储槐植

北京大学法学院教授

北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授

目次

一、1997年刑法出台的社会背景

二、1997年刑法的历史地位——走上法治路

三、1997年刑法的未来——刑法结构的重整

本文为《中国法律评论》2017年第6期（点此购刊）卷首语，为阅读方便，略去脚注。如需引用，请参阅原文，敬请关注！

写文章，做研究，“小题大做”易受点赞。相反，“大题简做”多半会受“点质”。质问引发讨论，扩大思想交流，也是好事。

1997年刑法出台的社会背景

1954年9月，第一届全国人民代表大会第一次会议召开，通过了新中国第一部宪法。中国法制建设进入了一个新阶段，对刑法典起草工作是很大的推动。刑法典起草工作于1954年10月启动，到1957年6月已草拟出第22稿。由于1957年下半年开始进行“反右派”斗争，之后又有多种政治运动接连不断，刑法典起草工作停了下来。从1962年开始到1963年，拟出第33稿。其后又开始了为期10年的“文化大革命”，直到1978年第五届全国人民代表大会之后组织修订班子，对第33稿进行修改工作。

在此过程中，党的十一届三中全会启动改革开放，随即于1979年第五届人大二次会议审议，于7月1日一致通过。

至此，中华人民共和国成立30年第一次有了刑法典——1997年刑法典。它成为司法机关办理刑事案件的法律依据。从整体上说，1979年刑法典对维护社会秩序、惩罚犯罪、保障改革开放起了重要作用。但是，由于历史条件和立法经验的限制，这部刑法典在结构、规范内容和立法技术上都存在一定的缺陷。1981年以后，全国人大常委会先后通过了24个单行刑法，并在100多项非刑事法律中设置附属刑法，从而对1979年刑法典作了一系列的补充和修改。

1988年“全国人大常委会工作要点”将刑法典的修订工作列入立法规划。此后，全国人大常委会法制工作委员会、中央两高和刑法学界做了许多组织工作。1997年3月，八届全国人大五次会议经审议通过了修订的《中华人民共和国刑法》，即1997年刑法，使刑法典的体系更加完备，内容更加丰富，刑罚制度更加严密，增强了可操作性。1979年刑法有罪名130个，1997年刑法有罪名412个（其后10个刑法修正案又增加57个罪名），仍是国际主流社会中罪名最少的。

关于1997年刑法出台的社会背景，需要特别关注20世纪80年代那段与刑事政策取向紧密相关的历史。

1979年刑法于1980年元旦开始生效时就面对中华人民共和国成立以来出现的高犯罪率，1981年至1983年，全国人大常委会接连通过三个严惩犯罪分子的“决定”，刑事司法采取了从重政策。刑事案件立案数1984年下降为514369起，明显低于前三年，但1985年又开始反弹，出现上升趋势；1985年为542005起，1986年为547115起，1987年比1986年增长4%以上，达57万多起，1988年上半年重大刑事案件比1987年同期上升34.8%，治安形势仍然相当严峻（统计数参见《法制日报》1988年9月1日）。

如何解释犯罪数与刑罚量同步增长这种现象？

这种现象出现在人口10亿、时间长达将近10年的如此宏大时空社会背景之下，必定有某种规律性的东西可循。“刑事一体化”思想从罪刑关系如刑法机制上试图予以解释（参见储槐植：《建立刑事一体化思想》，载《中外法学》1989年第1期）。1979年《刑法》第1条规定“依照惩办与宽大相结合的政策”；1997年《刑法》第2条规定“刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争”。两相对照，可知一二。

在宏观上，犯罪源于社会矛盾，是基本犯罪规律，它既反映犯罪性质又说明犯罪原因。犯罪原因是一个动态复杂系统，而刑罚作为遏制犯罪的一个因素同促成犯罪的众多社会因素不可能在同一个水平上相抗衡。因此，不能简单地用犯罪率升降来衡量刑罚功效，这是理念。

但重刑治罪的偏好在实践中依然可见：1997年刑法将1979年刑法的15个死刑外加诸多单行刑法中诸多死刑照单全收，形成了一个20世纪末罕见的死刑众多的刑法典。

1997年刑法的历史地位

走上法治路

（一）废除1979年刑法的刑事类推制度，1997年刑法确立了罪刑法定原则、刑法适用人人平等原则、罪责刑相适应原则，彰显刑法的民主性和现代性。

（二）维护经济秩序，适应市场经济发展的需要，规定了诸多法人犯罪（单位犯罪）。

（三）严密刑事法网，用细化罪状、分设罪名的办法删除了三大口袋罪（投机倒把、流氓、玩忽职守）。口袋罪的负作用是为刑事类推“开绿灯”，与罪刑法定相抵触。

1997年刑法的未来

刑法结构的重整

对比全面落实依法治国、建设社会主义法治国家的要求，1997年刑法仍有诸多不适应，首先是刑法结构问题。

刑法结构即罪刑量化组合，具体就是犯罪圈大小与刑罚量轻重的搭配。结构决定事物的性质，制约其功能发挥。

1997年刑法基本上属重刑结构：

（1）经刑法修正案（八）、刑法修正案（九），现在仍有46个死刑罪名。

（2）无期徒刑有94个。

（3）全部犯罪均配有剥夺自由刑，其中法定刑最低5年以上的罪名有341个；法定刑最高5年以下的罪名仅有127个（5年以上的是5年以下的2.6倍）。

（4）监禁刑执行的年度假释率从未突破个位百分比。刑法规定拘役的罪名有394个（其中3个是法定拘役），司法实践中的适用率显著偏低，以致缺乏对其进行独立专项统计。

（5）附加刑制度还有“没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部”的规定。可见，1997年刑法偏好重刑。

1997年刑法出台之前，法律上的死刑罪名散见于刑法典和诸多单行刑法中，给人以零敲碎打的印象，不成气候。而1997年刑法将它们集中起来，统一收纳在一个法律中，从而产生类似“滚雪球”效应，形成视觉上的固化重刑结构。

刑法典规定的刑种（罪名）及其数量在总体上决定该刑法结构的轻重程度。社会是人类生活共同体，社会由蛮暴走向文明是历史发展的客观规律。两个多世纪以来，世界各国刑法发展的历史就是死刑改革（死刑由多到少、由有到无）为主线的刑罚由重到轻，从而彰显文明进步的历史。我国也不例外。

党的十八届三中全会决定“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”，刑法现代化是题中应有之义。去重刑化是刑法现代化的基础性问题。

该决定的第九部分“推进法治中国建设”包含5个方面，其中涉及实体刑法只有一句话（10个字）“逐步减少适用死刑罪名”。特别应指出，文稿并未表述为“逐步减少适用死刑”，因为它仅表明死刑适用的数量，加上“罪名”二字，明确指向罪刑结构。“逐步减少适用死刑罪名”显然隐含“去重刑化”信息。去重刑化的基础性首要环节是削减死刑罪名。“死刑有没有用？”“死刑好不好？”

这种纯理论的死刑正当性争议没有意义。

社会物质文明与精神文明发展程度决定民众对死刑存废的态度。民意是死刑存废正当性基础。北京大学法学院白建军、梁根林二位教授基于三万多个样本所做的实证分析显示，我国民众并不偏好重法重刑，主流民意对死刑的认同发生了明显松动，不再绝对认同死刑，大多数民众可有条件地接受废除死刑。这对国家关于死刑政策选择依据无疑是重要信息。

刑法修正案（八）、刑法修正案（九）减少22个死刑罪名，这22个罪的法定刑中线下降。司法实践表明，对重罪案件法官的量刑均值一般是低于法定刑幅度中线。据信，这是国际共同现象。

随着祖国强盛，物质文明和精神文明程度提高，再有若干年（少则5年，多则10年），46个死刑罪名再减三分之二，将成事实。

现代化的刑法结构应是可持续的刑法结构：严而不厉。严密刑事法网，适度扩大犯罪圈，20年间，刑法10次修正，罪名增加，这是客观现实，也是学界共识。本文认为，关于“严密刑事法网”尚需进一步拓展领域，建构“行政刑法”。这涉及刑法立法的形式结构。刑法基本原则“罪刑法定”要求刑法立法明确性，1997年刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第六章“妨害社会管理秩序罪”，其条文之多且细可谓世界之最。历次刑法修正都集中在这些领域。

其他国家和地区的刑事法律都有两类：“刑法典”主要规定触犯伦理道德底线的自然犯；行政类法律中规定妨害社会管理、扰乱市场秩序的法定犯，通称“行政刑法”。行政刑法中的罪刑条款与刑法典的关系可称前者为后者的附属刑法。我国也有附属刑法，但不是行政刑法。

域外的附属刑法就是行政刑法，我国的附属刑法是附而不属的影子刑法：在行政类法律的“法律责任”章节中所称“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但该类法律中没有明确的罪刑条款，要追究刑事责任就去查找刑法。

我国《专利法》在“专利权的保护”章节中规定“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。依什么法，并不明确。

《刑法》第216条[假冒专利罪]“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”如没有相应的司法解释，如此附属刑法，根本无法执行。

反观域外法律，其刑法典里没有设置专利规范，《专利法》有详细规定：三类专利（发明、新型、新式样）附有三种罪行和罚则（伪造、仿造、贩卖等），三三得九，至少有九种罪刑条款，司法操作方便精准。更贴近刑法的本真使命：刑法是其他法律的保障法。

我国的附属刑法，不许存在行政刑法，罪刑条款只许出现在刑法中，一元化刑法立法模式的出发点原本是突出刑法优位，结果却是弱化了刑法功效。适得其反。

君不见：我国专利法的法治情况值得反思乎？在造假风气盛行的社会背景下，将近10年以来每年全国法院对假冒专利案件的判决都没有突破个位数，这正常吗？！

在行政法律中设置罪刑规范，宪法和立法法都没有障碍。可以预计，不久的将来，我国的附属刑法也就是行政刑法。