《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

“合宪性审查”首次写入党的文件以及决定由宪法和法律委员会肩负起合宪性审查工作，表明我国向“依宪治国”迈出关键一步。合宪性审查所要解决的问题是法律法规、规范性文件以及国家机关履行宪法职责的行为是否合宪，目的是维护宪法权威，保证宪法实施。

本期对话栏目，我刊编特别邀请：

全国人大常委会法制工作委员会原副主任张春生先生

中国宪法学研究会副会长、武汉大学法学院秦前红教授

中国宪法学研究会秘书长、中国人民大学法学院张翔教授

就该主题进行深入解读和对话。同时感谢上海交通大学凯原法学院林彦教授对本期对话的大力支持。

目次

一、1982年宪法关于设立宪法委员会的讨论

二、立法法有关备案审查规定经历了“否定之否定”的历程

三、合宪性审查与宪法和法律委员会

四、宪法和法律委员会的具体机制设计

五、法院在合宪性审查中的角色和宪法解释问题

本文原题为《推进合宪性审查，加强宪法实施监督》，首发于《中国法律评论》2018年第4期对话栏目（第1—19页），原文26000余字，限于篇幅，文章分为两部分推送，本期推送 “1982年宪法关于设立宪法委员会的讨论”“立法法有关备案审查规定经历了‘否定之否定’的历程”。欲览全文，请点此购刊，参阅原文。

阅读本期，将会涉及如下要点：

• 1982年宪法颁布前后关于宪法委员会经历了怎样的讨论？

• 1982年宪法为什么最终没有设立宪法委员会？

• 是什么原因导致设宪法委员会这个方案没有被采纳呢？最直接的原因是什么？

• 我国备案审查经历了怎样的历程？

• 合宪性审查和备案审查是什么关系？

• 我国从最初只有主动审查，后来引入被动审查，是怎么考虑的？2015年立法法修改的时候，又重新写上了主动审查，这种改变又是基于什么样的考虑？关于主动审查、被动审查的问题，前前后后都考虑了那些因素？

• 从制度因素来看，为什么更愿意通过工作沟通的方式来解决下位法违反上位法的问题？

访谈掠影

1982年宪法关于设立宪法委员会的讨论

张翔：“合宪性审查”可能是近期中国法治建设中最热的一个词汇。

从2012年12月4日习近平同志在纪念现行宪法公布施行三十周年大会上的讲话中突出强调宪法实施开始，

2014年十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”，

2017年11月召开的十九大提出“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”，

2017年12月全国人大常委会首次审议了全国人大法工委关于备案审查工作情况的报告，

2018年3月十三届全国人大一次会议又通过了宪法修正案，将全国人大的“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，

6月22日，全国人大常委会又通过了关于宪法和法律委员会职责问题的决定。

可以说，宪法实施的话题，特别是关于“推进合宪性审查工作”的话题，是近期法学理论界和实务界最关注的问题之一。《中国法律评论》委托我和上海交通大学法学院的林彦教授整理了一个关于这个话题的讨论提纲，我们就按照这个提纲的脉络展开今天的对话。

根据很多学者和实务工作者的记述，在1982年宪法起草过程中，关于宪法监督和宪法实施就是一个热点问题，最后相关讨论就集中在要不要设立宪法委员会这个问题上。1982年宪法最终没有设立宪法委员会。但在之后的1983年和1993年，都有人大代表向全国人大建议设立宪法委员会。

可以说，这个问题是中国宪法实施、宪法监督的一个老问题。能否请张主任谈一谈，1982年宪法为什么最终没有设立宪法委员会？当时主要是出于怎样的考虑？

张春生：这是一个大问题，也是个好问题，我恐怕得先说点背景才能够把这个问题说得比较清楚。

1982年宪法的制定是从1980年9月开始的，当时根据中共中央的建议，全国人大成立一个宪法修改委员会，主任是叶剑英，他当时是全国人大常委会委员长，副主任是宋庆龄、彭真，实际主持修宪工作的是彭真。为了把宪法制定好，还成立了宪法修改委员会秘书处，胡乔木任秘书长，还有胡绳、张友渔、王汉斌、吴冷西等人担任副秘书长。（张翔：还有一些宪法学界的老师？）对，是秘书处的工作人员，有王叔文、肖蔚云和许崇德教授。

整个宪法制定工作从1980年9月开始到1982年12月4日，长达两年多。全面讲修宪会花很多时间，就宪法委员会而言，这个问题是反复研究过的，先后启动过三次。

第一次启动是1980年9月15日，这一天宪法修改委员会秘书处开会，正式开始工作。在这个会上胡乔木同志有备而来，他讲了两个问题：

一个是关于宪法架构的构想，另一个是关于两院制的设想，他讲了相当长的时间。这个班子工作得很紧张，调查、座谈、研究资料、展开论证，从1980年9月15日启动到1981年4月25日，写出来一个宪法修改稿的第五稿。这个第五稿跟后面的稿子区别主要有两点：一是除设计了一院制方案外，还设计了两院制的方案；

二是设计了宪法委员会，而且这个宪法委员会地位比较高，是跟全国人大常委会平行的机构。

胡乔木那时候挑着两副担子，一个是《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的起草，历史问题的决议也是反复修改讨论；再一个就是起草宪法。他两头兼顾，到1981年的4月份，他病倒了，不得不住院。宪法修改第五稿拿到医院，他没有看完，就坚持不下去了。

1981年6月，中央召开十一届六中全会通过历史问题的决议，在会上胡耀邦跟彭真说，宪法能不能在9月份拿出来稿子？如果9月份拿不出来，明年的工作不好安排。因为乔木同志生病要修养，这次全会上决定，由彭真同志作为修宪委员会副主任直接负责。由于时间紧迫，彭真想集中力量来突击，于是把工作班子集中到北戴河。

在彭真主持下，宪法修改委员会从7月重新开始工作。在北戴河讨论两院制问题，讨论两院制本意是想把人大搞得“实”一点，让人家消除“橡皮图章”的印象。这个时候中央共同的意见是不搞两院制，叶帅也不赞成搞。彭真主持起草宪法，工作相当紧张，搞到年底，又写出一稿来，12月4日彭真把草稿报送中央。

关于宪法委员会的问题，有一个报告草稿，其中提到鉴于“文化大革命”的教训，不少同志提出，对于重大违宪行为，要有专门机构管。草案初步规定，在全国人大和人大常委会下，设立常设的宪法委员会，对重大违宪行为进行审查，提出建议，由全国人大和人大常委会决定。

中央在讨论宪法委员会的时候，领导层意见不一致，所以宪法草案在提交宪法修改委员会讨论的时候，就没有写入宪法委员会。1982年2—3月间，宪法修改委员会开会大概有二十来天，我参加做记录，讨论了好多大问题，开得很活跃，但是没有重点讨论这个问题。

第二次启动从1982年4月开始，有四个月的全民讨论的时段。宪法草案发到各地，从省到市到县，大家都提意见，很放得开。四个月以后认真整理反馈意见，形成了大约6万字的反馈意见，有工农群众的，有干部的，也有专家的。

就宪法委员会来说，有比较强的呼声，大家还是希望有一个监督机构，有的说要搞宪法法院，像德国式的；有的说搞像美国法院司法审查式的；也有主张由人大常委会审查监督，各种建议都有，呼声很高。彭真在秘书处的小范围里说，这件事要作为一个大问题来研究，说我们可以提两个方案，一个是有宪法委员会的方案，一个是没有宪法委员会的方案。

最后提交1982年11月底五届人大五次会议的宪法修改草案，是没有规定宪法委员会的。但是总纲写得很郑重，说宪法是最高法，宪法是根本法。特别讲到各政党、各社会团体、国家机关、武装力量、企业组织、公民，都必须以宪法为根本的活动准则，想在此加强宪法的地位。

秦前红：张老是中国法制建设的见证者，我一直没有想到一个合适的词来形容他，园丁，施工者，还是叫工程师？是不是叫操盘手更合适？改革开放以后中国法制主要设计者之一是彭真，在新中国成立初期还有董必武，但是具体地进行制度的安排，将制度设计的较为民主科学，肯定包括了以张老为代表的这些人。张老他们法工委这个团队，做了大量工作。（张春生：我只是这个团队的一员。）

谈到宪法委员会，我想谈两点。

第一，我曾经跟韩大元教授说过，历史是很富有戏剧性的，1982年修宪的时候，许崇德先生参加了。许崇德跟我的导师何华辉是患难兄弟，那时何老师刚从牛棚里出来，为了给他一个改变人生状况的际遇，修宪增加工作人员的时候，许崇德老师专门提议让何华辉参加。

历史很奇妙的是，到2018年修宪的时候，我和韩大元教授也应邀参加了中央方面举行的修宪座谈会，这算是对老师们所致力追求的事业的一种传承吧。座谈会当天我讲了七点意见，其中一条专门提到要设立宪法委员会。

我的理由是，十八届四中全会以来中央开出一个改革的清单，其他改革都在陆续地兑现，唯独法律人乃至社会各界翘首以盼的最具有标志性的事件，也是习总书记在纪念宪法三十周年会议以及十八届三中、四中全会反反复复强调宪法的权威和宪法实施问题，还没有动静。我说应该有动静。宪法监督实施问题是几代宪法人的期盼，法律人的期盼，社会的呼吁。

第二，张主任讲修宪的经过，刚好我也查到一个史料。1982年宪法是在12月4日通过，12月3日上午大会举行主席团第二次会议，当时是杨尚昆作为常务主席主持，彭真那时候任常务副委员长，他专门谈到宪法实施的保障。

彭真说：

“大家关心宪法能不能执行的问题，是不是搞一个有权威的机构来监督宪法的实施？外国有的是宪法委员会，有的是大法官，像美国、巴基斯坦就是大法官。我们是不是也采用这样的形式？这个问题在起草宪法的过程中反复考虑过。

大家所想的，就是‘文化大革命’把1954年宪法扔到一边去了，实际上，在当时无论你搞什么样的组织，能不能解决这个问题呢？不见得。恐怕很难设想再搞一个比全国人大常委会权力更大、威望更高的组织来管这件事，按照宪法规定，全国人大和常委会设六个专门委员会，凡是人大和常委会认为是违反宪法的问题就可以交有关的专门委员会研究。

违宪的，全国人大常委会组成人员可以提出来，代表也可以提出来，每一个公民、每一个单位也可以检举，由常委会交专门委员会去研究，这在组织上讲比较理想”。

这是我查的资料，当时是这样的吧？

张春生：秦老师讲这个话是彭真的原话，很准确。

这段话是怎么引出来的呢？代表大会期间不少代表仍然坚持提出要建立一个宪法委员会的意见，要不然不好落实。

这是第三次启动。提这个意见最尖锐的不是来自地方，而是解放军总政治部主任、全国人大代表刘志坚。刘志坚说，光说遵守还不行，既然是法律，违反了就得追究。当时大会的工作班子是一个宪法工作小组，宪法修改委员会已经停止工作了。宪法工作小组的组长是胡绳同志，副组长王汉斌、张友渔、项淳一、龚育之，他们接到这些意见后，王汉斌说加上好，但是就怕执行不了。

然后几个人请示彭真，彭真说恐怕还是要加上，这才在第五条后边加了一句，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，这是那次代表大会加的。开主席团会，彭真为这事做工作，讲了这些话。他后面还有一句话，“至于将来要不要建一个具体的机构，那要等将来再说”。

张翔：我的导师肖蔚云老师后来写了一本《我国现行宪法的诞生》，其中也记述关于宪法监督制度设计的几种意见，一种意见是设专门机构，比如宪法法院或者宪法委员会，也有意见认为设立专门机构不符合人民代表大会一元化领导的体制，最后采用了由人大和人大常委会进行监督的模式。

当时的讨论中，从吸取“文革”教训，防止宪法被破坏的角度出发，主张设立宪法委员会或者类似的专门机构的呼声非常高，那么最终是什么原因导致设宪法委员会这个方案没有被采纳呢？最直接的原因是什么？

张春生：这个问题也是我长期思考的问题。从我接触的情况和材料来看，高层领导没有说过为什么不设宪法委员会，至少我没有听说过。

我的看法是，宪法委员会没有建立起来，是领导层，特别是最高领导层反复权衡的结果，可能有两个考虑：

一个是从执政的角度考虑，经过权衡利弊，认为这可能会形成一种牵扯。这跟不实行“三权分立”“两院制”恐怕是一个道理。邓小平不搞“三权分立”“两院制”，我理解，他并不是从意识形态说的，就是觉得“两院制”“三权分立”牵扯太大，如果真的意见不一致，谁去协调啊？如果有些人专门坐在那儿研究这个违宪了，那个违宪了，会影响决定执行。据我观察，咱们有些同志把违宪的事儿看得很大，2004年我在上海调研，住在虹桥宾馆，我们一位副委员长约我晚上一块儿聊天，聊天范围很广，其中就说到“违宪可是天大的事儿”。

其实依我的理解，违宪不见得都那么重。

我认为违宪分“大违”、“中违”和“小违”。大违，我认为“大跃进”“文化大革命”都是大违，直接违反了宪法秩序，造成严重后果。也有中违、小违，举个例子，劳动法是个基本法，按宪法规定应该由全国人民代表大会通过。当时急于搞劳动体制改革，结果是人大常委会通过了，这跟宪法规定的不一样。（张翔：包括后来的侵权责任法。）侵权责任法、涉外民事关系法律适用法，也是基本法啊，结果上了常委会，严格来说也是涉嫌违反宪法。（张翔：程序上的。）

有时候违宪可能就是个瑕疵性违宪行为，改过了就是了。把违宪看得过重，恐怕也是一个原因，认为对执政可能带来危险。

第二，从工作角度说，可能认为很麻烦。违宪的问题，如果不设提出主体的话，那谁都可以提出来。立法法规定对于违反宪法、违反法律法规的，提出的主体是谁都可以提。一旦提出来，人大常委会就得受理。（秦前红：没有过滤机制就很麻烦了。）这样就不胜其烦，影响集中精力搞建设。

秦前红：在您的启发之下补充一点我的想法。我猜可能有几个原因：

第一，在他们那一代人看来，经过了“文化大革命”那种无序的状态以后，他们内心认为民主和法治是社会不可逆的方向，很难再出现那种大规模违宪和严重违宪的问题，可能觉得设立宪法委员会这种机构没有现实的迫切性。

第二，您刚才讲的三次集中大的讨论，归为一点就是，很多人将这个问题与“文革”期间政治状态或者个人的际遇联系在一起，他们所想到的是要防止“文化大革命”这种事件重演。

我记得我上大学的时候，1982年何老师回学校给我们做讲座提及：有人问彭真要设宪法委员会，彭真直接问工作人员，搞一个宪法委员会就能够防止“文化大革命”重演吗？我刚才读彭真那段话，他说“文化大革命”期间直接把宪法扔在一边，可见那种情况下不是设一个宪法委员会或者设一个其他什么机构就能解决的。（张翔：当时讨论时有人讲宪法的实施要依靠政治民主化，而不能只是寄希望于一个专门机构。）是的。

彭真他们这一代人是特别伟大的，但其实伟人也有局限。他们对宪法委员会或者我们叫合宪性审查机构的全面功能和在法治生活中到底扮演什么角色，其实不是完全清晰的。

他们只是想到了宪法委员会这个机构的政治功能，而它的法律功能，比如宪法解释，解决具体的宪法争议，维持法秩序统一的功能等，在那个时候估计这些老人家们是没有时间考虑这么多的，或者说认识还没有到这一步。

所以他们可能就觉得，如果把宪法委员会弄成一个跟人大常委会平行的机构，那一定就会造成刚才张主任所说的“牵扯”。如果弄成一个在全国人大常委会之下的机构，那什么机构还能比人大常委会权威更大吗？已经有第62条讲监督宪法的实施，第67条讲全国人大常委会解释宪法，那就够了。

张春生：我认为这是合乎实际情况的。

十一届三中全会以后，党内还是有一种信心，民主法治不能逆转，党内也有规定在宪法法律范围内活动，认为不会出现像“大跃进”“文化大革命”这类的事情。因为我在人大工作时间比较长，感觉事实上党中央还是很注重宪法的。

我有一个突出印象就是，在重大改革问题上不能违宪。

举个例子，1988年那次修宪，就是1987年开完了十三大后，在经济上推进有计划的商品经济。有计划的商品经济内在的要求，就是私人企业不可避免。商品经济是交易经济，不能公家自己跟自己做交易，势必要有私人企业。所以，中央的主要领导人，就约谈了几位，包括万里、彭冲在内，提出要改革，改革要遵循宪法，宪法也要为改革提供依据。（秦前红：当时的说法是：改革要遵守宪法，法律要为改革服务。）对。

所以就提出我们搞改革但不能违反宪法，至于改什么，没有说。后来有关同志座谈研究，王汉斌主持，胡绳同志他们都参加了。座谈初步形成了六条修改意见。后来委员长们说，宪法刚通过，要把握一个可改可不改的就不改的原则，通过宪法解释来解决。最后真正改的是两条，一个是私营经济的合法化，再一个是土地使用权的有偿转让。重大改革要注意处理好与宪法的关系已形成共识，1993年那次修宪把第15条计划经济改成市场经济，也是如此。

立法法有关备案审查规定经历了“否定之否定”的历程

张翔：我们现行宪法一开始确立了一种主动审查的模式，全国人大及其常委会、国务院都可以针对下级规范行使撤销权和改变权，包括全国人大可以撤销、改变全国人大常委会不适当的决定和命令。

到2000年立法法制定又引入了被动审查的模式，就是一些重要的机关如国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院，省级人大常委会等，可以向全国人大常委会提出审查要求，此外，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民还可以提出审查的建议。

从最初只有主动审查，后来引入被动审查，是怎么考虑的？2015年立法法修改的时候，又重新写上了主动审查，这种改变又是基于什么样的考虑？关于主动审查、被动审查的问题，前前后后都考虑了那些因素？

张春生：这个问题是个好问题。我们的备案审查走了一个“否定之否定”的道路。最初的主动审查来自彭冲副委员长的一个调研报告。

1982年宪法规定了法规包括国务院行政法规和地方性法规要备案，最初的备案做的比较简单，就是分类、装订、存档，就放在那里了。因为如果都主动审查，是审不过来的，力量不够。彭冲同志1987年做过一个调查研究，写了个报告，说我们的审查不能光被动搁这儿，还是要主动审查。从1988年到1993年，尤其1993年到1998年，我的印象中搞了多年的主动审查。

主动审查怎么做呢？

凡是送来的备案法规，由办公厅登记，之后分发给各个专门委员会。有些地方法规的审查，专门委员会胜任不了，比如跟宪法配套的，选举法、地方组织法、代表法，就都送到我们法工委来，量大极了。一件一件开始主动审查，几乎每周要审十几件，我当时接受国家法、行政法这一大块，量很大。多数法规应该说没有问题，少数是有问题的。我们就要提出问题来，哪条哪款跟法律不一致，都提给办公厅。

办公厅接到之后，大多数情况下是直接把书面意见反馈给地方。情况比较严重一点的，就配合专门委员会一起找地方。我查了一些资料。从1993年到1997年，八届全国人大常委会，地方性法规备案的件数是3692件，各个专门委员会，加上法工委，审结了2045件，发现跟宪法法律相抵触的有93件，占审结总数的4.5%。

审查反馈的具体办法是由办公厅下达，让地方纠正，绝大部分都纠正了。例如，南方一个省有一个地方法规，是根据刑事诉讼法制定的实施办法。这个实施办法里面把监视居住做了适度的调整，出发点是好的，但问题就在于省级人大没这个权限，因为刑诉法是基本法，省里调整就是越权。当时刑法、刑诉法归内司委分管，内司委主任就直接找该省省委书记兼人大主任，把这个问题提出来，后来把这个法规给纠正过来了。

张翔：张主任，您刚才讲的主动审查的这些数字和案例，我们之前不是特别了解，这个是不是有点像乔晓阳主任讲的，之前很多主动审查工作就是“鸭子浮水”，内部做了很多，但是外界不知道。

张春生：是的。“白毛浮绿水，红掌拨清波”，鸭掌怎么动，人们看不到。不公开恐怕是个问题，将来要公开，要改进。所以那个时候是全面的主动审查，后来专门委员会提意见说负担太重，他们也有立法和监督任务，天天弄一大堆备案法规，承受不了。

因此，换届以后，到了九届，主动审查就停下来了。2000年制定立法法的时候原则就变了，叫作原则上被动审查，也不妨碍根据情况主动查。但是把主动审查一放弃，势必有漏洞。

秦前红：我补充一下。主动审查为什么搞起来了，又做不下去了呢？

第一，我们国家机构的组织和活动原则是民主集中制，下级服从上级，因此在国家机构这套体系里面当然会产生主动审查的问题。

第二，刚才我们讲到，现行宪法颁布以后，民主和法治走上正轨，整个社会，无论是国家机构，还是组织、个人，对民主法治期待的意识明显高涨。

第三，现行宪法、地方组织法修改以后，人大机构体系稳定了。有机构体系就有机构的冲动，每个机构就想干点活儿。第四，刚好在这个时期中国出现了地方立法的“井喷”时期，立法“井喷”就导致了主动审查忙不过来。

张翔：秦老师，您长期担任地方人大的常委，也参与很多地方性法规的制定，不知道您对备案审查，特别涉及合宪性问题，有哪些直接的体会？

秦前红：合宪性审查可能谈不上，大概只是有合法性审查。

我在人大的时候，武汉市人大没有通过一件立法，只有武汉市人大常委会立法。武汉市人大常委会立法通过以后必须报湖北省人大常委会通过，才能正式生效。

在这个过程中，我记得武汉市人大常委会制定过两个条例，不是属于它的立法权限但它在条例中做了规定。后来报湖北省人大常委会，湖北省人大常委会采取的办法是，认为条例违背上位法，不符合法律规定，先修改，下次再上会通过，这次就不上会了。这套办法就是乔主任讲的“鸭子浮水”。

还有另外一种说法，就是中国的政治文化是不主张公开对抗的，私下里讲和谐跟协调，大家不要撕破面子。你有错必究，但是我要照顾你的情绪。

张翔：1982年宪法起草一开始就有关于权力分工的考虑。但是，正如刚才张主任讲的，当时对权力分工的设计特别强调不要让权力之间相互“牵扯”。在民主集中制原则下，1982年宪法对于权力分工的考虑的一个重要因素，是要让权力行使有效率，要保证权力行使积极有效。这可能就是秦老师所讲的，我国国家权力行使，或者说整个国家政治文化的一个非常重要的特点。

张春生：刚才秦老师讲得有道理。关于地方立法“井喷”时期，如果我没有记错的话，是1992年建立市场经济后才出现的。

十四大确定的目标模式是社会主义市场经济，市场经济是法制经济，就要进行立法。由乔石同志主持，找专家，列出一个市场经济法律体系（这个叫法可能不是很严谨）的大单子，涉及四个层次，市场主体、市场秩序、宏观调控、社会保障。这个大单子一出，全国人大的立法规划，我记得达到了150个左右，量是很大的。中央很积极，地方积极性更高。

秦前红：湖北省人大常委会有一年地方立法制定了二十几件。按照现在的速率和步调，一年大概制定7件左右，修改可能是7—10件左右，那个时候人大常委会一年才开六次会，年头和年尾的会通常是不考虑立法问题的，就是说四次会议通过了二十几件立法。

张翔：其实我们从中央到地方都有过这样一个阶段，有人称之为“立法大跃进”。

张春生：地方的积极性高表现在哪儿呢？沿海有个省的立法规划提出一个“大盘子”，建立“本省的法规体系”。我看那个单子大小立法加在一起240多个，但是他们挺虚心，征求我们意见，我说地方不能构筑体系，只能“拾遗补缺”。

针对地方立法追求数量、忽视质量问题，我给人大领导同志写了一个报告，我说这种追求速度会掩盖大问题，王汉斌很重视，请乔石同志审阅。乔石尊重工作人员的意见，他批了一句话，说，这一类问题可以先和地方交换意见，必要时我们再统一解决。

张翔：李鹏委员长在他的日记“立法与监督”那一卷里讲到，全国人大常委会更希望通过工作沟通的方式解决下位法违反上位法的问题。主要靠内部沟通，我想原因可能有刚才秦老师讲的政治文化的因素，但是，支持这样一种做法，具体在制度上的因素是什么？从制度因素来看，为什么更愿意通过工作沟通的方式来解决下位法违反上位法的问题？

张春生：秦老师刚才指出一个文化传统问题，就是在我们的体制之下，更希望内部消化问题，传统上叫和为贵，内部化解，不倾向搞对抗式纠正。所以大量的纠正方式就是沟通，就是“鸭子浮水”。沟通有的时候也做了不少艰苦工作。

内部沟通有各种形式，个别的有，集体的也有。

每次开常委会，各省有一位副主任来列席，有时候要利用列席的时间通报一些情况。比如有些地方在乡镇一级建立了人大常委会，宪法规定乡镇不能建人大常委会。盛华仁副委员长亲自找了省人大主任，说这个事儿比较大，得改回来。有个自治州不经代表大会直选乡镇长。我认为这个用意是要推进基层民主，将来也未必不可以这样搞，但是就现实来说，这是违宪了，于是在会上通报说这样的做法不行。

我主张备案工作应当主动审查跟被动审查相结合，一旦有违宪违法的，第一要反馈，第二要公开，该撤销要撤销。严格依法办事，慢慢就适应了。

张翔：最开始是搞主动审查，但是到九届人大以后，出现了刚才秦老师讲到的立法井喷的情况，主动审查有点忙不过来，就停下来了。到2000年，立法法引进被动审查的模式，就是《立法法》的第90、91条（2015年修改以后是第99条、第100条），就有了由国务院、中央军委、最高法、最高检，还有省级人大常委会向全国人大常委会提出审查要求的规定，以及其他国家机关和社会团体、企业事业组织、公民可以提出审查建议。

当时主要的考虑就是主动审查可能忙不过来，所以换个思路，改成被动审查，是不是这个意思？到了2015年的时候，《立法法》第99条第3款又加了一句，“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”，又重新强调了主动审查，这是不是您说的否定之否定？

张春生：对，总结了这一段时间的教训，完全被动审查恐怕会有漏洞，所以2015年修改立法法，又恢复主动审查。

我也查了一下材料，当时大概有这么几个重点：

一是从全国人大常委会办公厅来说，态度积极地接受备案的文件，开展了主动审查。我们办公厅一共接收的报送备案，首先是行政法规，报送了60件行政法规。按照监督法，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释也要报备，接受了128件司法解释的报备。主动审查的力量主要是放在了法工委，它跟专门委员会配合，对报备的文件进行主动审查，对其中少数有缺陷的提出了处理意见。比如对非法行医的司法解释，对拘传原告跟被执行人的司法解释，都通报最高人民法院做了修改处理，这是从接收的角度来做的。

二是认真做了被动审查的工作，这里面突出的是根据立法法规定，针对公民、组织的审查建议进行审查，这个事儿还是认真做了。从法工委角度来说，共收到公民、组织提出的审查建议是1527件，其中2017年度是1084件。

（张翔：这些情况，法工委在关于备案审查工作情况的报告里有介绍。）对，我不展开说了。

三是开展了重点专项审查，这个报告也说了。2015年立法法强调主动审查，做了不少工作。我看常委会的反映是好的，觉得这个应该肯定。

秦前红：关于主动审查和被动审查，我想补充一点。到2015年，又强调主动审查，还要考虑到一个背景，就是整个法学理论的成熟和社会公民意识的提高。

2015年立法法修改的时候，我自己就写过很多建议报告。因为我的两位校领导都是全国人大代表，他们在开会的时候，有些问题还问我，我也想借他们这个窗口表达我的想法。我想在这个时间里，有很多人在做和我相同的事情。因为立法法关系到很多重大制度设计，有很多法学学者以及热心的公民都是表示关注的。这对这个制度的建构和完善是有作用的。

张翔：秦老师是回到政治事实、社会现实的角度来说明，立法由于存在人大与行政机构的博弈，主动审查有的时候不那么敢做，但是由于有了被动审查的模式，而公民、社会组织提出审查建议的积极性又随着权利意识的增长，开始出现新的情况。比如2003年孙志刚案引发的收容遣送制度的废止，包括后来劳动教养制度的废止，都有社会力量的推动。（秦前红：我觉得是一种倒逼。）

被动审查开始发挥了一定的作用。我们的被动审查有两个提出主体，一个是国家机关，另一个是公民、组织等。除收容遣送、劳动教养制度之外，公民针对其他问题提出的审查建议也非常多，但是走通的并不多。怎样看待这个问题？

张春生：我在伯克利大学访问的时候，美国人说，我们美国都没有这样的审查流程，你们还有两个提出审查的渠道。而我们的现状是国家机关按法律程序提的很少，但是内部开会座谈提出的问题却不少。（张翔：2017年法工委关于备案审查工作的报告里面也讲到，国家机关正式以法律规定的形式提出审查要求，是没有的。）对，但交流座谈都有，包括地方都有。这个现象很值得研究，是需要改进的。

张翔：其实归根到底还是那个问题，挑战别的机构的权威，跟别的机构形成对抗，在我们这个体制下，在我们的政治文化之下，还是比较难的。但从收容遣送制度和劳动教养制度被废止来看，个案因素是起了比较大的作用的。

秦前红：这两个例子太典型了，可以集中概括为“个案推动正义”，个案制造出一种很极端的悲情：孙志刚死了，唐慧的女儿被性侵以后，她不断去上访，不断被劳教，大家感同身受，媒体都在围观，形成一波巨大的舆论浪潮。我们的政府和人大属于回应性的政府、回应性的人大，在内心里是愿意响应民意的。

孙志刚案发生时正好就是胡温新政时，找到这个点，正好借由这个个案去做点事情。唐慧案也是如此，这个事情既符合法治的原则，符合社会进步的潮流，也符合社会的期待，人大及其常委会借此正好树立权威。

张春生：改革这四十年公民的权利意识在提高，跟78、79年的时代是不一样的。刚才我们没说到劳教，其实80年代就有废止劳教的呼声。劳教是1957年反“右”以后形成的，立法机关是清醒的，早就想把劳教解决掉，想把它改成轻微犯罪行为的矫治法。但是外部宏观环境有阻力，特别是公安不接受。

对于劳教，宏观环境不宽松，原来是只在“大中城市”实行，后来还想扩大到农村去。我记得十年前《南方周末》一个记者采访我，提到劳教，我说劳教两大问题：第一，不经司法就限制人身自由；第二，劳教期超过了短期刑罚。（张翔：最长是四年。）

这个劳教无论如何要研究修改的。后来《南方周末》刊登时把我这部分内容删除了，当时还不能说。刚才说了一个倒逼机制，我看将来，随着公民权利意识的提高，一些落后的、不合法治思想的东西恐怕迟早要改，主动改比被动改要好。

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