《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办。中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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• 作者简介

王莘子，中南财经政法大学外国法与比较法研究所副研究员

随着改革的深入和信息化的快速发展，人民群众参与公共决策、关心维护自身权益的积极性增强，对政府信息公开的广度、深度提出了更高要求。新修订的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称新《政府信息公开条例》）坚持“公开为常态、不公开为例外”原则，通过扩大主动公开范围、明确不公开政府信息的具体情形、建立健全政府信息管理动态调整机制和依申请公开向主动公开转化机制等制度设计，对实践中的经验做法进行总结提炼，对人民群众政府信息公开需求做出积极回应。

其中，新《政府信息公开条例》第14条关于不公开政府信息具体情形的规定使用了“依法确定为国家秘密的政府信息”这一概念，与原《政府信息公开条例》第14条“涉及国家秘密的政府信息”的表述有所不同。如何理解“依法确定”的规范内涵？这一表述是基于怎样的理论和实践考虑？对于国家秘密确定行为能否进行司法审查？

本文将以这些问题为线索，结合近年来发生的几起典型案例，深入探究对与政府信息公开有关的国家秘密确定行为进行司法审查的必要性和可行性，以更好地理解贯彻新《政府信息公开条例》的立法逻辑，推动形成信息公开与信息保密相互促进、良性互动的运行机制。

目次

一、“依法确定为国家秘密”概念辨析

二、对“国家秘密”进行司法审查的现状

三、对国家秘密确定行为进行司法审查的可能性

四、完善对国家秘密确定行为进行司法审查的机制

五、余论

本文原题为《国家秘密确定行为司法审查问题研究》，首发于《中国法律评论》2019年第3期思策略栏目（第186—192页），原文8000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请点此购刊，参阅原文。

“依法确定为国家秘密”概念辨析

从“涉及国家秘密的政府信息”变为“依法确定为国家秘密的政府信息”，核心在于“国家秘密”和“依法确定”两个概念。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）第2条规定，“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。

可见，“依照法定程序确定”这一要求，内化于国家秘密概念之中，是构成国家秘密的必要不充分条件，而“依法确定”不仅要求“依照法定程序确定”，还强调确定行为应当符合实体法的标准和要求，二者缺一不可。

纵观《保密法》及其实施条例，所谓“依法确定为国家秘密”主要是指以下几种情形：

一是机关、单位在其法定或授权范围内，按照国家秘密及其密级的具体范围的规定，确定国家秘密；

二是机关、单位执行上级确定的国家秘密事项，按照所执行的国家秘密事项，确定国家秘密；

三是下级机关、单位认为本机关、本单位产生的有关定密事项属于上级机关、单位的定密权限，应当先行采取保密措施，并立即报请上级机关、单位确定，没有上级机关、单位的，应当立即提请有相应定密权限的业务主管部门或者保密行政管理部门确定；

四是机关、单位对是否属于国家秘密或者属于何种密级不确定或者有争议的，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门确定；

五是办理涉嫌泄露国家秘密案件的机关，需要对有关事项是否属于国家秘密进行鉴定的，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门鉴定。

其中，以有定密权的机关、单位确定为一般情形，以上级机关、单位和保密行政管理部门确定为例外。

相较于原《政府信息公开条例》“涉及国家秘密的政府信息”的表述，新《政府信息公开条例》特别强调了“依法确定”的概念，不仅要求信息本身涉及国家秘密，而且要求确定主体有法定权限，确定依据满足法律要求，确定程序符合法律规定。

对“国家秘密”进行司法审查的现状

对“国家秘密进行司法审查”与对“国家秘密确定行为进行司法审查”是两个不同的概念，对国家秘密进行司法审查主要存在于政府信息公开案件和刑事犯罪案件中，本文所称“对国家秘密进行司法审查”，仅就政府信息公开案件而言。

原《政府信息公开条例》第14条规定：“行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。”

2010年《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》规定，被告（行政机关）能够证明争议信息属于国家秘密的，法院应当准许不予公开。可见，在政府信息公开案件中，行政机关作为保密审查主体，在国家秘密的认定上几乎掌握决定权，法院的司法审查属于形式审查还是实体审查并未明确，难以发挥应有作用。

在2010年最高人民法院有关规定出台前，有学者指出，“更尴尬的是，不论是基于被申请信息的内容还是公开后的后果所作出的保密审查决定，申请人都难以通过行政复议、行政诉讼途径而获得救济，因为行政复议机关或法院并不必然具有保密审查判断的职权”。即便在有关规定出台以后，政府信息公开案件中对“国家秘密”进行司法审查的方式、力度、标准也始终存在争议。

例如，在王某与上海市虹口区住房保障和房屋管理局政府信息公开纠纷上诉案中，虹口区房管局根据《关于将本市公房资料列为保密资料的通知》《上海市公房资料查阅暂行规定》等相关规定，确认王某申请公开的信息为“公房资料”，属于国家秘密，决定不予公开。法院认为虹口区房管局证明事实清楚，适用依据正确，程序合法，据此作出不支持王某诉讼请求的裁判。

根据《国家秘密定密管理暂行规定》第18条，机关、单位确定国家秘密应当依据保密事项范围进行。保密事项范围没有明确规定但属于《保密法》第9、10条规定情形的，应当确定为国家秘密。虹口区房管局既没有提供相关保密事项范围作为确定国家秘密的依据，也未证明相关事项属于《保密法》第9、10条规定的涉及国家安全和利益，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的情形，而仅仅依据当地政府文件，认定被申请公开的信息属于国家秘密，显然与法律规定不符。

再如，在上海经协公司诉建德市政府信息公开案中，建德市政府向建德市保密局发出《关于确定〈合作备忘录〉为国家秘密的函》，要求确定《合作备忘录》为国家秘密。建德市保密局根据《合作备忘录》所依据的《建德市华东城市建设投资有限公司有关信访问题协调会纪要》为秘密级国家秘密，确定《合作备忘录》属秘密级国家秘密。

杭州中院根据《政府信息公开条例》第14条第3款的规定“行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定”，认可建德市保密局关于确认《合作备忘录》为秘密级国家秘密的回函具有法律效力，终审法院虽然指出杭州中院引用《政府信息公开条例》第14条第3款规定不当，但认可在《纪要》已被有权机关确定为秘密级国家秘密的情形下，执行该《纪要》的派生事项《合作备忘录》也属秘密级国家秘密，故而维持杭州中院的判决。

本案中对“国家秘密”进行司法审查存在两个问题：

一是根据《保密法》第13条第3款“机关、单位执行上级确定的国家秘密事项，需要定密的，根据所执行的国家秘密事项的密级确定”的规定，建德市政府有权确定《合作备忘录》为秘密级的国家秘密。然而在制定文件时，并没有依法将其确定为国家秘密，而是在之前的另一个行政诉讼中以公开《合作备忘录》所涉信息将导致危及社会稳定而作出不予公开答复，被法院依法撤销，并被责令重新作出信息公开答复后，才发函给建德市保密局要求其确认涉案《合作备忘录》为国家秘密。

二是根据《保密法》第13条第2款等规定，建德市保密局并不享有原始定密权，无权确定《合作备忘录》属于国家秘密。终审法院发现并纠正了第二个问题，但对于建德市政府未依法定程序确定国家秘密的行为并未提出质疑，相当于认可了“事后加密”行为的法律效力。

以上两个典型案例从一个侧面反映了法院在政府信息公开案件中对国家秘密的审查缺乏明确、具体的审查标准，对于政府信息制作时就已经确定为国家秘密的，虽然要求行政机关提供确定依据，但对于确定依据是否符合《保密法》及其实施条例的具体要求，并不深究，似采形式审查原则；对于制作时并未依法确定为国家秘密的，只要依据《保密法》及其实施条例的规定，事实上属于应当确定为国家秘密的事项，便认可行政机关“事后加密”行为的法律效力，似又采实质审查原则。

看似矛盾的审查标准背后，蕴含的逻辑并不难理解：

以最大程度上认可行政机关确定的国家秘密为原则，故而司法审查的对象是“国家秘密”本身，而非行政机关确定国家秘密的行为，即使行政机关在国家秘密确定程序上有瑕疵甚至重大缺陷，也不影响法院认定。

对国家秘密确定行为进行司法审查的可能性

无论是从全面推进依法治国、建设法治政府、坚持“以公开为常态、不公开为例外”原则的角度，还是从维护国家保密法治严肃性的角度，都有必要在政府信息公开背景下对国家秘密司法审查机制予以重新审视。新《政府信息公开条例》把“涉及国家秘密的政府信息”改为“依法确定为国家秘密的政府信息”，正是从立法层面迈出了重要一步。

同时，新《政府信息公开条例》第51条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益的，可以向上一级行政机关或者政府信息公开工作主管部门投诉、举报，也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

实践中，如果行政机关在政府信息公开工作中以相关信息属于“依法确定为国家秘密的政府信息”为由拒绝公开，公民、法人或者其他组织可否对此申请行政复议或提起行政诉讼？

如果可以，那么行政复议和行政诉讼审查的核心，应当是相关信息是否为依法确定的国家秘密。曾有学者对国家秘密确定行为的可诉性进行过深入研究，认为国家秘密确定行为既涉及相关公民、法人和其他组织的财产权、人身权等实体性权利义务，也在政府信息公开审查中直接涉及知情权，在法学理论上属于确定行为或认定行为，归入准行政行为范畴，应当具有可诉性，可提请法院进行直接审查。

还有学者从合宪性限定解释的方法出发，认为如果国家秘密确定行为的相对人无法通过行政复议、行政诉讼等途径寻求救济、解决争议，那么我国宪法规定的公民所享有的“申诉、控告”的权利将无法得到充分体现，尽管保密法没有明确规定行政复议、行政诉讼等救济制度，但也没有禁止相对人援引其他法律依据提起行政复议或行政诉讼。笔者通过考察近年来发生的因政府信息公开引发的行政诉讼案例，发现对于这一问题，法院已经给出了较为明确的答案。

• 案例一，曹某某诉河南省国家保密局案

曹某某向开封市编办申请公开“开封市公安局开发区第一分局设立批文、单位行政级别、存续时间、编制文件”，市编办向市国家保密局提交了《关于若干政府信息是否可以公开的请示》，市国家保密局作出《批复》，称依据《人事工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第3项第2条之规定“中央和地方各级党政机关、事业单位、社会团体的机构、编制、人员统计资料及报表”属于秘密级国家秘密，申请公开的内容“开封市公安局开发区第一分局设立批文、单位行政级别、存续时间、编制文件”属于秘密级国家秘密，不能对外公开。

曹某某得知该《批复》后，以开封市国家保密局为被申请人向河南省国家保密局寄交行政复议申请书，请求撤销该《批复》。河南省国家保密局认为申请人的申请不符合法定受理条件，决定驳回曹某某的行政复议申请。曹某某对河南省国家保密局的复议决定不服，提起行政诉讼。法院经审理认为，根据《保密法》第9条规定，开封市国家保密局有权确定相关事项为国家秘密。

本案中开封市国家保密局所作《批复》是开封市国家保密局依法实施确定若干事项为国家秘密的行为。《保密法》第20条规定，机关、单位对是否属于国家秘密或者属于何种密级不明确或者有争议的，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门确定。故公民个人不具有对相关事项是否属于国家秘密提出异议的资格，有权机关确定国家秘密的行为与公民个人不具有利害关系，公民个人对确定国家秘密的行为提出行政复议申请不属于行政复议的范围，不符合行政复议的受理条件。

• 案例二，王某某诉国家保密局案

王某某向国家保密局举报，认为中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称住建部）将《城乡建设环境保护部印发〈关于城市私有出租房屋社会主义改造遗留问题的处理意见〉的通知》作为国家秘密进行管理违反保密法规定，请求国家保密局予以查处并将查处结果书面予以告知。后王某某认为国家保密局未就上述举报予以查处并予答复，向国家保密局提出行政复议申请，请求判定国家保密局不履行法定义务违法，并责令国家保密局立即就其所提出的举报内容予以查处。

国家保密局以保密行政管理部门对机关、单位进行定密监督，属于行政机关之间的内部管理行为，与公民、法人或者其他组织不产生直接联系，不属于行政复议范围为由，决定驳回王某某的行政复议申请。

王某某就国家保密局驳回复议申请提起行政诉讼。法院认为，王某某不具有要求国家保密局履行保密工作职责的请求权，进而也就不具有要求国家保密局对其复议申请进行实体审查的请求权。

一方面，根据《保密法》第1条，该法之宗旨在于保守国家秘密，维护国家安全和利益，保障改革开放和社会主义建设事业的顺利进行。因此，保密工作的目的在于维护国家安全和利益，并不直接涉及公民个人合法权益的保护问题。

根据《保密法实施条例》第20条第1款，有权对是否属于国家秘密或者属于何种密级提出异议的主体，是国家机关和涉及国家秘密的单位，公民个人并无针对定密事项提出异议的权利。《保密法》第43条以及《国家秘密定密管理暂行规定》第41条关于保密行政管理部门对定密工作监督职责的规定中，亦均不涉及公民个人权利的保护问题。据此，公民个人对定密工作并不具有要求保密行政管理部门履行职责的请求权基础。

另一方面，公民个人针对泄密行为亦不具有通过行政复议或者行政诉讼要求保密行政管理部门履行职责的请求权。本案中王某某向国家保密局举报的事项是认为住建部对相关文件按照国家秘密进行管理不当，因此其举报针对的主要还是定密工作。即便是公民对泄密行为的报告行为，也不涉及个人权利保护问题。

《保密法》第40条规定，国家工作人员或者其他公民发现国家秘密已经泄露或者可能泄露时，应当立即采取补救措施并及时报告有关机关、单位。

上述规定属于《保密法》第3条第2款所规定的公民有保守国家秘密的义务的具体体现，涉及的显然是不特定范围的公民，因此基于该规定并不足以认定公民能够主张个人权利。

以上两个案例有三点共通之处：

一是都与政府信息公开有关；

二是被告都是保密行政管理部门；

三是法院在判决中都否定了公民就国家秘密确定行为提出异议的请求权。

完善对国家秘密确定行为进行司法审查的机制

虽然在上述两个案例中，法院援引《保密法》有关规定，否定了公民对国家秘密确定行为直接提出异议、提起行政复议和行政诉讼的请求权，但称“保密法之宗旨，在于保守国家秘密，维护国家安全和利益，保障改革开放和社会主义建设事业的顺利进行。因此，保密工作的目的在于维护国家安全和利益，并不直接涉及公民个人合法权益的保护问题”，这一结论值得商榷。

人民立场是保密工作的根本立场，“既确保国家秘密安全，又便利信息资源合理利用”是保密工作的方针，政府信息与公民权利息息相关，一旦被确定为国家秘密，就意味着不能为公民所知悉、利用，完全否定公民个人对国家秘密确定行为的请求权，有违政府信息公开制度的初衷和保密法治精神。

同时，基于法律体系的融贯性，新《政府信息公开条例》与《保密法》及其实施条例在涉及国家秘密确定、审查和救济的规定上应当保持一致，以避免出现同一行为依据新《政府信息公开条例》可以进行司法审查，而依据保密法律法规不能进行司法审查的尴尬局面。

既然法院以有权机关确定国家秘密的行为与公民个人不具有利害关系，公民对国家秘密确定行为不具有请求权基础为由，拒绝启动司法审查。那么我们不妨对“利害关系”和“请求权”做一番深入剖析。请求权，系要求他人为或不为一定行为的权利。请求权不仅表明一种客观（实体法）上的权利，而且表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行。

行政法上的请求权可以分为基础性请求权和救济性请求权。行政基础性请求权是一种行政实体权利，规定在行政实体法中，是在行政主体与公民、法人或者其他组织之间形成的特定权利义务关系。当行政主体怠于履行职责或者不履行职责时，行政基础性权利就会遭受侵害，但是公民、法人或者其他组织并不能根据该行政基础性权利自行强制或者请求国家机关强制行政主体履行职责，而是在行政实体法上启动救济机制，由此引发救济性请求权。

公民个人是否在实体法上具有法律权利或应当保护的利益，决定了其是否拥有行政基础性请求权，进而转化为救济性请求权，即有权提请法院对有关行政行为进行司法审查。所谓“在实体法上具有法律权利或应当保护的利益”，实质上就是“利害关系”。与被诉行政行为有利害关系“是指行政机关的行政行为对公民、法人或者其他组织的合法权益已经或者将会产生实际影响”。

新修订的《行政诉讼法》第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”与原规定相比，删去了“法律上”的限制，确立了原告资格的“利害关系”标准。此外，《行政许可法》《行政复议法实施条例》等法律规范也都确立了利害关系人的权利保护制度。

仅仅依据《保密法》第20条“机关、单位对是否属于国家秘密或者属于何种密级不明确或者有争议的，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门确定”的规定，就得出公民个人与国家秘密确定行为之间没有利害关系，这过于绝对化了。可见，司法资源的稀缺性和国家秘密的特殊性，决定了法院对国家秘密确定行为的司法审查始终持审慎态度，在“利害关系”认定上严格依照法律规定，坚持最为严格的认定标准。

从新《政府信息公开条例》所体现的政府信息公开制度的发展趋势来看，这一标准亟待突破。涉及政府信息公开争议的国家秘密确定行为，与公民、法人和其他组织明显有利害关系，法院不应以没有请求权基础为由，拒绝启动司法审查。换言之，政府信息公开争议本身，就是一种“利害关系”。

另外，在审查启动方式和审查范围上，还应明确以下几个问题：

第一，公民、法人或其他组织并非因政府信息公开事由，而对有关国家秘密确定行为提出异议的，不属于司法审查的范畴；

第二，公民、法人或其他组织申请公开的政府信息，因是否属于国家秘密或者属于何种密级不确定或者有争议，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门确定的，公民个人就保密行政管理部门的国家秘密确定行为提起行政复议或行政诉讼的，应当认为有请求权基础；

第三，公民、法人或其他组织申请公开的政府信息，如果在申请公开之时，并未依法被确定为国家秘密，但在政府信息公开申请处理过程中，被依法确定为国家秘密的，应当认定为国家秘密；

第四，公民、法人或其他组织申请公开的政府信息，如果法院审查发现，该信息在被确定为国家秘密时，存在定密依据不足、确定程序不符合法律规定、密级确定不准确等瑕疵的，应当要求行政机关作出补正，能够通过补正符合法律要求的，不应影响对国家秘密的认定。

另外，根据《国家秘密定密管理暂行规定》第19条，下列事项不得确定为国家秘密：（一）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（二）属于工作秘密、商业秘密、个人隐私的；（三）已经依法公开或者无法控制知悉范围的；（四）法律、法规或者国家有关规定要求公开的。对于有关政府信息不属于上述四种情形的，也应由国家秘密确定主体承担举证责任。

余论

面对洪水般扑面而来的政府信息公开诉求，行政机关倾向于以相关信息涉及国家秘密为由拒绝公开，毕竟相较于其他不公开情形，国家秘密更像是一把“尚方宝剑”。

然而，信息公开与信息保密并不是一个硬币的两面，信息公开与信息不公开才是。新《政府信息公开条例》第14、15、16条特别规定了信息不公开的情形，包括依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，人事管理、后勤管理、内部工作流程等行政机关内部事务信息，行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息。

其中，“公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息”完全可以为依法应当定密而未定密的政府信息提供一个不公开的安身之所。法院在对国家秘密确定行为进行司法审查时，大可打消顾虑，严格依照法律规定对国家秘密确定行为进行审查，对于未被依法确定为国家秘密的，不应认定为国家秘密，如果行政机关能够提供证据证明相关信息公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定，则应认定属于不公开信息。

同时，对于审查中发现的应当确定为国家秘密而未确定的、不应当确定国家秘、密而确定的、超出定密权限定密的、未按照法定程序定密的等违反《国家秘密定密管理暂行规定》的情形，法院还应及时将有关情况通报保密行政管理部门，依法追究有关行政机关和直接负责的主管人员、直接责任人员责任。

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