查看原文
其他

郭栋:法理的概念 · 反思、证成及其意义 | 中法评

郭栋 中国法律评论 2024-02-05

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行,由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办。中文社科引文索引(CSSCI)扩展版来源期刊,人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

刊号:CN10-1210/D.

订刊电话:010-83938198

订刊传真:010-83938216



郭栋

浙江大学光华法学院博士研究生


作为一个名称,“法理”是指对于法的理性认识成果的总和,即法的理论,尤其是指法的一般理论、基础理论、根本理论。法理研究就是要把作为名称的“法理”升华为作为概念的“法理”。


长期以来,理论意义上的“法理”的意义诠释被演绎到极致,以致损夺了“法理”概念所本有的“理性”的内涵,“理性”的义项包括“理据”、“理路”和“理由”。在外延上,作为概念的“法理”又可以分为三种:法上之“理”,即法律的正当性理据;法中之“理”,即法律规范条文的逻辑理路;法下之“理”,即法律作为实践的理由。在法律之上、法律之中、法律之下三个层次上,法与理的关系,先是理在法外,以理驭法;继而循理入法,理法一体;最后由内而外,法彰其理。


这场术语革命蕴含着三重意义上的理论变革,即中国法理学研究对象、研究框架和问题体系的重大革新。继中国法理学的死亡与再生的非学术讨论后,中国法理学正在真正和切实地发生着一场转型升级,在“法理”意义重构和“法理之学”理论变革的同步的进程中,我们有理由期待“法理”成为撬动法理学转型升级的“阿基米德支点”。


目次

引言:问题意识

一、反思:作为名称的“法理”

二、证成:作为概念的“法理”

三、意义:基于“法理”概念的理论变革

结语

 

本文首发于《中国法律评论》2019年第3期思想栏目(第124—139页),原文15000余字,为阅读方便,脚注从略,如需引用,请点此购刊,参阅原文。


  • 本文系国家社科基金重大项目“新时代中国特色法学基本理论问题研究”(项目批准号:18VXK004)的阶段性成果。本文的写作受益于张文显教授的指导,并获得“法理研究行动计划”读书小组的帮助,特此致谢!





“一门科学提出的每一种新见解都包含这门科学的术语的革命。”

——恩格斯

 

“科学革命”指的就是“某些科学术语发生意义变革的事件”。

——托马斯·库恩




引言:问题意识


本文对于法理概念的研究基于以下三种研究现状和背景。


第一,“法理”作为社会生活和法学研究中的高频词汇,经常被使用,却很少被研究,处于“知其然不知其所以然”,甚至“日用而不知”的尴尬境地。我们需要在理性思维的层面来认识“法理”一词。

 

第二,“法理研究行动计划”展开以来,关于法理的体系、法理的发现和提炼等法理议题的研究取得了重大进展。这些研究都预先假定了“法理”概念的有效性。“法理”一词并非一个无须阐释的不证自明的概念,在并未去证成“法理”的概念之前就去贸然使用,其结果只能是一种修辞性的使用。“法理”概念的证成应先于“法理”理论的建构。

 

第三,研究者在使用“法理”这一术语时,往往各执一词而作出个人化、局部性的诠释。如果连“法理”的概念都无法形成统一的认识,建构“法理之学”更是无稽之谈。我们需要一个系统化、整合性的“法理”的概念。

 

在上述三种现状和背景下,“法理”这一概念的意义在一定程度上仍处于某种暗昧甚至蒙昧的状态之中。本文试图通过对“法理”一词的重新解读,复原和拓展其意义空间,使其作为一个有效分析工具,进一步成为撬动中国法理学转型升级的阿基米德支点。

 

因此,必须做到如下三点:


首先,必须区分作为概念的“法理”和作为名称的“法理”。就目前的研究现状来看,“法理”似乎难以成为一个有效的分析工具,其重要原因就是对于“法理”的界定仅停留在名义的层面,而未进入实质的层面。在逻辑学上,定义的方式分为名义定义和实质定义。名义定义(nominal definition)又称词语定义、名相定义,实质定义(real definition)亦称真实定义、本质定义。

 

实质定义的定义联项表示反映对象与属性之间的必然联系,名义定义只具有描述对象经验特征的意义,其定义联项则表示语词与反映对象之间的人为规定关系。实质定义的被定义项是概念,名义定义的被定义项则是语词或名称。

 

名义定义的“法理”并不具有明确的内涵和固定的外延,并无理论意义,在这种情形下,当我们在使用“法理”的时候,仅仅是使用了一个名称或语词而已。“法理”的实质定义则是通过明确的内涵和固定的外延赋予指称对象以名称的规定性和本质的规定性,通过符号指称和经验对象的深度联结,明确地揭示了对象的本质属性。我们对于“法理”的理解要由名义定义向实质定义迈进,要把作为名称的“法理”升华为作为概念的“法理”。

 

其次,应当消除“法理”概念含混不清的弊病。从任何一种观点出发都可以说出一番自圆其说的道理来。但是,众多的说法并不能洞悉“法理”的真谛,说法越多,“法理”的概念反而越难理解。其重要原因之一就在于对“法理”概念立体结构的扁平化呈现,例如,“法理”的基本语义清单有:“法之道理”“法之原理”“法之条理”“法之公理”“法的价值”“法的精神”“法的美德”“自然法”“法律原则”“法的本质”“法的规律”“法的学说”,等等。

 

如果不对其进行更为精准的逻辑性和体系化的分类,反而会模糊其概念内涵,使其成为一个“什么都是,又什么都不是”的词语,如此,法理泛在的事实势必给人造成法理泛滥的错觉。为此,必须对不同语境下“法理”的概念或类似以及相关概念进行系统地梳理,在此基础上重新诠释“法理”的概念,还原“法理”概念在不同逻辑层次下的意义内涵。

 

最后,尤其要重视“法理”概念的学术意义。托马斯·库恩(Thomas Kuhn)认为,“科学革命”指的就是“某些科学术语发生意义变革的事件”。术语革命分为原始创新性的术语革命和批判借鉴性的术语革命。

 

本文所讨论的法理的术语革命是后者。中国法理学正在开启一个“法理”一词的意义重构和“法理之学”理论的转型升级同步进行的伟大历史进程。在中国法理学的死亡与再生的话语背景下,由于“法理”这一概念在学术上的重要性,与如何进一步发掘其实践意义的问题相比,基于学术导向的反思性的研究显得更为迫切和重要。如此,“法理”才能作为撬动中国法理学转型升级的阿基米德支点。

 

在此,有必要交代和说明的是,在本文中,术语、名称和概念三者之间的区别和联系在于:术语是专业化的名称,名称是一般化的术语,术语是在特定学科领域用来表示专业概念的名称;概念是名称的思想内容,名称是概念的存在和表现形式,当某一术语并无明确的内涵和固定的外延时,它就仅仅是一个名称而已,因其不具有理论意义而无法成为概念,概念不仅具有名称的形式,而且具有理论的意义,因此,概念是名称的升级版本。上述是一种规定性定义(stipulative definition)。

 

反思:作为名称的“法理”

 

作为名称的“法理”,通常是在“理论”的意义上来理解“法理”的,法理即法的理论,尤其是指法的一般理论、基础理论、根本理论,这是主流法理学教科书的思维定式。

 

(一)法理的参照框架

 

在认识论的本质上,法理与法的实践相区分;在认识的层次上,法理与法律技术、方法相区分;在认识成果的依存载体上,法理与法律条文相区分。

 

第一,法理是法的理论,属于认识的范畴,与实践相对应。在法学研究的具体语境下,通常将“法理”与“司法实践”“法律实践”“制度实践”“实践”“现实”相对应。法理具有理论论证功能,对于实践行为进行理论上的证成或证伪,为实践中的做法、主张或法律规定、法律解释提供理论辩护或进行理论批判,其结果直接决定着其理论正当性的有无。在具体研究中表现为寻求“法理上的支撑”“法理上的支持”,诸如“对现实问题作出法理上的回应”,或如“缺乏法理支撑”,抑或“欠缺坚实的法理支持”,还有“加以法理证成”等表达。

 

第二,法理是法的理论,属于形而上的认知层次,与形而下的法律技术、方法相对应。具例而言,“研究法律,一定要学与术并重,太偏重理论,那固不免于空泛;太偏重运用,亦不免于迂腐,必也有法律之术、法理之学,互相为用,而后可以渐臻于完备。”施米特(Carl Schmitt)说:法学并不只是实际的精明,不只是技能,法学也是作为精神的存在。拉伦茨(Karl Larenz)认为:“方法论会导向哲学,即使方法论本身没有意识到,每种方法论都有相应的适切的法哲学。”“如果不考虑法哲学,就根本无法研究方法论。”

 

第三,法理是法的理论,是理论命题、学术观点,与法律的明确规定、法律条文相对应。法理的依存载体是学术作品,法律条文的依存载体是法律规范文本。法理与法律规定的关系,在以下三种语境下存在三种类型。

 

语境一:法律规定与法理相合。“……法律上……法理上……”“……在制度设计上……从法理上讲……”“从法律规范看……从法理上分析……”“……法律上的或法理上的根据……”“……在法律和法理上讲不通”。

 

语境二:法律规定与法理相左。“……法理上极力倡导男女平等,但夫权的优越,在法律上仍有体现。”“基本法中已明确确认宪法与基本法是上位法与下位法的关系,法理上如果再将其定性为特别法与一般法的关系说不通。”“……在法理上主张……另一方面,在规则上却又主张……”。

 

语境三:法理与法律规定不同:“社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语,其法理上的含义应当是指违法性认识。”法律条文是法理探究活动的主要认识对象,法理是关于法之理的认识成果。

 

(二)法理的衍生形态

 

第一,法理与法的真理。法的真理即正确的法的理论。理论的有效性在于其是否与经验相符合。实践是检验真理的唯一标准。法的理论命题只有经过法律实践的检验之后才被称为法的真理。真理意义上的法的理论是不存在的,法学上的“唯一正解”的寻求注定是徒劳。德沃金(Dworkin)建构了赫拉克勒斯式的“哲学家法官”来提供关于“唯一正解”的经验想象。

 

但是,现实世界中这些赫拉克勒斯式的“哲学家法官”无一不是败在了世俗的多数手中,多数人的裁决很有可能背离“唯一正解”,却依然是合理的。原因在于:司法裁决需要接受检验,但实践检验并不构成裁决合理的充分理据,司法裁决的唯一的合法性和正当性理由只在于这个裁判结论是法律正当程序的产物并为当事人所接受的结果。法学是一门“理解的”学问。法学寻求的是“法律规范之可能意义”的认知。法学知识最终只能形成对法的意义的尽可能大的共识性理解,而非符合实践的唯一正确的理解。在此意义上,“法理”中的“理”的内涵与“公理”的含义较为接近。

 

第二,法理与法的公理。公认的法的原理即法的公理。“公理具有融通性、普遍性、普适性,用公理指称法理,道出了法理的鲜明特征。法学上的公理是指长期以来已经被法学界普遍接受的理论命题。”公认的法的原理亦即关于法的通说。法学通说,是指针对现行法律框架中某一具体法律适用问题,学术界和司法界人士经过一段时间的法律商讨而逐渐形成的,由多数法律人所持有的关于现行法的理解共识。

 

“法学通说”的德语表达为“herrschendemeinung”(意译为具有主导性的理论),在英语中,“通说”至少存在如下表达:“commonly accepted belief”“popular belief”“established theories”“common views”“common explanation”“established views”“popular theory”“accepted theory”“common opinion”“common interpretation”“recognized theory”“prevailing opinionin legal scholarship”。初步观察,可以发现,“通说”之“通”的表述主要对应“common”、“established”、“accepted”和“popular”,这与“普遍接受”的含义相对应。

 

第三,法理与法的原理。法理是一个体系性概念,包括法的具体理论和法的原理,法的原理是指法的本原性理论、基础性理论。在“法理学”、“法理之学”的语境下,“法理”通常指称“法的原理”。法的原理,更强调法的根本原理、法的基本原理、法的最高原理、法的普遍原理,以此把法理学中的法理与部门法学中的具体法理相区分。

 

而具体法理通常有以下几种表现形式:第一,具体法律权利、法律义务的理论基础;第二,具体法律原则/法律规则的理论基础;第三,具体法律条款、法律制度的理论基础;第四,具体法律案件、法律事件的理论基础;第五,具体部门法学的法理基础。理论提供一种对事实的总体的系统性的解释。

 

具体理论会在一个原理的统辖之下形成一个系统,在理论内部就形成一种具有逻辑联系的体系和结构。任何理论都有其赖以存在的理论前提,对这种理论前提的探讨就是一般理论,一般法理为具体法理提供理论正当性根据。具体理论比一般理论更具有解释力,具有适用上的优先性。

 

名义定义的结果是作为名称的“法理”,而作为概念的“法理”是实质定义的产物。作为名称的“法理”无法触及“法理”的本质特征,并未承载太多理论意义,对于其本质的揭示只有通过作为概念的“法理”来实现。

 

证成:作为概念的“法理”

 

作为一个名称,“法理”是指对于法的理性认识成果的总和,即法的理论,尤指法的根本、基本、最高和普遍原理,这是一种外部性的观察。当我们深入法的根本、基本、最高和普遍原理内部,深究法的“主义中之主义”“本原之本原”之时,就进入了“法理”的概念的探讨,并且业已触及“法理”概念的内核。


长期以来,理论意义上的“法理”的意义诠释被演绎到极致,以致损夺了“法理”概念所本有的“理性”的内涵,“理性”的义项包括“理据”、“理路”和“理由”。在外延上,作为概念的“法理”又可以分为三种:法上之“理”,即法律的正当性理据;法中之“理”,即法律规范条文的逻辑理路;法下之“理”,是指法律作为实践的理由。

 

(一)法上之“理”

 

法理是法律的正当性理据,具有理性根据的法就是合理性的,合理性有两种形态:一种形态叫作形式合理性(简称形式理性);另一种形态叫作实质合理性(简称实质理性)。形式合理性评价主要是从法律的内在结构和外在形式方面进行评价,法理的实质合理性评价主要是对法律的内容和目的方面进行评价。

 

1.法的形式合理性探微

 

形式理性是现代法律的根本特征,法的形式理性提醒人们关注法内在的理性,并强调这种形式理性是法得以自治与独立的基础。韦伯(Max Weber)指出形式理性对法的要求即法律体系各组成部分逻辑清晰,层次分明,形成一个具有确定性、一致性的和谐的整体;法律运行过程必须严格依照法律预先制订的规则、原则,而不受外部非法律因素,如道德、伦理、政治等因素的影响。富勒(Lon L.Fuller)把“法的内在道德”概括为:一般性或普遍性;公开性;可预测性;明确性;可为人遵守;稳定性、连续性;官员行为与制定规则的一致性。

 

菲尼斯(JohnFinnis)提出了法治之“善”作为法律的要件:关于将来的;可能服从的;公布的;清楚的;与其他规则一致的;充分稳定的;裁决和命令的制作是由本身是公布的、清楚的、稳定的和相对一般的规则指导的;制定、执行和适用规则者有责任遵守与其活动相关的规则,并且实际上是前后一致地依法执法。具体到中国语境之中,情形亦是如此。



2.法的实质合理性探微

 

法的实质合理性是合规律理性与合目的理性的统一,即当某一具体的法律部门、法律制度、法律条文既符合客观事实和规律,又符合主体的需要和目的时,我们称其是合理的,反之则是不合理的。法律现象(包括法律规范的内容和法律运行的行为)既要受“目的律”支配,又要以“因果律”为基础,合目的性决定了其价值正当性,合规律性决定了其现实有效性。

 

合目的理性是法律规范的核心,合规律性又是合目的性的前提。法的合目的性受制于其合规律性,即法律目的与价值的实现不是取决于法律制定与实施主体的愿望或价值预设,而是取决于法律目的在何种程度上反映法律规范背后的自然社会规律以及法律运行规律,唯有符合法律规律的法律目的才可能得到最大程度的实现。

 

(1)法的合规律理性的理论叙事

 

法的合规律性命题在两种意义上是成立的。第一,法律科学具备实然科学的对象和规范科学的方法(拉德布鲁赫语),法律文本所规范的对象是所有社会关系的总和;在另一种意义上,法律运行本身也是社会现象的一种。法律规范的内容和法律系统的运行不可能不受实然的自然规律与社会规律的制约。所谓科学立法、司法规律等政治话语分别是在内容和行为两种意义上法律合规律性的具体实践表达。

 

在第一个层面上,就法理学研究自身而言,其所面对的都涉及两个对象:其一是事实对象(包括社会事实和自然事实);其二是规范对象(主要指立法者制定的规范)。事实对象中所蕴含的客观规律是法律规范的必须遵循的基础。孟德斯鸠很早就揭示了法背后的客观必然性,“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。

 

马克思在对黑格尔的法哲学进行批判性研究的过程中深刻地指出:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。”“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件,并且从这些物质条件中被引申出来的时候,才能理解。”马克思在《哲学的贫困》中提出:“无论政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”一般说来,对事实对象的研究,更多地需要采用实证的科学方法,对规范对象的研究,更多地需要采用法律科学所独有的方法,即意义解释或诠释的方法。

 

在第二个层面上,规范性法律诠释科学无法为法律运行活动的因果关联性提供理论说明。因为其附丽于法律文本,而对文本之外的行为、观念等现象并无解释力,此时就需要另一种科学来跳出法律规范的框架对作为一种社会现象的法律实施进行一种二阶的研究,这时组织社会学、制度经济学、行为心理学等探究社会规律的学科便有了用武之地。正是在此意义上,下述命题才是成立的:“要提炼有意义的法理问题,就必须弄清楚事理;要弄清楚事理,就需要走向社会科学。”

 

法律运行规律是法律运行制度构建的理性基础,主体对法律运行规律的认识为法治实践提供理论指导,遵从法律运行规律是实现法的价值的根本路径。以司法规律为例,司法权独立运行规律、居中裁判规律、司法被动规律等都是制定司法改革目标、确定司法改革路径、检验司法改革成效的重要标尺。

 

(2)法的合目的理性的理论叙事

 

实质理性,尤其是合目的理性,是一个难以界定的概念,从其产生和发展过程中,就一直充斥着浓厚的道德、伦理与政治的特质,因此被波斯纳称为“多变的术语”。“这个多变的术语”就像正义的那张“普罗透斯似的脸”(a Protean face)一样,“变化无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏在其表面背后的秘密时,我们往往会深感困惑”。因为正义价值本身就是法的实质理性的实现和表征。

 

自然法、人的尊严、基本人权(宪法基本权利),秩序、平等、自由、正义等法的基本价值,公平、诚实信用、禁止权利滥用等法的基本原则、法律精神等是“法理”在法学研究中的具体指称。


 

3.法的合理性的规范功能

 

法理构成法的理由。法以理为本原,理是法的准则。在通过法律的过程中,往往伴随有对立法理由进行的各种详细论证,以赋予法律规范以价值正当性依据。也就是说,在立法中,法理起到极为重要的论证功能。其间真意,正如严复所言:“法之立也,必以理为之原。”“违理之法,虽勿从可矣。”“方群之未立,似乎天理,外无法焉。群之既立,法之存废,视理之从违。”“理存于虚,法典所以定理。”“理者又最高之法律也。”亦如沈家本所言:“是则法之修也,不可不审,不可不明。而欲法之审,法之明,不可不究其理。”“若设一律而未能尽合于法理,又未能有益于政治、风俗、民生,则何贵乎有此法也。”



(二)法中之“理”

 

法律之中的“理”即法律中的理性表达,是指法律规范条文的逻辑理路,是从法律规范条文中可以直接推演出的义理内涵。概念组合而成了命题,理论命题组合而成了理论学说,理论学说是法理内容所依存的载体,理论命题则是法理存在的基本单位。法理命题和法律条文二者的区别在于:法理命题由“陈述式的”的语词组成,而法律规范命题由“命令式的”语词组成。法理是描述性的,法律是规范性的。二者的联系在于:法律条文是法理探究活动的主要认识对象,法理为法律规定提供理论辩护或进行理论批判。

 

其间关系,正如王宠惠和孙晓楼所言:“法理学的功用,就是告诉吾人法律的精神与目的之所在,庶不致为法律的条文所遮蔽。”™“法律本身是死的东西,我们要于死的东西加之以活的运用,要于死的东西上,加之以本质的改善”,这就要辅之以“法理之学”。例如,有学者指出,对于“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款,在法理上予以整理和澄清,可以“为司法实践准确理解和把握第2款提供指引”。

 

法中之理的基本研究立场是:法律之外,并无法理。法律文本的意义结构是构成法理的主导内容。解释赋予法律文本以生命。法理探究即通过法律解释来探求法律文本本身的真实意义。一个文本所表达的意义历来被视为是该文本结构的核心,对于文本意义的阐释也不能局限于文本本身,同时也应该对文本之外的他者予以关注,而他者无限,研究的领域也因此而得以无限延伸,扩展到社会、经济、历史、政治、文化等各个方面。法理不是对法律规范文本的简单注释,注释只是法理形成的基础。作为注释法律文本所必需的背景知识,社会科学研究自然科学、人文学科的知识体系都是必不可缺的。

 

拉邦德(P.laband)认为,所有非法律的因素对于实定法的注释都是没有意义的,应该把那些反复无常的政治偏见、缺乏专业性的业余研究、新闻报道式的通俗话语从法律科学中排除出去。这已经被证明是行不通的。

 

普赫塔(Puchta)也因过分重视“体系与概念建构上显示的逻辑力量”,忽视了法律规范背后的社会知识背景,而丧失了“精神层次与观照能力”,因而被恩斯特·兰茨贝格(Ernst Landsberg)批评“已经成为‘孩童嘲讽’的对象”。为了避免法律沦为徒具形式的白纸黑字和空洞的教条,在法律条文的分析和理解中需要哲学的深邃、自然科学的理性、经济学的纯粹、政治学的宏大抱负、社会学的开放、人类学的高远、伦理学的价值关怀、逻辑学的清晰、历史学的广博、文学艺术的诗性和美、神学的虔诚和信仰,综合起来融会贯通,以科学(自然科学、社会科学、人文学科)赋予其躯体,以哲学赋予其灵魂,最终服膺于其光荣伟大的求真尚善臻美的学科追求。而文本的意义则在于,它对该意义的阐释有统辖的功能,能够收敛被过度开放的意义空间,回归于对法律文本意义的客观性探寻。

 

法律文本中并不全然都是规则性的条款,还存在着原则性的规定,这给法律精神和法律价值进入法律文本提供了很好的栖居地,通过将外在的精神和价值判断输入法律规范体系内部,参与对法律文本的意义的创造。与规则性条文相比,原则性条文的意义承载能力更强,可以较为有效地潜入多元复杂的社会语境,因此聚合了多歧的意义,是高度复杂、高度交叉叠加和高度竞争性的,需要更为高超的阐释技艺。法律之中的“理”,其本质是法律的自我合理性言明,集中和系统地体现为制定法中的立法目的和立法宗旨,通常具体化为特定的法律原则,因此,“法理”又称“一般法律原则”(General Principle of Law)。

 

法理通用的表述方式为:一般法律原则、基本法律原则、法律精神衍生之原则等。例如:《德国民法典》第一草案第1条的“由法秩序精神所生之原则”、《西班牙民法典》第1条第1款的“法的基本原则”、《奥地利普通民法典》第7条的“自然法律原则”、《俄罗斯联邦民法典》第6条第2款的“民事立法的一般原则”、《意大利民法典》序编第12条第2款的“国家法制的一般原则”。

 

作为法律之中的理,法理的本质是教义性的(doctrinal),但绝不能将“法理”与“教义”混为一谈。法理与教义混同的方式表现为“法律教义”一词中将“法律”与“教义”连用的情形。有学者认为:“我国刑法学经历了一个从没有教义的刑法学到具有教义的刑法学的演变过程。”

 

在这里,作者不禁要问:谁之教义,何种法理?之所以区分“法理”与“教义”,原因在于二者的主体不同。教义之于宗教教条就好比法理之于国家法律。国家法律并无教义,就好比宗教教规并无法理一样的道理,归根结底,国家机构并非宗教组织。所以,“法律教义”这一语词并不严谨,建议以“法律义理”或直接以“法理”取而代之。

 

(三)法下之“理”

 

理内化于法,法就成为理的具体演绎。法理是法律作为实践的理由。在这种意义上,法理是基于法的理性,而这种合理性的获得是借由法律作为理由而发生的。当法律作为行动的理由时,我们可以说这一行动是符合法理的;推而广之,当法律作为治国的理由时,我们可以说这种国家治理的方式是法理型的,法理型国家统治之下的社会是法理社会。

 

1.法律作为行动的理由

 

帕菲特(Derek Parfit)指出,人也许是宇宙中唯一能够回应理由的理性存在。出于理由而行动是人类理性的集中体现,作为理性的行动者来说,这些理由被具体化为某些特定的原则。“传统中,理性一直等同于采用或者是服从这样的一些原则,诸如逻辑推理原则、康德确定为知性原则的那些原则、数学原则和实践理性原则等。”


人是既能理解且又能回应理由的动物,理由为行动提供了正当性根据。就理由与行动者的关系而言,有理由做某事意味着行动者的行为包含正当性。行动的理由赋予行动以理性的品格,从而表现为行动的合理性。当主体基于理由而行动时,我们就称其为合理的(reasonable)或理性的(rational)。

 

对法律规范的接受与认同,同时将法律价值、法律原则、法律规则等规范性要素化为行动的内在理由,这是法治秩序建构的基础性工程。在法理型的现代法律秩序系统之中,给出理由的法律义务是其核心成分,说明理由成为一项普遍的义务,无论对于立法者、执法者、司法者还是守法者,当然最主要针对的是公权力的行使。


具体到中国语境之中,《行政诉讼法》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政复议法》《行政强制法》《仲裁法》《律师法》《反垄断法》等法律以及行政法规、司法解释、部门规章、团体规定、行业规定、军事法规规章中都规定了各式各样的说明理由制度。有鉴于此,理由优于结论,这一命题成为法律思维和法治理念的核心要义。政府的行为都需要正当理由,理由而非权威,构成了正当性的主要来源。85判决的证成取决于它提供的理由。

 

基于以上判断,法治可能或多或少地实现,而法律体系给出理由的程度就是法治实现程度的指示器。然而,在作为理由之治的法治的共识之下,却依然有必要追问此种理由究竟为何。在法律实施的意义上,法治必须说明理由,此处的理由,并非道德理由、政治理由、经济理由等实质因素的考虑,而是基于正当程序所作出的法律理由。此间论理,正如凯尔森(Hans Kelsen)在分析法律中的归责问题时所指出的,法律的规定构成了杀人的精神病患者应否接受制裁的理由。

 

此种情形,亦如哈特所言,法律责任与道德谴责的相应性可能是一种值得赞美的理想,但这并非是一种必然真理,甚至连既存事实也不是。基于以上判断,法理亦可称为法律作为理由,即作为行动理由的法律。

 

2.法律作为治国的理由

 

作为名称的“法理”,其内容可以长期保持高度稳定性而不留下任何政治和社会烙印。当“法理”一词成为概念时,其在一定的社会和政治语境中为了特定的目的而不断地被使用,并具有了特定的意义指向功能。当理内化于法,法就成为理的具体演绎,法理表征着法所特有的理性类型。法律理性是价值理性与科学理性的结合体,是合规律性与合目的性的统一。“法理型统治”和“法理社会”作为“法理”的理论逻辑自然展开而衍生的实践议题,从西方语境中经过脉络转换成为中国生态下的重要术语。

 

对法律规范的接受与认同,同时将法律理念、法律原则、法律规则等规范性要素化为行动的内在理由,是法理型统治的题中之义。韦伯在《三种纯粹的合法性统治类型》(Die dreireinen Typen der legitimenHerrschaft,1922)一文中使用的德文“legaleHerrschaft”一词,其在汉语中通译为“法理型统治”。“法理型统治”的标志有两个,一个是形式合理性的法律,一个是用以严格实现法律的官僚制度。

 

其实,“legaleHerrschaft”与英文“rule of law”是可以对译的,“legaleHerrschaft”的其他英文翻译为“rational-legal authority”“rational authority”“legal authority”“rational domination”“legal domination”“bureaucratic authority”。因此在汉语上,“legaleHerrschaft”也可直接译作“法治”。


滕尼斯(Ferdinard Tonnies)认为存在两种类型的社会,分别是“gemeinschaft”和“gesellschaft”,英语通常翻译“community”和“society”,中文翻译为“共同体”与“社会”、“社区”与“社会”、“公社的联系”和“社团的联系”,费孝通将之称为“礼俗社会”和“法理社会”。

 

在“法理社会”(“社会”),社会成员的理性意志产生了相应的法律行为,并且创设了理性的法律结构,契约形式就是这种法律类型的表现。法律需要通过普遍化的理性意志来加以认同和维护,并且要求把社团本身作为普遍理性意志的思维中的组织体。“法理社会”(“社会”)属于陌生人社会,相互之间的关系是基于功能上的需要,而非价值标准的一致,因此,为了保障社会秩序,就必须采用法律和其他正式的制裁手段。


费孝通也将“法理社会”与“法治社会”相通用。现代社会应该是一个“法理社会”,是一个依靠法律来调整人与人之间关系的社会,也即“法治”社会,这种“法治社会”是与现代商品社会、市场社会建构起的“陌生人社会”相适应的。

 

聚焦当下,中国政治经历了革命到改革的主题变奏,革命传统所塑造的魅力型统治的色彩正在渐渐褪去,法治中国的建设标志着中国从魅力型统治转向法理型统治,建立法理型秩序的国家治理阶段。乡土中国在经历土地革命、社会主义改造、改革开放等一系列重大制度变迁之后已经发生变化,后乡土时代正在来临。从传统统治到法理统治,从礼俗社会到法理社会,从传统中国、乡土中国到法理中国,这是中国现代化进程的必由之路。“法理中国”势必会从一个具有理论描述功能的学术概念,转化为一个具有实践操作功能的政治概念。

 

意义:

基于“法理”概念的理论变革


《中国法理学的“死亡”》一文中,徐爱国教授指出:“法理学各成分元素有机结合构成和谐体系的时候,才是逻辑自洽的法理学;如果各元素缺乏内在融合的属性,那么法理学则是一座‘沙质的城堡’。”本文认为,这是由于中国法理学缺少明确的研究对象锚定、清晰的方法论支撑和一以贯之的中心主题。“法理”这一概念的新的内涵的发掘则为上述问题的解决提供了一种内在方案和中国方案。

 

“科学革命就是科学家据以观察世界的概念网络的变更。”“法理”概念的重新建构正在发生一场由术语革命而始的科学革命。“确立以‘法理’为研究对象和中心主题的法理学转型”,是一次巨大的理论变革。这场术语革命蕴含着三重意义上的理论变革,即中国法理学研究对象、研究主题、研究框架的重大革新。

 

研究对象向来是法理学学科的“斯芬克斯之谜”,几乎无人染指。杨日然指出,“法理学无固定的研究对象”。作者又补充论证道:“法理学虽无固定之领域,但不妨碍其成为一门学问。”

 

这一观点反映了法理学者的普遍看法。改革开放以来,我国通用教材体系中均无法理学研究对象的论述。在此前提下,法理学的学科界定是通过法理学和部门法学的关系这种外部界定的方式来进行的。法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论、意识形态。如何一般?何以基础?对此问题的回答决定了法理学的知识体系的基本形态。以往,法理学知识体系的展开是围绕着法学范畴来展开的,通过范畴的一般性、基础性和根本性达致理论的一般性、基础性和根本性。


法学基石范畴是核心范畴的升华,核心范畴是基本范畴的总结,基本范畴由普通范畴提炼而来,普通范畴又是法学具体概念的抽象,这一范畴体系构成了法学的基础理论的基本框架。研究对象的缺位致使法理学成为“法之理学”,即法的一般理论、基础理论、根本理论、方法论、意识形态的学问。

 

“在矛盾普遍性原理的指导下,具体分析矛盾的特殊性”,这固然没错,但是以追求研究对象上的广泛性、一般性、整体性、共同性为重心,致使研究对象的模糊,研究主题的失焦和研究方法的盲目,到头来只落得个研究结论的浅显的基础性,很难具备理论意义上的根本性。

 

“法理”为法理学提供了明确的研究对象。时至今日,法理学正在发生一场“确立以‘法理’为研究对象”的转型。"在《法理学》第五版中’“法理学的性质”和“法理学的研究对象”已经分列为两节,在延续“法理学在现代法学学科体系中的地位和作用”这一表述内容的前提下,开创性地专辟一节:作为法理学的研究对象的“法理”,并提出法理学是“法理之学”。作为研究对象,“法理”赋予了法理学知识体系理性的内涵。作为法理学研究对象的法理,是指关于法律的理性依据、法律中的理性表达以及基于法律的理性实践。在法律之上、法律之中、法律之下三个层次上,法与理的关系,先是理在法外,以理驭法;继而循理入法,理法一体;最后由内而外,法彰其理。

 

“法理”成为法理学的中心主题。作为整个法理学理论系统的逻辑核心,法理学中的重要议题都围绕“法理”概念的内涵和外延来展开。例如,秩序、自由、效率、正义、人权等法的价值都可以归为“法律的理性依据”;法律体系、法律要素、法律规则、法律原则、法律概念等都可以归结为“法律规范本身的逻辑理路”;守法、执法、司法等法治实践的相关问题都可以归结为“法律作为实践的理由”。

 

“法理”为法理学提供了一个新的分析框架。法理之学研究的是法律之上的“理”、法律之中的“理”和法律之下的“理”。法上之“理”的研究,追问的是“法律是否以及应具备何种理据”。法中之“理”的研究,追问的是“法律规范文本中具有何种逻辑理路”。法下之“理”的研究,追问的是“法律是否、在多大程度上以及如何成为治国理政和公民行动的理由”。法律规范是实践的理由,法律的正当性理据则构成了作为实践理由的法律规范的理由,是一种二阶理由。

 

法律的合理性追问使法律规范不断趋于良善、法律实施日益顺畅有效。规则可以作为理由,但“受规则指引不必然意味着依据规则行动”,如何使法律规范成为人们实践的决定性理由,这是一个长期艰巨的历史任务,也将是法学研究持续的重大课题。实证科学、价值分析与意义诠释是法理研究的三种方法论进路。一般说来,对法律之上的“理”的研究需要采用价值分析的方法;对于法律之下的“理”的研究,更多地需要采用实证科学的方法;对于法律之中的“理”的研究,则更多地需要采用法律科学所独有的方法,即意义解释或诠释的方法。

 

在“概念工具”没有重大改变之前,正如王汎森先生所指出的:“思想的种种变化,有点像‘鸟笼经济’,盘旋变化是可能的,出现一批特别秀异独特的思想家也是可能的,但是变化创造的幅度与深度还是受到原有思想资源的限制,不太可能挣脱这个鸟笼而飞出一片全新的天地”。

 

“法理”这一概念工具的出现将带来法理学发展速度的飞跃式提升。“法理”概念的证成将助力于中国法理学实现从“法之理学”到“法理之学”的转型升级。这意味着,中国法理学的知识生产机制在“从具体法律理论抽象出一般和基础理论”之外,还存在另一种机制,即“从具体的法律现象出发直接揭示和提炼法理”。从此,部门法学知识不再是横亘于法理学与法治实践的中介,意味着法理学从此不再“高高在上”被动依赖部门法学的知识供养,法理学也不再以生产“指导”型知识体系为主要甚至唯一任务,而是与部门法学一同、全方位地面对宏观中观微观、高层中层基层的中国法治实践。


结语


在《资本论》的序言中,恩格斯指出:“某些术语的应用,不仅同它们在日常生活中的含义不同,而且和它们在普通政治经济学中的含义也不同。但这是不可避免的。一门科学提出的每一种新见解都包含这门科学的术语的革命。” “法理”的术语革命其实质就是从作为名称的“法理”转变为作为概念的“法理”。作为一个有效分析工具之学术概念,此时的“法理”已经不同于生活语境下的“法理”,也不同于传统法理学研究中的“法理”。

 

任何术语都是同特定的理论体系相联系的。这场术语革命蕴含着三重意义上的理论变革,即中国法理学研究对象、研究主题和研究框架的重大革新。继中国法理学的死亡与再生的非学术讨论后,中国法理学正在真正和切实地发生着一场转型升级,我们有理由期待“法理”成为撬动中国法理学转型升级的“阿基米德支点”。



推荐阅读

何勤华:私法史中的法理 | 中法评

陈兴良:刑法法理的三重语境 | 中法评

陈爱娥:事物本质在行政法上之适用 | 中法评

张平:市场主导下的知识产权制度正当性再思考 | 中法评


郭栋作品

城市流浪乞讨治理的困境与出路

如何实现法治之下的和谐——城管执法中两种共存关系的法学分析


《中国法律评论》

基 本 信 息

定价:408.00元

出版:法律出版社

期刊号:CN10-1210/D

出版时间:2019年

册数:全年6册装


欢迎各位惠赐文章,来稿请投:

chinalawreview@lawpress.com.cn

继续滑动看下一个

郭栋:法理的概念 · 反思、证成及其意义 | 中法评

郭栋 中国法律评论
向上滑动看下一个

您可能也对以下帖子感兴趣

文章有问题?点此查看未经处理的缓存