑事辩护，需要探讨的问题有很多，为了使论题相对集中，我建议对话聚焦三个方面的问题。第一个是认罪认罚从宽制度的刑事辩护和普通的刑事案件中的刑事辩护，在功能、性质等方面有什么异同？第二个是认罪认罚从宽制度中的刑事辩护，制度设计有什么特点？第三个问题是认罪认罚从宽制度当中的刑事辩护，有哪些现实问题需要大家研究解决？

接下来我们讨论第一个问题。对这个问题我们将进行细化。首先，我们要解决现代刑事诉讼制度为什么需要刑事辩护的问题。只有把这个问题解决好了，我们才能往下走；这个问题解决不好，我们往下就不好展开讨论了，先请顾永忠教授发表高见。

顾永忠：现代刑事诉讼制度为什么要有辩护？我个人认为至少有三点原因或理由：

一是现代刑事诉讼的构造决定了刑事辩护的必要性和重要性。大家知道，现代刑事诉讼的构造包括三项基本职能：控诉、辩护和审判。不仅如此，现代刑事诉讼的三项职能是按照控辩平等、控审分离、审判中立这样的关系构造而成的。诉讼就像一座大厦，这个大厦是由控诉、辩护、审判三个柱子支撑的。如果没有辩护，这个大厦就要倒塌，以致现代刑事诉讼制度就难以存在。

二是从现代刑事诉讼的根本原则即无罪推定原则来讲，现代刑事诉讼制度不能没有刑事辩护。因为无罪推定原则是现代刑事诉讼制度与以往封建制的刑事诉讼制度相区别的根本标志。无罪推定原则决定了任何一个人在诉讼中是诉讼的主体，不是诉讼的客体，由此进一步决定了任何人被追诉、被指控犯罪，他不承担证明自己有罪或者无罪的举证责任，而应由指控他犯罪的人或者机关来承担这项责任。不仅如此，不承担证明自己有罪或者无罪的举证责任的被追诉人，还享有重要的权利来对指控、追诉进行反击，进行抗辩，我们把它称为辩护。

三是从现实来看，从古到今，任何一个人，上至皇帝、总统或国家领导人，下至黎民百姓，没有哪个人能够说，我不可能成为犯罪嫌疑人、被告人，我不需要辩护。谁敢这样说？没有人敢这样说。为什么？在任何时代、任何制度下，任何人都有可能成为犯罪嫌疑人、被告人。这种“可能”有的是他自己的选择，他选择了违法犯罪，这当然是他咎由自取。但也有人不是自己选择违法犯罪，而是被他人“选择”违法犯罪，以致不仅被抓、被判刑，甚至还被枪毙。

就近几年我国发现、纠正的一些重大冤假错案来看，不少人是遵纪守法的公民，可是突然天降大祸，说他犯了罪、杀了人甚至最后被枪毙了。河北的聂树斌、内蒙古的呼格吉勒图，都是因为被指控犯了杀人罪而被判处执行了死刑，但是若干年后发现并没有足够的证据证明他们实施了犯罪。更有不少案件事后证明被告人完全是无辜的，如湖北的佘祥林、河南的赵作海，等等。

所有这些说明了什么？我们每个人都离不开辩护，都需要辩护。而辩护靠什么？当然首先要靠自己。但是普通人，有的根本没有辩护的能力，那就需要靠律师辩护。

概括来说，至少这三个方面决定了现代刑事诉讼离不开辩护权利、辩护职能、辩护制度和辩护活动。

王敏远：感谢顾永忠教授把现代刑事诉讼制度为什么需要辩护说得这么透彻。孙长永教授对此会有什么意见？我们大家一起来听听他的看法。有请长永教授。

孙长永：关于辩护的问题，王敏远老师和顾永忠老师讲的我很赞同。刑事辩护不仅仅是被追诉人在刑事诉讼中享有的一项权利，而且首先是一项宪法性的制度。辩护针对的是指控，犯罪指控从国家产生以后就有了，但是现代法律意义上的辩护制度是法国大革命的产物。

为什么要有辩护呢？法国大革命以后，建立了基于人的尊严、保障人的基本人权为目的的宪法制度，把公权力机关和老百姓之间的关系统一规制在一部宪法之下。按照这个宪法，公权力机关应该有权来管理社会，有权制定法律、实施法律来惩罚罪犯。但是公权力是从哪里来的呢？公权力是老百姓授予的，是老百姓通过宪法授予了公权力机关惩罚犯罪的权力。而辩护权也是基于宪法的规定，针对司法机关的指控，保护每个人基本权利的一种权利。从宪法意义上来理解刑事辩护，我觉得有三个方面的理由：

第一，防止司法机关滥用国家的刑罚权。司法机关的犯罪指控是否成立？是不是滥用了宪法赋予它的惩罚犯罪的权力？需要通过辩护来划清它的合法和非法的界限，通过辩护可以促进刑事案件的真实发现和实体公正。比如说事实认定是否准确，证据的收集和运用合法不合法，最后的定罪是否准确，量刑公正不公正，这些都需要通过辩护来进一步厘清。如果没有刑事辩护，那么司法机关指控犯罪、惩罚犯罪的权力也失去了来自被指控一方的制约，国家刑罚权的滥用就很难避免。

第二，保护每个受到指控的公民，防止其在刑事诉讼中被非法地或者没有根据地剥夺自由、剥夺财产、侵犯隐私和其他权利。对被指控的人来说，刑事诉讼中要维护的权利，不只是所谓的“诉讼权利”，而更是宪法上保障的基本人权；所谓程序公正，不仅仅是程序问题，其实质还是基本人权问题。辩护权就是诉讼过程中保护犯罪嫌疑人、被告人的一种专门权利。哪怕是被依法认定的犯罪嫌疑人和被告人，他也有自己的人格尊严。一个有尊严的人不得被非法地剥夺自由和财产，不得被随意搜查、扣押或者侵犯隐私，更不得受到来自官方的生命威胁。我们的宪法不会授权公权力机关既可以惩罚罪犯又可以侵犯人的尊严，这是肯定不允许的。那么，面对司法机关的指控，谁来维护人的尊严？答案是刑事辩护。

第三，辩护能够强化公权力机关实施刑事法律、惩治犯罪的公信力。我们现在强调法院、检察院和公安机关要有公信力，最后实施的惩罚以及在整个刑事诉讼过程中的侦查、起诉、审判、执行等活动，只有得到社会的理解和认同，公权力机关才有公信力。辩护是通过法律赋予被指控人合法手段对司法机关的犯罪指控进行反驳，对官方的诉讼行为和诉讼手段进行约束，并且由中立的裁判机关来维持控辩双方的平衡，法院既不偏向于控方又不偏向于被告一方。

如果法院最后代表国家宣告的惩罚满足了双方的共同利益诉求，即既满足了追诉犯罪的需求又满足了被告人及其辩护人代表人民保护自己权利的诉求，诉讼过程也符合正当程序的要求，那么，对于诉讼的最后结果老百姓就应该认可。当然，要取得这样的公信力，需要一系列的诉讼机制和条件，仅仅有刑事辩护是远远不够的。

总之，现代刑事诉讼中的辩护有三方面的作用：防止刑罚权的滥用，促进实体公正；在诉讼过程中保护基本人权，防止公民受到无根据的或者非法的侵犯；强化公权力机关惩治犯罪的公信力，促进整个刑事司法系统公正、高效地运转。

王敏远：刑事辩护既是被刑事追诉之人的一项权利，也是现代刑事诉讼中的一项制度。作为一种权利，包括自我辩护和请律师辩护；而作为一项制度，我们通常讲的是律师辩护。作为一项制度，自我辩护的内容是很有限的，因此刑事辩护主要指的就是律师的辩护，这也是我们今天讲的重要内容。

然而，在认罪认罚从宽的案件中，律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护，到底是基于什么需要呢？我们知道，辩冤白谤是第一天理，这是中国古人就知道的，作为辩护律师，更是他的天职。但是认罪认罚的案件中，犯罪嫌疑人、被告人什么都认了，连给他什么样的惩罚他都认了，律师还要给他辩什么？这就是一个问题。另外，认罪认罚案件当中，刑事辩护的功能和作用跟不认罪、不认罚的案件，即普通刑事案件的功能和作用，是否有区别？如果有的话，区别在哪里？如果这些问题不清楚的话，我们下面的讨论也没有办法进行。

孙长永：我对于认罪认罚的案件很关注，也到广州等地做过调研。认罪认罚案件中仍然需要辩护，这个问题确实很重要。不过，认罪认罚从宽制度下的辩护跟普通案件的辩护还是有很大的区别。《刑事诉讼法》有规定，辩护人的责任是“根据事实和法律提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。这是对所有辩护人的要求。

那么，在认罪认罚案件中，辩护有什么不同呢？2019年10月24日最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部、国家安全部（以下简称“两高三部”）出台了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。这个意见的第四部分是专门关于“犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障”的，其中第10条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关办理认罪认罚案件，应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚。”

这个规定就是当初“两高三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）里面的规定，引入了一个“有效法律帮助”的概念。什么叫“有效法律帮助”？这不是我们中国土生土长的概念，而是美国的一个法律概念。2018年10月刑事诉讼法修改没有采纳这个概念。为什么在认罪认罚案件中要保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效的法律帮助呢？这是因为大家觉得辩护对于认罪认罚的有效性很重要。

对于认罪认罚从宽制度来说，刑事辩护不仅有必要，而且还有其特殊性：

首先，辩护人要保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性、明智性、明知性、真实性和合法性。这“五性”也就是认罪认罚有效成立的条件。“五性”是怎么归纳出来的？是根据《刑事诉讼法》和《指导意见》关于法院的职责归纳出来的。

《指导意见》第39条就审判阶段法院对认罪认罚案件的审查内容作了明确规定，这一条共有3款，其中第1款列举了法院对认罪认罚案件的“重点核实”内容。虽然这一条的标题是“审判阶段认罪认罚自愿性、合法性审查”，但大家可以对照第39条看一下，其实并不限于自愿性、合法性。

例如，第39条第1款第1项要求审查的内容是“被告人是否自愿认罪认罚，有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚”，这是“自愿性”问题；第2项要求审查“被告人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常”，这是“明智性”问题，也就是要审查他有没有认罪认罚的行为能力；第3项要求审查“被告人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果”，第4项要求审查“人民检察院、公安机关是否履行告知义务并听取意见”，这两项都是关于“明知性”的，解决犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚前的“知情权”问题；第5项要求审查“值班律师或者辩护人是否与人民检察院进行沟通，提供了有效法律帮助或者辩护，并在场见证认罪认罚具结书的签署”，这是“合法性”的问题。

第39条第2款还规定：“庭审中审判人员可以根据具体案情，围绕定罪量刑的关键事实，对被告人认罪认罚的自愿性、真实性等进行发问，确定被告人是否实施犯罪，是否真诚悔罪。”这是关于自愿性、真实性审查方式的规定，以确定认罪认罚的“真实性”。

还有，关于认罪认罚的合法性问题，一个很重要的方面是认罚问题。比如说指控的罪名是否符合法律规定，检察院的量刑建议是否在法定量刑幅度以内，有没有依法给予从宽，等等。我认为，在认罪认罚案件中，律师辩护的最重要作用就在于保障认罪认罚的有效性，具体包括前面说的“五性”。

当然，在诉讼过程中，辩护律师还有很多重要的功能，不同诉讼阶段可能不太一样。比如说在侦查阶段，律师除了要了解案件情况、提供法律咨询以外，还要为犯罪嫌疑人申请变更强制措施。这个在一般案件当中也有，但在认罪认罚案件中，这一职能为什么很重要、很突出呢？因为《刑事诉讼法》第81条有规定，侦查阶段适用逮捕措施要把认罪认罚作为逮捕的社会危险性条件的考虑因素之一。所以在认罪认罚案件中，公安机关、检察院、法院更有可能不适用逮捕措施，或者更有可能把逮捕变更为非羁押性的强制措施，律师在这个方面要发挥积极作用。

其次，认罪认罚从宽制度一个很重要的功能就是化解社会矛盾。这是体现它能够提升国家治理能力、治理体系现代化的重要表征。比如说刑事诉讼法关于速裁程序适用条件的规定，要求被告人跟被害人就涉案刑事附带民事赔偿问题达成和解或者调解协议；即使不属于法定和解范围的案件，被告人一方也要与被害人一方积极进行沟通，争取获得被害人的谅解，以便获得从宽处理。这种以达成和解或者调解协议、争取被害人谅解为目的的沟通，都需要辩护律师出面进行，尤其是在犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件中，最好由辩护律师跟被害人及其诉讼代理人进行沟通。

认罪认罚的合法性还包括从宽处理的合法性问题，辩护律师要在认罪认罚案件中为犯罪嫌疑人、被告人争取最大限度的从宽处理结果，其中在审查起诉阶段，可以争取不起诉；在审判阶段，可以争取从轻、减轻或者免除处罚。《刑事诉讼法》第182条还规定，犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。这是典型的辩诉交易，但在试点试行两年期间，还没有用过。我相信随着认罪认罚从宽制度的深入实施，这个规定会逐步被激活。谁来激活？辩护律师是关键。

总体上看，认罪认罚案件的律师辩护，基本作用就是保障认罪认罚的自愿性、明智性、明知性、真实性和合法性，在这个大框架下，律师辩护在不同诉讼阶段还有不同的职能。

王敏远：长永教授对于认罪认罚案件当中仍然需要辩护做了很好的阐释，我基本同意，但是，对其中的一点持保留意见，哪一点呢？就是辩护对撤销案件、减少指控的推动作用。撤销案件、减少指控，类似于辩诉交易。

我们知道，美国的辩诉交易主要有三项内容，一是减轻指控，像我们的量刑折扣；二是减少指控，就是犯有数罪情况下，不全部提出指控，只指控其中的一罪或者是少数几个罪；三是减等指控，例如，一级谋杀罪减为过失杀人罪。在辩诉交易中，这三种情况都作为常态存在，而我国的撤销案件、减少指控，要经过最高人民检察院批准。这样的规定，现实中几乎难以启动，要靠律师来激活，这个律师需要多大的能量？请永忠教授谈谈他的意见。

顾永忠：今天讨论的主题是认罪认罚从宽制度当中的辩护。我理解主要是讲在认罪认罚从宽制度中律师怎么进行辩护，发挥什么作用。提出这个问题的前提是王老师预设如果犯罪嫌疑人不认罪，律师为他辩护是有意义有价值的。但如果是犯罪嫌疑人不仅认罪还认罚，律师有什么可辩护的？我想很多人都会有这个疑问。如何理解这个问题？

我还是同意孙老师刚才说的从《刑事诉讼法》第37条来切入。《刑事诉讼法》第37条是2018年修改以后条文顺序发生变化后的条文，在2012年和1996年《刑事诉讼法》上是第35条，再往前1979年《刑事诉讼法》上是第28条，都规定的是辩护人的责任问题，实际上就是辩护人在整个刑事诉讼中的作用：律师能干什么？律师应该干什么？

经过1996年第一次修改，再经过2012年第二次修改，现在的条文内容是：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。这个规定基本上我全文背诵下来了，是因为这个规定在我看来对律师辩护太重要了！

在这一段话里面，如果从辩护的角度分类的话，可以分为无罪辩护和有罪辩护。前面讲的“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪的材料和意见”，我们可以把它称之为无罪辩护。而后面讲的“提出犯罪嫌疑人、被告人罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见”，这叫有罪辩护。这意味着法律规定的辩护责任当中本身就包含了有罪辩护，也就是包括了对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的职责。

为什么犯罪嫌疑人、被告人自己认罪认罚了，还需要律师辩护呢？道理很简单，犯罪嫌疑人、被告人一般都不懂法律，他的认罪很可能是错误的，甚至根本就没有罪，但他认为有罪而表示认罪，甚至去投案自首。最近两年发生了不少正当防卫的案子，本来依法属于正当防卫，但是防卫人不懂，把人弄死了，就主动投案，不仅去投案，还表示认罪了；是司法机关、律师提出他不是犯罪，而是正当防卫，最后给他宣告无罪。由于普通人对于什么是犯罪、什么不是犯罪，什么是这个罪、什么是那个罪，无法做出正确的认知和判断，所以就需要律师为他辩护，这是一方面。

另外一方面，办案机关和办案人员在认定犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪和指控犯罪以及判决有罪的时候也可能发生错误，本来是无罪，却指控有罪，本来是此罪却指控彼罪。犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚更可能发生错误。怎样来保证犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚不发生错误，办案机关、办案人员的认定不发生错误，就需要律师辩护。哪怕是认罪认罚没有错误的案件，也离不开律师的辩护！概括起来讲，在认罪认罚案件中，律师辩护的作用主要体现在三个方面：

一是把关的作用，也就是对犯罪嫌疑人、被告人的认罪是不是正确、是不是应该认罪起到把关的作用。只有确实有罪的，犯罪嫌疑人、被告人才应当认罪。如果依法不构成犯罪，或者依法不应当追究刑事责任，哪怕犯罪嫌疑人、被告人自己认罪，律师也要充分告诉他，你这个行为是无罪的，你不必认罪，也不应该认罪，你应该实事求是。同时，律师的把关作用，不仅针对犯罪嫌疑人、被告人自身的错误认识，还针对办案机关和办案人员的错误认定。犯罪嫌疑人、被告人依法是无罪的，但是办案机关、办案人员说他有罪，还动员他认罪，作为普通老百姓的犯罪嫌疑人、被告人不懂法律，就相信办案人员的劝说，为了获得从宽而认罪。谁来帮助犯罪嫌疑人、被告人判断办案机关、办案人员认为的有罪是对还是不对呢？当然是律师。

律师对于犯罪嫌疑人、被告人认罪正确与否的把关作用，是我想特别强调的一个问题。现在在这一点上我们理论界和司法界强调不足，往往把律师在认罪认罚从宽制度中的作用放在保障认罪认罚的自愿性上，这样理解是片面的。对律师把关作用的认识，涉及我国建立认罪认罚从宽制度的立法初衷是什么？我们不是张开双臂欢迎任何人来认罪认罚，我们首先要保证认罪认罚的人是确实有罪的人，无罪的人认罪认罚是应该严格防止、避免的。怎么保证认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人是确实有罪的人？律师的辩护、把关，非常非常重要！

二是保障作用，也就是如果犯罪嫌疑人、被告人确实有罪，又能够认罪。那么，律师的作用就是保障。保障什么？保障犯罪嫌疑人、被告人的认罪确实是自愿的，不是被胁迫、被欺骗、被诱惑的，他们明明知道自己行为的性质是什么，明明知道行为的后果是什么，但还是自愿主动认罪。犯罪嫌疑人、被告人大多数文化水平很低，也没有学过法律，经过办案人员或者其他人员的动员或劝说，表面上是认罪的，其实内心并不一定愿意认罪，而认罪认罚又必须要建立在完全自愿的基础上。所以，律师辩护的作用第二点就是保障犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性。

三是协助作用。经过以上两个方面发挥作用，犯罪嫌疑人、被告人既然是有罪的，认罪又是自愿的。那么，律师接下来就要起到协助作用，协助什么？犯罪嫌疑人、被告人确实有罪，又自愿认罪，这对国家来说，是有很大好处的。如果他们不认罪，国家就要动用大量的司法资源来侦查、收集证据，审查起诉、开庭、审判甚至要庭审实质化的审判。现在认罪了，甚至从立案开始就认罪，收集证据不用那么费事，审查起诉也变得简单了，开庭不需要鉴定人、证人出庭等复杂的程序，给国家节约了大量的司法资源。而且自愿主动认罪，说明主观恶性大大降低。这些决定了对他们的处理和处罚一般应当从宽。

可是老百姓不懂法律上怎么样能够从宽，有什么从宽的机会和从宽的依据？律师就要帮助他们，从立案侦查开始，如果犯罪嫌疑人确实有罪并自愿认罪认罚，就积极争取对他不要批准逮捕。如果符合法定的条件，还可以积极争取刚才孙老师说的特殊条件的撤销案件，能不能做到不好说，起码可以争取撤销案件，律师可以提出这个要求。如果案件还是到了检察院，律师就应该参与到检察机关的审查起诉中，充分与检察人员交换意见和反映意见，反映什么意见？对确实有罪又自愿认罪的犯罪嫌疑人，对检察机关应当如何处理提出意见，能够不起诉的就不起诉，非得起诉的要提出量刑建议。

这个过程不是控辩双方各自一方单方提出、另一方单方接受；也就是说不能把认罚看作是当事人的事情，把从宽看作是办案机关的事情。认罚与从宽应当是互相作用互相影响的，是律师、犯罪嫌疑人、被告人和办案机关、办案人员互动的结果。

所以，我们把这一过程叫作协商。律师的作用就是协助犯罪嫌疑人、被告人与办案机关、办案人员进行充分协商，力求在法律范围内获得最大限度的从宽。而协商的结果在审查起诉阶段就是要由犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书。这个具结书按照《刑事诉讼法》第201条的规定，法院对于检察机关起诉的罪名、量刑建议一般应当采纳。为什么一般应当采纳呢？因为这是通过律师的协助，与检察机关、检察人员进行了充分协商、沟通，最后达成的结果，如果没有法律规定的例

外情形，就应当予以尊重，一般应当采纳。

总之，律师的辩护在认罪认罚从宽制度当中非常重要。认罪认罚案件在我国刑事诉讼案件当中要占70%—80%，这涉及的量非常大，一旦认罪认罚错了，本来是无罪的，结果当事人认罪又认罚，办案机关放过去了；几年过去后，发现是无罪的案件，不是本人有罪，而是替别人顶罪。现实中有这样的情况，老板让司机替自己顶罪，哥哥让弟弟替自己顶罪，一路绿灯办完了，几年以后发现这是错案，怎么办？认罪认罚案件也会发生冤假错案，所以需要律师从以上三个方面发挥辩护作用。

王敏远：对认罪认罚中律师辩护的功能，还可以提供一点补充意见。

认罪认罚从宽作为一项制度，与认罪认罚从宽作为一种现象，是不同的。从一项制度来说，应当考虑到，犯罪嫌疑人和被告人并不是在刑事诉讼一开始就认罪认罚的，他认罪认罚往往有个过程，这个过程当中甚至可以有辩护律师的功劳或者作用。“两高三部”的《指导意见》共有60条，其中对这个问题专门有一个相应的规定，辩护律师就认罪认罚问题是可以与被告人沟通的。

这是什么意思？就是如果认罪认罚对被告人和犯罪嫌疑人更有利的话，辩护律师可以做这项工作，甚至有责任做这一项工作。这也应该是第37条规定的含义，是维护被告人的合法权益。因此，在认罪认罚案件中，刑事辩护不是有冤才叫辩护，提出从轻、减轻等意见才叫辩护；当案件事实清楚、证据确实充分时，但认罪对被告人和犯罪嫌疑人有更大的好处，辩护律师甚至可以劝其认罪。我认为这也是刑事辩护的功能。

顾永忠：对这一点我可能要提出质疑。从事实上讲确实会有这种情况发生，即辩护律师在办案过程中，通过审查证据材料、研究案件、研究法律，通过会见嫌疑人、被告人，确实认为这是一个有罪的案件，但被告人、嫌疑人并不认罪。

在此情形下，辩护律师应该怎么做？作为辩护人有责任、有义务要告知犯罪嫌疑人、被告人，你的行为按照事实、证据、法律应当是有罪的。你如果不认罪，不排除最终还是会给你定罪的可能，这是第一项告知。紧接着还有第二项告知，如果你愿意认罪，你将会得到法律上的好处，一、二、三如此等等。要充分告知他，我希望你能够作出明智的选择和决定。但是辩护人不能在犯罪嫌疑人、被告人不认罪的情况下，做劝告犯罪嫌疑人、被告人认罪的工作。

也就是说，虽经告知，但最终认不认罪，由犯罪嫌疑人、被告人自己决定，律师不能代替他选择，这是非常重要的一点。所以我们说要保障犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性，是完全把犯罪嫌疑人、被告人作为一个独立的诉讼主体来讲的，不能把辩护人的认识、意志强加给他们。我认为不能把劝说认罪说成是认罪认罚案件中律师辩护的一项作用或者功能，我觉得对此需要深入研究。

认罪认罚从宽制度中刑事辩护的特殊规定和制度设计特点

王敏远：我同意永忠教授的结论，即如果被告人、犯罪嫌疑人不认罪，辩护人不能“死劝”。对此，我完全同意顾教授的表述：我告诉你这样做对你更好，法律规定是这样的，目前案件的情况是这样，认罪对你更好。我把这称之为“劝”，永忠教授认为这不是劝。这可能是哪个表述更好的问题。

我们接着讨论下一个大问题：关于认罪认罚从宽的刑事辩护，法律到底有哪些特殊的规定？普通刑事案件需要辩护，认罪认罚也需要辩护，有哪些差异？2018年10月26日修改的刑事诉讼法专门将认罪认罚从宽制度确定下来，2019年10月24日“两高三部”又颁布了《指导意见》，其中都有关于认罪认罚从宽案件辩护的内容。对于认罪认罚从宽制度的辩护，到底有什么特别的规定？

顾永忠：对此，我认为有必要指出认罪认罚案件与普通刑事案件（普通程序案件）不是一个正确的对应关系。如果这样对应势必造成一种错觉，好像认罪认罚从宽制度不适用于普通程序案件。其实不然，认罪认罚从宽制度适用于所有诉讼阶段和所有罪名，也适用于所有的程序。普通程序案件事实上也会分为两类，一类是认罪的案件，甚至包括达到认罪认罚条件的案件。所以这次“两高三部”的《指导意见》规定，审判阶段认罪认罚从宽制度也适用于普通程序中认罪认罚案件。

还有一类就是不认罪的案件。不认罪的案件是普通程序真正要重点解决的案件。我们现在经常讲以审判为中心的改革，并且在理论上把它理解为庭审实质化的改革，就是针对这类不认罪案件而言的。

为什么？既然人家不认罪，按照刑事诉讼法确立的不得强迫自证其罪的原则，按照被追诉人享有获得公正审判权的原则，这是人家的权利；检察机关也好、自诉人也好，指控人家有罪，就要依法履行证明人家有罪的举证责任。与此同时，被告人不承认犯罪指控，他有权要求相关证人、鉴定人、侦查人员出庭，对他们质证，有权要求非法证据排除，等等。这都是被告人的法定权利，应当充分给予保障。所以，对于普通程序案件也要注意分为不认罪案件和认罪案件。在认罪案件当中也包括认罪认罚案件，大家一定要注意这些概念是不同的。认罪不等于认罚，现在有些案件本人认罪但不认罚，这种情况就不属于我们讲的认罪认罚案件。

认罪认罚案件的辩护与不认罪案件的辩护有什么区别？前面讲到辩护律师的三个作用时，大体上已经表达出来了。但是如果放到法律的层面上来看，放到刑事诉讼法修改的层面上来看，认罪认罚案件中从律师辩护主体讲有三种：第一种是委托律师的辩护，被告人有经济能力可以委托律师辩护；第二种是如果被告人没有经济能力委托律师，但符合法定法律援助的条件，由办案机关通知法律援助机构给他指派律师辩护；第三种则是如果前两种都没有，按照刑事诉讼法的规定就要给他指派值班律师。

在司法实践中，现在前两种律师辩护的比例是30%左右，70%左右的案件是没有律师辩护的，而70%的案件当中又可能有70%、80%是属于认罪认罚案件。这部分认罪认罚案件，谁来为被告人辩护呢？2018年刑事诉讼法修改时，在总结前四年速裁程序、认罪认罚从宽制度试点的基础上，正式建立了值班律师制度，并且把值班律师引入认罪认罚从宽制度当中。但是，认罪认罚从宽制度当中的值班律师，现在在法律上、司法解释上没有把它叫作辩护，而是叫法律帮助，包括五项职责：提供法律咨询、提供程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见、在嫌疑人签署认罪认罚具结书的时候现场见证。

如果非要说认罪认罚案件的辩护与不认罪案件的辩护有什么区别，那么这就是一个区别。就是说在认罪认罚案件当中，我们乐观估计认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人通常多数就不请律师了。所以可能一般的30%的律师辩护都达不到，只有10%—20%，甚至更低。那么其他80%甚至90%的认罪认罚案件靠谁为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务？只能靠值班律师了。

但是，现在值班律师的问题比较突出，它并不能像辩护律师以及法援律师那样，在诉讼中享有很多诉讼权利。值得注意的是这次《指导意见》有一个很大的进步。2018年刑事诉讼法修改只是原则性地规定办案机关和看守所要为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利，检察机关要为听取值班律师的意见、为他们了解案情提供便利，但到底提供什么便利没有说清楚。

这次《指导意见》明确了值班律师办案当中，看守所、办案机关要保障值班律师与嫌疑人、被告人的会见，要保障值班律师到办案机关阅卷。对此要充分予以肯定。值班律师只有能够会见犯罪嫌疑人和被告人，能够阅卷，才能了解掌握案情，才有可能为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议以及申请变更强制措施，对于案件如何处理提出意见。但是光有这些还是不完备的。因为目前给值班律师的定位不是辩护，而是法律帮助；同时他又不能出庭，这就成为认罪认罚从宽制度实施中一个重大的问题。后面专门要讨论这个问题，在此就不多说了。

王敏远：顾永忠教授分析了认罪认罚从宽方面刑事诉讼法以及《指导意见》60条已经有的一些特殊规定。他分析的特殊规定主要是有关值班律师的，除了这个之外还有没有其他特别的规定？我们再来听听孙长永教授的意见。

孙长永：我对永忠教授观点进行一些补充。根据刑事诉讼法修正案、“两高三部”《试点办法》和《指导意见》，认罪认罚从宽制度从辩护的角度来说，其实有两个规定是特殊的：

其一，听取意见和签署认罪认罚具结书的规定。根据2018年修正后的《刑事诉讼法》第173条的规定，检察院在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人认罪认罚的，要听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。听取什么意见？原来法律只规定检察院在审查起诉过程中要“讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人的意见”，没有说就什么问题听取意见。

现在要求检察院就下列内容听取嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见，并记录在案，《指导意见》还要求“附卷”：一是涉嫌的犯罪事实、罪名和适用的法律规定；二是从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；三是认罪认罚以后案件审理适用的程序；四是其他事项。其中，听取值班律师意见的，检察院还要为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。这是专门针对认罪认罚案件设计的一条规定。检察院听取意见以后，如果没有采纳辩护人或者值班律师的意见，《指导意见》还要求说明理由。这也是以前没有的。

2018年修正后的《刑事诉讼法》第174条规定，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书，有特殊情形的除外。这一条就把律师在场作为嫌疑人签署认罪认罚具结书的必要条件，没有律师在场不可以。

如果一个嫌疑人没有委托辩护律师，又不符合法律援助的条件，甚至明确告诉我们的办案人员“我不要律师”（实践中有不少案件就是这样的，特别是那些几进“宫”的嫌疑人，例如有的贩毒、盗窃案嫌疑人，罪刑不太严重，但是判几个月刑、释放出来以后又犯，每次他的认罪态度都很好，每次他都获得从宽处理，他知道检察院不会弄错的，他不需要律师），这种情况下怎么办？《指导意见》第14条明确规定了拒绝法律帮助的处理，如果犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有委托辩护人，又拒绝值班律师帮助的，法院、检察院、公安机关应当允许，记录在案并随案移送，但是审查起诉阶段签署认罪认罚具结书时检察院应当通知值班律师在场。

其二，法律帮助全覆盖，不是律师辩护全覆盖。法律帮助全覆盖是因为认罪认罚从宽制度的试点和实施而实现的。原来刑事诉讼法对法律援助的规定是有限制的，侦查阶段犯罪嫌疑人可以请辩护人，但是这个辩护人只能是律师。如果要获得法律援助，犯罪嫌疑人必须是可能判处无期徒刑以上刑罚的，或者是盲、聋、哑人，或者未成年人，或者是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，才可以。

2017年10月，最高人民法院和司法部联合出台了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，该办法规定，对适用普通程序审理的案件，一律要有律师辩护；如果被告人没有委托辩护人，人民法院应当通知法律援助机构指派律师提供辩护；适用简易程序、速裁程序的案件，如果被告人没有辩护人的，则由值班律师提供法律帮助，只不过值班律师不能出庭辩护。这样，嫌疑人、被告人从侦查阶段、审查起诉到审判阶段都有律师帮助，即使没有辩护律师，至少也有值班律师。

从认罪认罚从宽制度的试点和实施情况看，在辩护方面不仅实现了“法律帮助全覆盖”，而且值班律师是法律帮助的主要力量，这可以说是认罪认罚从宽制度设计上的一个特点。传统的律师辩护，即使到现在，重心仍然在法庭审判阶段，绝大多数嫌疑人、被告人到了审判阶段才会有辩护律师。

根据学界的研究，全国一审刑事案件律师辩护率大约只有20%多，包括委托辩护和法律援助辩护在内，大量的嫌疑人、被告人是没有律师辩护的。在认罪认罚从宽制度试点过程中，引入了值班律师制度，由值班律师为没有辩护人的嫌疑人、被告人提供法律帮助。试点取得成功经验后，2018年修改《刑事诉讼法》时在第36条就值班律师作了正式规定。

实际上，认罪认罚案件的辩护主战场已经前移到审前阶段，特别是审查起诉阶段，这个时候嫌疑人没有辩护人时则由值班律师提供帮助。目前适用认罪认罚从宽制度办理的刑事案件，大多数都是由值班律师参与的。所以说，法律帮助全覆盖、值班律师打主力，这是认罪认罚从宽制度下律师辩护的又一个特殊之处。

再补充一点，就是关于值班律师介入诉讼的时间问题。刑事诉讼法修正案的规定和《指导意见》以及《试点办法》的规定是不一样的。《指导意见》回到了《试点办法》的状态。

为什么？《试点办法》的规定是：嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，法院、检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律帮助；也就是说，嫌疑人、被告人只有在认罪认罚之后才能获得值班律师的帮助。虽然认罪认罚本身对于嫌疑人、被告人来说就是一项重大的程序决定，但他无法就此获得律师帮助，这显然是有问题的。所以修改后的《刑事诉讼法》第36条明确规定，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有为其指派辩护人的，由值班律师为其提供法律帮助；法院、检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并且为这种约见提供便利。

这一规定的一个重大突破就是，所有的嫌疑人、被告人，不管认罪不认罪、认罚不认罚，只要没有辩护人，都有权约见值班律师。相对于《试点办法》的规定，这是很大的进步！它意味着嫌疑人、被告人在是否认罪认罚这个问题上，能够得到专业人员的帮助，而不是只能先认罪认罚，然后再由办案机关通知、指派值班律师提供帮助。

但是《指导意见》又退回去了。《指导意见》第10条第2款规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关（看守所）应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施等法律帮助。符合通知辩护条件的，应当依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”这样，又回到了《试点办法》的规定，也就是说，你得先表示认罪认罚，才给你指派值班律师，我认为这是一种退步。

顾永忠：对这个问题可能还要再思考一下，不能简单地说退步。长永教授对《刑事诉讼法》第36条的理解与我完全一致。第36条的规定解决了什么问题呢？过去认罪认罚从宽制度试点阶段，值班律师只限于参与认罪认罚案件。现在第36条的规定实际上突破了原来的做法，值班律师不限于认罪认罚的案件。

在刑事诉讼中，凡是没有委托律师和法律援助律师，办案机关都要指派值班律师，这是《刑事诉讼法》第36条的普遍要求。但是《指导意见》不是针对所有案件，而是对认罪认罚从宽制度的适用提出《指导意见》。所以，它的规定只限于认罪认罚从宽制度，没有超出这个制度。所以我个人认为不能说退步。

孙长永：您的解释有一定道理，但我觉得《指导意见》的上述规定会给办案人员造成误导。因为值班律师制度就是以办理认罪认罚案件“起家”的，在试点地区，值班律师本来就是为认罪认罚的嫌疑人、被告人服务的，而试点地区因为有经验，在《刑事诉讼法》第36条出来以后，他们都知道法律规定变了。但是，在没有试点过的地区，值班律师是干什么的？未必清楚。毕竟，对《刑事诉讼法》第36条的规定还没有出台司法解释。在这种情况下，《指导意见》这么规定，那大家可能就会认为，只有认罪认罚的，才需要安排值班律师。这不是又回到《试点办法》的规定了吗？

王敏远：这个问题上，我个人更赞同孙长永老师的意见。是不是倒退不好说，但是，回到了试点时期的色彩，显然更多。《刑事诉讼法》第36条针对的是所有案件，现在《指导意见》只针对认罪认罚的案件，虽然并未明确排除其他案件值班律师制度的适用，但是很容易引起那种理解。

我再问一个问题，就是关于法律帮助的问题。我们知道，律师在刑事诉讼中提供法律帮助在我国最早是1996年刑事诉讼法规定的，当时出现这个词，缘于立法过程当中的争论。1979年刑事诉讼法规定，律师介入刑事诉讼为被告人提供辩护是审判阶段。1996年修改过程当中——修改的讨论从1992年就开始了，关于律师介入刑事诉讼的时间提前到哪个阶段，有不同的方案，比较一致的意见是审查起诉阶段。但是，侦查阶段也特别需要律师为当事人提供辩护。讨论的结果是达成妥协，律师可以在侦查阶段介入，但此时不能叫提供辩护，而是叫提供法律帮助。

提供法律帮助的意义是什么？一是当事人确实需要这样的法律帮助，比如咨询意见以及代为申诉、控告。二是也想以此区别开侦查阶段的法律帮助与审查起诉阶段之后的律师辩护。因此，侦查阶段提供的法律帮助和诉讼进入审查起诉阶段的律师辩护是不同的，不仅是性质不同，重要的是律师工作的内容有差异。

换句话说，这个阶段提供的律师帮助相对于律师辩护而言是有重要差异的，内容不同，方式也有所不同。对此，人们就形成一个看法，提供法律帮助比辩护要差一点，尽管也是为当事人服务，为被刑事追诉之人服务。然而，我们在《指导意见》中看到，认罪认罚提供的律师辩护全覆盖，只是法律帮助的全覆盖。这是不是意味着认罪认罚从宽的案件，虽然都有律师的介入，却只是提供法律帮助。而值班律师提供的法律帮助，是不是意味着就是比辩护要减一等的工作？当然，如果当事人聘请的是辩护人，或者如果是法律援助机构为其指定的辩护人，就不存在这个问题了。这里的法律帮助究竟是什么含义？先请长永教授发表高见。

孙长永：这个问题是我们中国特有的问题。法律帮助在英文里面叫“legal aid”或者“legal assistance”，不论叫辩护律师，还是叫值班律师，他都是维护当事人合法权益的法律专业人员，本质上不应该有区别。我们国家为什么有区别呢？是因为认罪认罚的案件量大，如果一律要由委托的辩护律师或者指派法律援助律师进行辩护，没有那么多律师来做。

实际上，我们大多数的律师是不办刑案的，办刑案的律师一般也不愿意当值班律师。所以在司法实践中，值班律师目前提供的法律帮助肯定跟辩护律师包括法律援助辩护律师的辩护还有一定的距离，这是现实。但是就法律规定来说，侦查阶段、审查起诉阶段值班律师提供法律帮助，就是为没有辩护律师的嫌疑人提供一种救济型的辩护，他的具体职责跟辩护律师没有什么区别。由于报酬、机制等方面的原因，目前绝大部分值班律师不够专业，或者不太认真，基本上就是在签署具结书时见证一下，甚至连嫌疑人的面都没有见过。

我们到一个地方去调研，一个值班律师说，总共只有两个律师一起值班，但检察院一个上午提讯的嫌疑人有十几个甚至二十几个，然后嫌疑人认罪认罚了，都让这两个律师签证见证。她甚至怀疑：“我签了要不要负责任？”我当时就告诉她：“谁签字谁负责任！这是常识。”所以，我们现在的操作上显得值班律师要低辩护律师一等，甚至是低几等都有可能。但是这不是理论上应该成立的问题。

从法律上、从辩护的原理上来说，值班律师就是临时充当辩护人的角色，只不过没有委托手续、指派的文件内容不同以及待遇上有所不同。即使你是辩护律师，你发挥的作用跟值班律师有什么不同？职责定位上有什么区别呢？我看不出来。不知顾老师有什么高见？

顾永忠：关于值班律师是不是辩护的问题、辩护和法律帮助是什么区别的问题，我以往发表过两篇文章。这涉及两个基本的概念：什么叫辩护？什么叫法律帮助？其实刚才孙老师用英文的表述讲得非常好，“legal aid” “legal assistance”就是国际公约上关于律师辩护的标准表达。

我们中国在这个问题上，是走过一段弯路的。1979年刑事诉讼法规定，律师参与诉讼并进行辩护只能在审判阶段，1996年刑事诉讼法修改后律师介入可以提前到审前阶段，但是审前两个阶段又有区别。审查起诉阶段是辩护人、辩护律师，侦查阶段叫作提供法律帮助的律师。他们的本质区别是什么？没有人能说得清楚。那为什么要这样规定呢？当初1996年刑事诉讼法修改，之所以把侦查阶段的律师不叫辩护律师、辩护人，有两个主要原因：

第一，我们的公安机关、检察机关在那个时期很难接受在侦查阶段引入律师来辩护，他们一开始是很抵触的。王老师参加了1996年刑事诉讼法修改的整个过程。当时学界和高层领导都认为，律师应当在侦查阶段介入。

第二，之所以叫法律帮助而不是辩护还有一个理论上的原因。长期以来包括现在我认为还有不少人把辩护理解为出庭进行实体辩护，包括提出无罪、罪轻、减轻、免除刑事责任的材料和意见，涉及有罪无罪、量刑轻重，这才叫辩护。而在侦查阶段，何来有罪无罪、罪轻罪重、如何量刑的辩护？基本上没有空间和条件。所以那个时期人们对于辩护的认识还停留在辩护就是实体辩护和出庭辩护的范围。

但是，2012年《刑事诉讼法》对第35条做了修改，明确规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，这属于实体辩护，是专门针对有罪无罪、罪重罪轻、如何处罚进行的辩护。

下面还有一句，即“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，讲的就是程序辩护。现在法学院使用的刑事诉讼法学的教材，“辩护与代理”这一章是我写的，其中我专门讲了这个问题，这是对传统辩护概念的重大改革和突破。因此，我们对于律师辩护的理解绝不能停留在审判阶段的出庭辩护，还应包括在侦查、审查起诉阶段的辩护，而这时候的辩护主要是程序辩护，大多数案件，还没有条件、没有机会让律师在实体上展开辩护。

当然，不排除少量的案件也可以进行实体辩护。比如，犯罪嫌疑人没有涉嫌犯罪却被抓了，还没有达到法定刑事责任年龄等，把这些问题向办案机关提出来，也是实体辩护。但是在侦查和审查起诉阶段大量属于程序辩护，包括依法要求排除非法证据，依法指出管辖不当，依法要求解除或变更超期羁押等，这些都叫程序辩护。所以如果我们把辩护的概念突破了，那么侦查阶段的辩护、审查起诉阶段的辩护都属于辩护是没有问题的。现行刑事诉讼法不就是这样规定的吗？

回到认罪认罚从宽制度中的值班律师，法律规定值班律师的几项职责与辩护律师包括委托律师和法援律师在审查起诉阶段所做的事情没有根本区别，那为什么有的叫作律师辩护，有的叫作法律帮助呢？理论上完全讲不通，我们下一步就要解决这个问题。要让值班律师回归到辩护律师的范畴。

刚才孙老师说值班律师是临时的辩护律师，这是值班律师的本意所在。问题是中国的值班律师不是临时的辩护律师，他从开始一直到审查起诉阶段结束都要参与认罪认罚从宽制度，已经完全不是“值班”的概念了。前几天，有一个机关起草了重要的司法文件并征求意见，其中提到办理认罪认罚案件时，办案机关应当在3日内通知法援机构为认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人指派值班律师。我对此反馈的意见是，在3日内才通知指派“值班律师”，那叫“值班”律师吗？我们到医院看急诊，医生说3天之内再安排大夫给你看病，那还叫值班医生吗？坦率地说，“值班律师”这个概念被严重歪曲了，这是下一步要讨论解决的问题。

王敏远：关于值班律师的问题太重要了。为什么要值班律师？现实情况是律师不够用，才导致值班律师的出现，这是重要的原因。然而，如果刑事辩护全覆盖，这就是个需要解决的问题。刑事辩护全覆盖的含义是什么？就是所有刑事案件中的所有被刑事追诉之人在诉讼的所有阶段都有律师为他提供辩护。在刑事辩护全覆盖的要求下，聘请的辩护律师根本不够用，法律援助机构指定的律师也不够用，只好让法律援助机构在特定场所派驻的律师，为不特定的被刑事指控之人提供辩护，以弥补为特定的被告人、嫌疑人提供辩护的不足。然而，即使是这样，值班律师仍然不够用。

因此，我们看到《指导意见》第11条的规定，法律援助机构应当根据人民法院、人民检察院、看守所的法律帮助需求和当地法律服务资源，合理安排值班律师。值班律师可以定期值班或轮流值班。接下来又规定，律师资源短缺的地区可以通过探索现场值班和电话、网络值班相结合。

对此我个人持严重保留态度，通过值班律师的方式提供法律帮助就已经可能减少了辩护的内容和减轻辩护的力度，如果还可以通过电话、网络值班，我个人觉得特别不能接受。这个问题怎么解决是一个现实难题。现在有的地方，仍然是一个律师都没有，这个问题到底应该怎么解决？

顾永忠：这个规定不是解决有没有律师的问题，而是解决律师的值班方式问题，即值班律师可以采用现场值班方式，就是现在在看守所、检察院、法院设置的值班律师工作站，也可以采用电话、网络的方式，不需要律师每天在工作站等着，没事等着浪费时间和资源。有一个值班律师的名单和电话，有案件需要律师了再通知，律师接到通知马上来。这种方式在西方一些国家很普遍。

2018年12月我们到英国专门考察了英国的值班律师。大家知道值班律师制度产生于英国，英国的值班律师现在有两种模式。一种模式是设在警察局的值班律师，但不需要律师到警察局值班。警察局有一份值班律师名单，上面的律师办公室或住地距离警察局一般都在40—50分钟的车程内，这些律师是自愿报名，法律援助机构审核认定以后提供给警察局的。警察局有需要时，一个电话打给律师，律师应当在40—50分钟内赶到。如果张三律师到不了，再打李四律师，以此类推，不需要律师到现场值班。

多年前我们到唐宁街所在的警察局参观考察的时候，就遇到这么一件事情：警察抓了人不能讯问，要等值班律师来了才能讯问，并且对讯问过程要进行全程录音，讯问中律师还可以打断，与嫌疑人单独交谈。那个时候我们主要关注讯问录音录像制度，对值班律师不是很关注。

这次去专门考察值班律师制度，了解到警察局的值班律师就是应急的，一有需要电话通知，值班律师40—50分钟来到后，警察才能开始讯问，当然也可以单独给嫌疑人提供法律咨询。值班律师的工作就这一次，之后值班律师就不再参与了，而由当事人正常委托律师或正常申请并获得法援律师。法援机构对值班律师的付酬也是一次性的，去一次付一次。可以看出值班律师的工作完全是应急性的。

另一种模式是在法院，特别是治安法院设值班律师，主要是解决保释羁押的听证问题。那里的值班律师跟法律援助机构签了合同，他不能在社会上接案件。一般情况下值班律师每天跟法官一样到法院上班，在那里有办公室，有案件要你出庭，马上就出庭了，这是坐班的值班律师。西方国家法院的值班律师，主要是出庭，大量保释聆讯的案件需要他们出庭，这叫实实在在的值班律师。

可我们现在的值班律师是在“值班”吗？这次“两院三部”的《指导意见》明确了一个之前刑事诉讼法上不明确的重要问题，就是当法援机构为某一当事人指派了值班律师之后，后续的工作一直都由同一名值班律师负责到底，这里面的工作包括会见、阅卷、向办案人员提出对案件定罪量刑有关的意见，以及见证嫌疑人签署认罪认罚具结书等。应该说这是一个进步。以前对这个问题不明确，似乎值班律师是一次性服务，下次再服务又换一个律师，这不仅浪费司法资源，也不可能为当事人服务好。但是，这个问题的明确，也表明我们现在的值班律师其实并不是真正意义上的、只提供应急性、临时性法律服务的值班律师，而实际是办案律师、辩护律师。

王敏远：我对此的理解可能跟您有点不太一样。您说的英国的那个电话值班和我们上面所规定的电话、网络值班，含义似乎不一样。

顾永忠：是不是您说的那种情况，我需要好好学习研究一下。如果是您说的情况，我也提出质疑。但如果是我说的情况，我认为英国的这种方式是可以推广的。很多偏远、经济不发达的地方，真的没有那么多案件，如果让律师值班坐在那里往往没事做。小地方交通不太拥挤，有一个电话值班名单，随叫随到，完全可以解决问题。

孙长永：《指导意见》的规定可不是刚才永忠教授所说的那样！而是“现场值班和电话、网络值班相结合”，也就是允许在电话中解决法律帮助的问题。这个问题我觉得确实是两难。从实践部门的角度来看，刚才敏远教授说了，有一些地方全县就一两个律师，全年的刑事案件可能就有500—600件，而律师的收入本身又很低，他不能全部精力只办刑事案件，还要办其他的业务。

在这种情况下，如果是打个电话他就来，这当然符合值班律师的要求。但是现在《指导意见》的规定是，有一些认罪认罚案件，允许通过电话，或者通过网络也就是视频来解决法律帮助的问题。

这个能不能解决问题呢？嫌疑人会不会出现这种情况：我不需要一个律师坐下来当面跟我说什么，我就是有一个问题，我这个案件到底能判多久？特别是危险驾驶案件，酒精含量达到多少才够入罪、多少含量判多久，都是有标准的；或者像盗窃案件，我已经把钱给退了，要求判缓刑，行不行？我就想打电话问一个律师，电话里面跟律师说一说，律师告诉我大致上可能判多久、有没有可能判缓刑，这样就解决了我的法律疑问。

律师这样来值班，能不能做到？我觉得是可以的。电话或网络值班或许可以解决我们有些地区律师比较少的现实问题，因为很多嫌疑人对法律帮助的要求很低。为什么叫“法律帮助全覆盖”，而不是“律师辩护全覆盖”？法律帮助本质上就是辩护。但是在我们国家，现阶段即使对可能判刑的被告人一律提供律师辩护都做不到，不可能真正实行“律师辩护全覆盖”。国外值班律师提供的免费法律帮助只是临时性的。比如说日本，值班律师只是第一次见嫌疑人时是免费的，后面如果还要求律师服务，那就要收费了。

我们的值班律师不是一次性的，而是通过值班律师把整个法律帮助问题都解决了，可以说是“普惠制”的律师帮助，但确实只是“低保型”的辩护。这种法律帮助方式，有肯定比没有更好，特别是在经济欠发达、律师又少的地区。经济条件较好的地方，还是应当保障律师现场给嫌疑人提供完整的法律帮助，也就是辩护意义上的法律帮助。当然，电话值班和网络值班的推行要有一个前提，就是嫌疑人打电话，有关部门不能监控。这在国外是有保障的。我们学别人电话值班，不能只学表面，如果通话隐私没有保障，那就完全变味了。

顾永忠：我刚才认真看了一下条文，感觉需要跟起草文件的有关同志交流一下，现在不敢断然理解这是指律师不用到现场而只通过电话和网络来解决值班律师为当事人提供法律帮助问题，因为有一个现实问题不好解决。如果仅仅只是解答咨询，电话或者网络也许能解决。

但是，按照法律的要求，值班律师的作用不仅是给犯罪嫌疑人提供咨询、程序选择建议，检察机关还要听取值班律师的意见，而这些意见涉及定罪、量刑、程序适用等方面，值班律师与犯罪嫌疑人如果不见面，怎么在电话上或网络上解决？更重要的是签署认罪认罚具结书还必须值班律师到场见证并签字！所以，我认为电话和网络是解决不了这些问题的。

孙长永：我不赞成您的意见。值班律师现在文件规定就是三种形式，一是现场值班；二是电话、网络值班；三是嫌疑人、被告人拒绝法律帮助，只是在嫌疑人签署具结书时必须有值班律师到场。

顾永忠：我坚决反对用电话咨询、网络咨询来代替值班律师当面为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代替律师现场见证嫌疑人签署认罪认罚具结书。

孙长永：文件中没有说值班律师不能见证。我的意思是，《指导意见》允许值班律师电话、网络值班，没有说签署具结书时不要值班律师在场。

王敏远：我对这个问题的追问是有一定的背景的，这个背景是什么呢？就是关于这个问题我持严重保留态度的时候，参与文件起草的同志认为，有的地方没有律师，只能如此。我说，没有律师也不能采用这个办法。法律规定你要见证，你要给他提供法律帮助，靠电话、网络的方式解决不了，或者说用这种方式解决不妥当。那么，到底应该怎么办？不是有建立政府购买值班律师服务机制等方式的规定吗？可以购买啊。

另外，当地有退休的法官、检察官，虽然他们不能作为普通的律师去办案子，但是可以考虑让他们来履行值班律师这样特定的职能。没有律师的地方，应当考虑提供一项可实行的制度，让他们作为值班律师发挥作用。

顾永忠：对这个问题我谈点意见。大家知道我们中国政法大学有一个国家法律援助研究院，我在这个院里是兼职的工作人员。我们曾经也研究过律师不足怎么办的问题。能不能把退休的法官、检察官以及退休的法律教育工作者发动起来？后来一查不行。有关法律法规对于让退休法官和检察官从事这个工作是有法律障碍的，要解决这个问题需要立法机关修法。修不了法，就没有办法。

没有律师的地方往往是边远、经济欠发达以及刑事案件比较少的地方，有的县一年就发案几十件、上百件，对这些案件按照正常程序在法律允许的范围内加快办案就行了。所以，我不赞成把认罪认罚从宽制度强制推进，还提出达到多少的比例，这是不应该的。确实具备条件的，确实需要的，就搞；没有条件的，暂时不要搞。当然我们也要创造条件解决没有律师的问题。

总体上说，大多数地方律师还是可以满足需要的，现在的问题是，不少律师在认罪认罚从宽制度当中的法律地位不当，经济没有保障，尊严得不到应有的尊重。所以他们不愿意干，这是问题的核心。这些问题如果解决好，很多律师是愿意参与到认罪认罚从宽制度中办理案件的，这是第一。

第二，十多年前我就写过文章提出，现在有大量的通过司考、法考的人员进入律师队伍，是否可以把这一批人组织起来，法律明确规定如果你想从事律师职业，必须要经过两年或三年到那些没有律师或律师资源比较少的地方去工作，包括参与认罪认罚案件的办理。当然，首先要对他们进行专业的培训，让他们很专业地从事这项工作。

王敏远：关于值班律师的讨论，我再补充一个问题。根据有些老师们调研了解的情况，检察官的眼中大部分的值班律师还是一个见证者的角色，并不尽职尽责。面对值班律师在行使法律帮助义务出现的问题中，有没有可能让检察官行使法律监督的法律义务。或者说当我们检察官看到值班律师没有有效行使法律帮助权甚至说没有有效辩护的时候，那么这个案件的检察官是否有法律责任或者是法律义务提出司法建议或者是否跟我们的辩护律师一起承担这个案件的自愿性以及真实性的法律责任？

孙长永：值班律师在认罪认罚案件中提供法律帮助确实存在一些问题，这样的情况可能有两种：一是走过场，二是利用担任值班律师的机会把案子拉过来，转为委托自己辩护的案件。我遇到过比你说的情况还要过分的律师。有一个单位行贿案件，被告人从侦查到起诉阶段，认罪认罚态度都非常好，九个受贿人因为他的举报先后被判刑，然而到第一次庭前会议的时候，他在当时的辩护律师的鼓动下，全面翻供。这种辩护律师可能是为了多收一点律师费就教唆当事人违背事实翻供，实际上已经违反了律师职业伦理。

根据刑事诉讼法的规定，检察院本来就有权对刑事诉讼活动进行法律监督，它有这个职责。但是在认罪认罚案件中，我们检察官的责任已经够重了，可能这个值班律师本来就是检察官通知派来的，再让检察官来监督这个值班律师有没有提供有效的法律帮助，这就给检察官提出了太高的要求。万一检察官没有监督到，是不是还存在失职的问题？而且让检察官这个原告来监督被告，本身也违反正当程序的基本原理。

实际上，值班律师或者辩护律师是不是提供了有效法律帮助，还是要通过规范律师的执业行为、健全律师职业伦理来解决。比如说英国的律师执业规范有明确的要求，律师要明确提醒自己的当事人：如果你没有实施犯罪，就不要认罪。我觉得这样的规定值得借鉴。现在我们还没有这样的一条规定，嫌疑人、被告人有罪无罪，值班律师需要自己来判断，然后提供咨询意见。

但是实事求是地说，值班律师对于事实问题很难作出准确的判断，比嫌疑人自己判断还难，特别是在没有阅卷、没有单独会见嫌疑人的情况下。我认为检察官有责任保障认罪认罚的自愿性、明智性、明知性、真实性和合法性，起到在客观上为嫌疑人、被告人“辩护”的效果，但不能指望他再去监督值班律师是否提供了有效法律帮助。

顾永忠：值班律师工作当中不排除有不负责任和不尽职尽责的问题。我个人认为，当下为什么有些值班律师不能尽职尽责尽力，主要不是值班律师自身的问题。我前面多次谈到，我们现在值班律师的法律地位是被扭曲的，值班律师的执业权利是没有得到充分保障的。比如值班律师阅卷和会见权问题，好在这次《指导意见》明确下来了。但是此前并不明确，实践中几乎做不到！即使现在文件明确了，下一步到底是否能够执行还要观察。还有值班律师的经济待遇，应有、基本的待遇是严重不足的。在这种情况下，让值班律师尽心尽力、尽职尽责去工作，不是他不愿，而是他不能！

我们可以想一想：值班律师不能会见、不能阅卷，检察人员不安排时间充分听取他的意见，量刑建议也不与律师协商，司法行政机关也不能给值班律师提供应有的经济保障，凭什么让值班律师做到尽善尽美或者尽职尽责？所以，当下首先要切实解决这些问题。当这些问题都解决了以后，如果值班律师还不尽职尽责、尽心尽力，就由律师职业纪律、法律有关规定来解决，不是没有解决的依据。

如何认识认罪认罚从宽制度中的“协商”问题

王敏远：我觉得顾永忠教授的建议比我的想法高明得太多了。完全同意他的意见。关于值班律师的特别规定，讨论的时间已经够多了，尽管问题仍然还有，但是我们的讨论必须要转到下一个问题了。认罪认罚从宽制度的辩护新出现了“协商”这个词，对此，观点对立多少会更多一些。在我们立法过程当中“协商”这个词是有分歧意见的。在法律草案讨论时，有关领导当场表态说，我们国家刑事诉讼法中的认罪认罚从宽，不能出现“协商”。因此，“协商”在刑事诉讼法的规定中没有出现。孙长永教授在2000年年初专门发表文章，对于中国借鉴辩诉交易持比较否定的态度。正义怎能交易？

当然，今天所说的协商和交易是有差别的。我们现在看到《指导意见》第33条当中规定了“协商”，就是人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。问题来了，我们怎么理解这个协商？怎么理解这个规定当中的“尽量协商一致”？

孙长永：我们国家开始研究设计如何完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度时，确实是想借鉴美国的辩诉交易和大陆法系的认罪协商制度。当时中央司改办还派了一个考察团到美国考察，但回来以后制定的试点方案没有“交易”或“协商”等字样，可能是考虑公众的接受度吧。在布置试点工作的时候，最高人民检察院有关领导明确强调认罪认罚从宽制度不是辩诉交易，跟辩诉交易有本质的区别。认罪认罚从宽制度要求嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，以争取从宽，但最终是不是要从宽？如何从宽？由司法机关来决定。

这表明，有关方面当时是不允许搞“协商”的。2018年《刑事诉讼法》第173条的规定也只是要求“听取”意见，没有“协商”两个字，最近的《指导意见》是官方文件里第一次正式提出“尽量协商一致”。我个人理解，这里的“协商”主要还是针对量刑问题。犯罪事实的认定，我们有证据裁判原则；罪名、罪数的确定，我们有罪刑法定原则。这些问题在法律上是不允许“协商”的，尽管实践当中也很难杜绝。

现在允许量刑协商，也就意味着可以根据双方沟通的结果确定最终要判处的刑罚。因为认罪认罚的从宽情节既有“认罪从宽”问题，也有“认罚从宽”的问题。认罪从宽是什么？传统上的解释是由于犯罪嫌疑人、被告人认罪，预防犯罪的必要性减少了。还有，因其如实供述自己罪行避免了特别严重的后果发生的，按照《刑法》第67条可以减轻处罚。也就是说，认罪可能导致责任刑或者预防刑的减轻，所以要从宽。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》关于各种认罪情节，都有明确的量刑优惠幅度。这个大家都能接受，而且已经在执行。

但是，认罚从宽是一个新问题。认罚显然不可能减轻责任刑，会不会减轻预防犯罪的必要性呢？关于这一点，《指导意见》与法律的规定是不一样的。《刑事诉讼法》规定的“认罚”是指“愿意接受处罚”，就审判阶段来说，也就是同意检察院的量刑建议，没有要求必须“悔罪”。至于退赃退赔、赔礼道歉、赔偿损失等，都是认罪认罚的具体表现。但是，不是每个案件都有退赃退赔或者赔偿损失的问题，也不是每个案件都需要赔礼道歉。司法实践中大量的嫌疑人、被告人认罪认罚很难说是出于“悔罪”。现在《指导意见》对“认罚”增加了嫌疑人、被告人“真诚悔罪”的内容，规定认罚考察的重点是嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现。这给司法机关区别对待不同的认罚，准确把握从宽的幅度提出了更高的要求。

在实践中，量刑协商可能会受到法定刑幅度的限制。比如说，检察院指控我受贿300万元，我自愿认罪认罚，退还了全部赃款赃物。但是按照法律规定，受贿300万元，刑罚的起点就是10年，能否通过控辩双方协商，把最终的量刑降到不满10年呢？按照现有的规定，检察院没有办法作出这样的承诺，因为在没有法定减轻处罚情节的情况下，检察院只能在法定刑幅度以内提出从宽处罚建议，而法定刑幅度就是10年以上，因此，这种案件的嫌疑人即使认罪认罚了，也没有任何从宽的余地。按照《刑法》第63条的规定，法定刑以下减轻处罚的，要报最高人民法院核准。

但是，一审法院普遍不愿意按照这个程序作出判决，因为要层层上报批准。试点期间，全国试点法院适用认罪认罚从宽制度审结了20多万案件、23万多被告人，每个被告人都获得了从宽处罚，但是绝大多数都是“从轻”处罚，减轻、免除处罚的分别只占2.96%和0.39%，法定刑以下报核的只有0.02%，非常少。那么，如果嫌疑人认罪认罚，但在法定刑幅度内无法从宽，怎么办？这个问题必须妥善解决，必须兑现国家对认罪认罚的嫌疑人、被告人从宽处理的承诺。

即使在法定幅度以内可以从宽，到底是减少基准刑30%、20%还是10%？除了认罪认罚的诉讼阶段不同，还要综合考虑其他的因素。《指导意见》要求“尽量协商一致”，就是希望控辩双方在审前阶段达成共识，到了审判阶段，对于根据协商共识提出的量刑建议，如果没有“明显不当”的问题，法院就要采纳。现在检法两院对于这个问题有不同的意见。检察院要求尽量达成一致，很有可能就会提出所谓精准化的量刑建议，一旦量刑建议精准化，法院最后就没有裁量的空间了，如果不采纳量刑建议，检察院很可能要抗诉；如果采纳，法官可能又会觉得不太合适。

我的主张是，如果量刑在三年以下，控辩双方达成一致的，检察院可以提出确定刑的量刑建议；如果量刑在三年以上，特别是十年以上，甚至可能判死缓、无期徒刑的案件，检察院就不要提确定刑量刑建议了，否则效果可能不好。例如，广州市检察院办理过一宗丈夫杀死妻子的案件，被告人杀人后自己报警，在现场等警察去抓，到案后如实供述犯罪事实，诉讼过程中被害人父母对被告人出具了谅解意见。

当时，检察院经沟通后提出的量刑建议是判处无期徒刑或者15年有期徒刑。我认为这个做法是非常明智的。为什么？如果一开始就提出判无期徒刑，被告人很可能不接受，即使接受了也很勉强；如果一开始就提出判有期徒刑15年，公众又会怎么看？法官能接受吗？这个案件经过审理以后，法院最终判了15年有期徒刑，各方面的反映效果都很好。因此，“尽量协商一致”，不一定是“点”，也可能是一个“幅度”，不能机械地理解“协商一致”；而且要真协商，不能是假协商。

如果是真协商，就需要检察机关牢固树立平等协商的观念，并且建立平等协商的机制。自试点以来，有的案件中，被告人认罪认罚了，也签了具结书，但法院根据检察院的量刑建议判决之后，被告人却提出了上诉，有的检察院就因此跟着提出了抗诉，结果二审法院改判加刑，有的比一审判决加重66.6%。这个显然带有报复性，因为被告人上诉说量刑过重，最多也就是“不认罚”而已，对于定罪他并没有意见。当然，如果检察院是按照协商一致的结果提出的量刑建议，法院也采纳了量刑建议，被告人还要上诉，那么从法理上来说，就属于违背诚信了。

在真正平等协商的机制下，如果控辩双方就量刑问题协商一致，然后检察院根据协商结果提出一个确定刑或者相对确定刑的量刑建议，可以事前告诉被告人：如果法院采纳了量刑建议，你不能再上诉，也就是事先就要表态放弃上诉权。美国的辩诉交易中就包含这样的内容，只是我们很少有人关注。

在辩诉交易达成协议的情况下，检察官都会要求被告人放弃上诉权，只有两种情形例外：一是检察官对被告人一方隐瞒了证据；二是律师辩护属于“无效辩护”。在所有其他情况下，检察官都可以要求被告人放弃上诉权，只要这种放弃是自愿的，事后就无法再反悔。但是，我们国家目前还没有这样的机制。

据我观察，最高人民检察院的态度是：第一，检察官要发挥主导责任；第二，量刑建议尽量事先协商一致；第三，一般要提出确定刑的量刑建议，压缩法官的量刑裁量权。下一步似乎就是要把被告人的上诉之路堵死。现在我们学界一致呼吁，要保障被告人的上诉权，但是我觉得关键是要建立平等协商的机制，让“协商一致”真正是平等沟通、交流的结果，因此，必须保障嫌疑人、被告人真正获得有效的法律帮助，而不是找个值班律师当个见证人应付了事。在平等协商机制还没有建立起来以前，对被告人的上诉权应当充分保障，不得以任何理由加以剥夺。

王敏远：协商的问题太重大了，尤其是对观念的转变来说，有点猛。因为之前是一直否定；现在规定出来，确实需要大家来思考和探讨。我们再请顾永忠教授对这个问题提供他的真知灼见。

顾永忠：这确实是一个很重要的问题。认罪认罚从宽制度当中是否包含控辩协商？像王老师所说的，在起草制定这个制度的过程当中，有关方面刻意回避在文字表述上出现“协商”。为什么要回避？可能有一个原因，就是怕把我们的认罪认罚从宽制度与美国的辩诉交易画等号，以致引起社会上的反弹，甚至可能引起政治上照抄照搬西方的问题。2015年12月我随同中央司改办代表团到美国专门参与了对美国刑事诉讼制度包括辩诉交易制度的考察，回国后我写的报告也明确表达了我个人的观点：我们将要建立的认罪认罚从宽制度不能和辩诉交易制度画等号。

谈到美国辩诉交易，需要了解所谓“交易”有三层意思：一是罪名交易，即重罪名“交易”成轻罪名；二是数罪交易，即数罪“交易”变一罪或少罪；三是量刑交易。辩诉交易的核心是控方的证据没有达到他认为足以指控的程度，他和被告人交易，被告人虽然不认罪，但是也没有足够的信心说，我不认罪就可以得到陪审团的无罪裁判。于是双方开始互相让步，就开始进行“交易”，控方给被告人降低罪名或减少罪数，或者在量刑上给予很多的优惠。

被告人权衡接受这个“交易”比不认罪、万一被定罪的结果好得多，于是接受“交易”。可见辩诉交易是在控辩双方的利益权衡下才发生的。中国能不能搞辩诉交易？我认为，既不能搞罪名的交易，也不能搞罪数的交易，这不仅是政治上不能搞，在法律上特别是实体法上也不具有这样的条件和空间。

之前在立法上有意回避“协商”二字，但是现在“两院三部”的《指导意见》明确写上了“协商”，还要求对于量刑建议控辩双方要“尽量协商一致”，怎么理解它？我个人认为这只是把立法上已经包含但没有在文字上表述的含义捅破了，写出来了。刑事诉讼法关于认罪认罚的规定，实际上已经包含了“协商”的要素，首先是检察机关要充分听取嫌疑人、被告人、辩护人、值班律师等对于定罪量刑以及程序适用等方面的意见。“协商”的前提是什么？是双方充分的沟通和交流。检察机关、检察人员充分听取辩方的意见，已经有协商的含义在里面了。

更重要的是，从检察机关审查起诉环节上看，最终作为认罪认罚从宽制度适用的标志是什么？就是犯罪嫌疑人在辩护人、值班律师的指导、见证下签署认罪认罚具结书。而认罪认罚具结书包括什么？包括承认指控的事实，承认指控的罪名，承认适用的程序以及同意检察机关提出的量刑建议！只有在犯罪嫌疑人及律师接受这四个条件的情况下，他们才会签署检察机关提出的具结书。如果他们不接受，就可以不签。一方面要听取辩方的意见，另一方面辩方有权不签具结书，这意味着检察机关要真想适用认罪认罚从宽制度，就必须与辩方协商。

2018年最高人民检察院的文件和有关领导发表的文章，都表明在认罪认罚从宽制度当中包含了“协商”。《指导意见》是以最高人民检察院为主起草的，明确提出了“协商”的表述和要求，这完全符合认罪认罚从宽制度的本质属性。如果没有协商，这个制度就没有生命力。

王敏远：没有协商，认罪认罚从宽制度是没有生命力的，这个制度的存在就失去了基础。实际上，认罪认罚从宽制度中本身就隐含了这个协商。因为，要求认罪认罚是自愿的，那么，如果没有协商，就会变成强迫。自愿从何而来？就是商量，你认罪认罚的话，我就给你这个量刑折扣。因此，如果否定强迫的话，就会有协商的含义。

我们刚才已经谈到了认罪认罚从宽辩护当中的特殊问题，如值班律师和协商等。认罪认罚从宽制度中需要讨论的问题特别多，比如说审判阶段，法庭调查举证质证省略的问题以及程序转化的问题，速裁程序、简易程序中的辩护，等等，因时间关系，不展开了。最后我想表达三个意思：

第一，我们国家的认罪认罚从宽制度是一个立意很好的制度。“两院三部”的《指导意见》从五个方面对积极意义予以肯定，强调对于准确及时惩罚犯罪，强化人权的司法保障，推动刑事案件的繁简分流、节约司法资源，化解社会矛盾，推动国家治理体系和治理能力的现代化，都有积极意义。明确肯定积极意义是什么意思呢？就是不要把认罪认罚从宽制度看成一个迫不得已的制度，不应将其作为公正打了折扣的制度。如果把美国的辩诉交易制度形容成控辩双方各得半块面包的制度，是诉讼中无可奈何的结果的话，我觉得，我们国家的认罪认罚从宽制度是要造一块更好的面包，而并不是各得半块面包。这是我对这个制度的基本定性。

第二，能否造出更好的面包？更好的面包怎么造出来呢？这是要通过我们的公安机关、检察机关、法院在认罪认罚从宽制度中，确立新的办案方式，诉讼手段、程序等很多内容都要做相应的调整，要更加规范、科学，公正也要更加精准、努力，绝不能因为有了犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，而该做的事情就不做，能做好的时候却忽略了。查清事实，收集到确实充分的证据，仍然是其本职工作。当然，因为认罪认罚，确实可能会使公检法的工作更加顺利、便捷。

同时，只有公检法的努力还不够，我们还需要更加完善的辩护制度。像一开场的时候两位教授所说的，刑事辩护是现代刑事诉讼制度的必要支柱，如果把这个支柱抽掉，大厦将难以支撑。刑事辩护也是我们认罪认罚从宽制度中必不可少的制度，甚至，我们的辩护制度还应当发挥更好的作用，要做更多的努力。不仅辩护律师要做更好的努力，我们的法律援助律师也要做更好的努力，我们的值班律师也需要做更多更好的努力。可以肯定地说，没有完善的律师辩护，就不可能有成功的认罪认罚从宽制度。

第三，律师们在努力的过程当中，刑事辩护的基本职能要坚守。比如，案件事实不清，证据确实不充分，甚至是一个冤案的时候，无论是聘请的辩护律师、法律援助机构指定的辩护律师，还是值班律师，都要为犯罪嫌疑人洗冤；如果发生了侵犯被告人合法权益的情况，都要积极维护他的合法权益；当需要提供其他法律帮助的时候，就应当给予其所需要的帮助。法律帮助是认罪认罚从宽制度中很重要的内容，我们不要把它看成封闭的系统。《刑事诉讼法》第36条把值班律师的法律帮助主要确定为四项内容：一是为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询；二是程序选择建议；三是变更强制措施；四是对案件处理提出意见等。对这个规定中的“等”，应该是理解为“等外等”，也就是说，这个“等”还可以有很多内容。

因此，“两院三部”颁布的《指导意见》第10条提出了要保障被告人获得“有效的法律帮助”；第12条对法律帮助的具体内容提出来的一共有7项。所以，我个人更愿意把认罪认罚从宽制度中的法律帮助看成是开放的概念，即使目前与辩护不完全相同，但随着认罪认罚从宽制度的健全和辩护制度的发展，可以使值班律师的法律帮助有更多的内容，以至于和刑事辩护律师没有区别。但是不管怎么说，刑事诉讼中的洗冤也好、维权也好，还是其他法律帮助也好，都是律师的基本职责。

我们知道，1915年去世的纽约的特鲁多医生在墓志铭上写的是：“有时去治愈，常常去帮助，总是去安慰”。在此，我也想模仿之对刑事辩护提出三项职责：“有时去洗冤，常常去维权，总是去帮助”。当然，医生和律师这两种职业看着类似，实则不同。特鲁多对医生职业提出的要求，是基于医术的作用很有限，很多疾病是治疗不了的，因此，医生的职能是有时去治愈；常常去帮助，是指为患者减轻痛苦；如果连这样的帮助也提供不了，安慰总可以吧。

而我们现在对于刑事辩护职责中的洗冤也好、维权也好、法律帮助也好，我觉得这三个方面的功能发挥是对刑事辩护职责的全方位的要求，而不是辩护作用有限的结果。我们的辩护，有时去洗冤，是因为不是所有的案件都有冤，但是，只要有需要，你就要给他洗冤；常常去维权，是因为办案中如果有侵犯权益的情况，你就要维护他的合法权益，这个就是我在18年前提出的程序性辩护；最后一句，总是去帮助，那是说，被刑事追诉之人虽然没有冤屈，即使合法权益未受侵害，帮助总是需要的。

现在，我将这句话作为对认罪认罚从宽制度中刑事辩护的基本要求予以倡导，也作为今天“三人谈”的结尾。谢谢大家！中

• 本次活动特别鸣谢广东外语外贸大学法学院周新老师

《中国法律评论》投稿邮箱：

chinalawreview@lawpress.com.cn