巩固

浙江大学光华法学院副教授

公权与私权是法权属性的基本界分，不能含糊，无法折中。近年，自然资源国家所有权相关理论在否认该权的纯粹私权属性方面取得共识，是一大进步，但对该权的公权属性认识仍不够坚决和彻底。

相关理论要么在把该权定性为私权的前提下主张如对待公权般的严格限制，要么把私权内容与公权内容强塞入一个权利概念之下形成无所不包的“超级所有权”，要么强调作为整体目标的制度建设而回避对基础法权的属性判断，在逻辑和实践方面都有不足，犹待修正。

目次

一、为何要探究法权属性

二、“特殊物权说”：皮之不存，毛将焉附

三、“公、私混合说”：一体两性，安辨雌雄

(一）双阶构造说

(二）三层结构说

(三）公私二重性说

(四）规制说

四、“非权利说”：千里之行，何处始足

(一）制度说

(二）公有制保障说

结语

本文原题为《自然资源国家所有权“非公权说”检视》，首发于《中国法律评论》2017年第4期思想栏目（点此购刊），原文字数约为两万五千余字，限于篇幅，此次推送有删减，预览全文，请点此参阅。

近年来，在众多学者推动下，自然资源国家所有权相关研究取得很大进展。纯粹私权角度的解读受到全面检讨，自然资源及国家所有的公共属性与公益职能受到充分挖掘。自然资源即使为“国家所有”，政府也不得任意支配，而应根据公益需要进行公平分配和良好管护，保障公民合理利用，已渐成共识，成为此轮研究相比以往的巨大进步。

然而，由于“所有权是私权”的观念根深蒂固，多数理论在认可自然资源国家所有权蕴含公权内容的同时仍不愿放弃对该权的私权定性，而只愿通过些许变通来处置其中的公权性因素，从而形成各种形式的“折中”理论。本文分析表明，这些理论在逻辑和实践方面都有不足，自然资源国家所有权的公权属性无法回避、难以折中。

为何要探究法权属性

本文所谓的法权属性问题，特指有关国家所有权属于私法上的权利还是公法上的权力的问题。这一问题之所以重要，是因为法律世界里存在公法与私法、权力与权利的二元划分。外观和表述相似甚至雷同的法律事物，被定性为权力还是权利，意味着在法秩序中将要进入不同的世界，受到不同的规则、原则、理念的指引和约束，遵循不同程序，产生不同后果，引起不同的责任及救济方式。质言之，受到不同“规范群”的调整。在我国现行诉讼体制下，更直接决定着救济途径是民事诉讼还是行政诉讼的现实问题。

尽管公法与私法的划分在现代社会及英美法中似乎已没有那么严格，但这种“淡化”或“混同”只是形式上的、表相上的。只要人类社会还需要以政府为载体的国家来组织，只要国家与个人、共同体与成员的区别客观存在，就有公法与私法、公权与私权的分野——法律上必须对这两类事物区别对待。

而现代法治的基本要求，不仅是公的归公法、私的归私法，通过“公域—私域”的区隔为私人创造免受国家干预的独立空间以保护其自由与基本权利，更通过“法无明文规定不可为”“法无明文规定即自由”等不同原则对权力与权利之行使分别提出超越具体规范的概括要求，以确保二者关系之适当。

此为现代法治的基本理念，也是思考一切法律问题的基本前提。

如果同意上述判断，那自然资源国家所有权的法律属性就不是与现实无关、可自由发挥的“纯理论”问题，而是以何种视角、理念界定该权，推断其基本内容与行使原则的重大实践问题。有关自然资源国家所有权之性质的判断就不仅仅是有关“属于某某所有”这一表述在法学上的通常意义为何的概念推演，更是应把自然资源国家所有权置于何种“规范群”、施加何种约束、以何种机制行使更合理的价值判断和制度选择。

故其权衡，不仅要考虑理论逻辑自洽性，还应着眼实践上的预期效果。此也为对各种理论进行评析、比较，提供了相对客观的依据，成为本文研究的基本视角。

另外，尽管当前资源国家所有权理论名目繁多，可谓有多少研究者就有多少种理论，但真正有意义的区别，还在于属性判断。也只有在这一层面，这些内容大同小异、彼此都有交叉的理论之间的本质区别和效果差异才能得到清楚展现。故本文集中于此角度的研究，即以法权定性为基点对学界代表性理论进行分类归纳和比较评析，展现其共识与差异，以及相应的优点与不足。

“特殊物权说”：

皮之不存，毛将焉附

在近年研究中，简单套用民法一般原理解读国家所有权的“物权说”已遭摒弃。不过，在一些学者看来，对“物权说”的否定并不意味着对国家所有权之物权性的否定，自然资源国家所有权的诸多特异之处只能说明其不是“一般”民法所有权而已，其种种特异之处并未超出民法范畴，可通过特别规定解决而不影响其物权属性。对此，可称之为“特殊物权论”。但到底“特”在何处，大致又可分为两种观点：

一种可称为“特殊私权论”。此种理论认为民法所有权就是私人所有权，国家所有权亦然，只是基于宪法规范承载了一些公共目的或功能，须特殊对待。例如认为国家所有权受宪法中的“国家所有”条款规范，“蕴含着规制目的”，在权能行使及内容范围上存在诸多特殊性。但“即使国家所有权与私人所有权存在诸多不同，国家所有权也是私法所有权的一种，应适用我国《物权法》第39条对所有权的一般规定”，“也具有占有、使用、收益、处分以及相应的排除权能”。

还有学者强调国家所有权承载着“为公民自由和自主发展提供物质和组织保障”的功能，但仍然“不仅是一项经济制度，而且是一项民法意义上的所有权”，“与个人所有权、集体所有权等其他所有权在权利属性和权能构造上是一致的，在法律地位上是平等的。”可见，就权利属性而言，该说与“物权说”并无实质差异，只是更强调其特殊功能及宪法规范的制约作用而已。

另一种可称为“公共所有权利论”。这种观点认为民法上存在私人所有权与“公共所有权”之别，国家所有权属于后者而非前者，但仍是民事权利。例如有学者通过对西方法律史的梳理，指出私人所有权与公共所有权在各国法律中的普遍存在，继而指出“当代中国的国家所有权是公共所有权中的一种，因此才具备自己的特征”。

然而，尽管“作为公共所有权的国家所有权，在其主体、客体、内容和行使方面与私人所有权均不相同”，“但这些特点只是说明国家所有权与私人所有权的区别，并进一步反映权利背后的利益差别和国家所有权的复杂性，却无法证明国家所有权不是民法中的所有权”。

还有学者从社会主义民法学创造“国家所有权”概念的历史与制度运行的现实出发，展现了该权作为立法者欲借助私人所有权制度在法律中表达“生产资料公有制”之社会主义理想的初衷，以及这种移花接木的种种水土不服。但即便如此，其仍然认为我国法律中国家所有权的“民事权利”属性和“私法上所有权”的内容“不能否认与回避”。

“特殊物权说”充分体现了“根据民法原理来思考自然资源所有权的制度建设问题”的思路，不乏积极意义。

首先，进一步论证了国家所有权有别于传统私权的特殊性，揭示了跳出民法局限予以特别规制的必要性。对此，无论“特殊私权论”对国家所有权宪法规范的强调及所载公共职能的阐发，还是“公共所有权”论者对法律上的“所有权”从来不限于“私人所有权”的发现，无疑都是客观、正确的，是相关研究必须正视的内容。

其次，试图在维持所有权“形式上的统一性”前提下，通过公法的特殊规定来实现国家所有的特殊调整需要，解决公产私用、与民争利等实践难题，避免法律上多个不同性质的所有权并存的“混乱”。

再次，似乎更忠于实定法，更像一种“真正的教义学解释”。“在我国，国家所有权制度的主要部门法渊源就是物权法。在作为民法典基础性组成部分的物权法中，‘所有权的一般规定’被前置于‘国家所有权’专章，意味着明确承认国家所有权的‘民事权利’属性，并赋予其私法上‘所有权’的权利内容。无论是对国家所有权性质的解释论抑或立法论，都不能否认与回避这一基本法律事实与逻辑前提。”

最后，充分利用民法所长。只要国家所有权还留在民法家族内，哪怕内涵、外延不同，其也可以自动适用民法上久经考验的各种原理、规则、机制、手段来构建良好的支配秩序，这也是诸多论者尽管明了国家所有权与私权的异质性但仍然坚持其民法归属的一个似乎颇为有力的现实主义理由，而一些国家机关对国有资源进行的出租、收益等“物权行为”更为之增添了现实佐证。

然而，“特殊物权说”的缺陷也很明显，一些表象上的“进步”难耐推敲：

第一，根基虚无。该说并未真正从理论上解决自然资源国家所有权与民法物权的异质性之矛盾，证成国家这一抽象主体可以拥有民法意义上的所有权这一基本前提。

第二，理论言说与建议举措相矛盾。尽管坚持国家所有权的民法物权属性，但该说对实际问题的解决主要是通过各种特别限制来实现的。然而，不改变法律属性认识，论者主张的基于自然资源的公共性而施加的各种具有明显公法色彩的规则在逻辑上就无法成立。

第三，并不真正契合实定法。“特殊物权说”只是表面上符合我国《物权法》的若干规定，并不符合“物权法”整体。因为无论如何论证，资源国家所有权都不可能符合《物权法》第2条明确表述的“因物的归属和利用而产生的民事关系”“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”这一大前提。

第四，维护民法所有权之形式，消解其实质。“特殊物权说”在表面上、形式上“维持所有权概念的统一性”的同时却在实质上消解了民法所有权概念的独立性、确定性和神圣性，造成民法所有权概念的泛化，甚至导致民法本身之性质、内容、功能的错乱。

第五，所谓民法原理、技术对国家所有权的助益也须辩证分析。术业有专攻，作为调整民事关系而非一切关系的法律部门，民法的功能只能在符合基本条件（如主体、客体明确）的前提下才有施展之可能。在自然资源领域，只有当某些资源被分割成“物”、分配给特定主体占有或支配时，才能真正进入物权秩序、与其他社会成员形成平等关系，才有民法手段发挥之可能。

对自然资源国家所有权来说，真正有“借用”民法手段之必要的，是自然资源在尚未进入民法世界的“前分配”状态（从民法角度来看，也可以认为是一种“无主”状态）时受到侵害的公益救济问题，其典型如近年兴起的“生态损害赔偿”。

“生态环境”这种与个人生存或生活息息相关的自然“资源”的客观存在、国有归属及应受保护性毋庸置疑，但由于其构成的整体性和用益的共享性注定无法分割，难以通过分配“资源物”建立民法物权来启动民法保护，只能由特定机关或主体“代表国家”要求修复或赔偿——这正是我国火热推进中的环境民事公益诉讼之由来。

但这些外观上与“恢复原状”或“损害赔偿”类似的责任，只是对民法的一种“借鉴”而非“运用”。其本质上是对公共资源利用之成本收益在成员间的分配，具有极强的法定性和惩罚色彩，法律性质更接近罚款甚至税费，不能当然运用“损多少补多少”“不告不理”“自由处分”等民法原则。如严格按照侵权责任去理解和计算，机械适用民法原理，反而会导致种种不适，此在我国近年来的环境公益诉讼实践中已有充分表现。

另外，权利与责任总是相对的，进入民法世界给国家所有权带来的也不仅仅是自由和救济，还有义务和责任。一旦确认国家所有权的物权属性，在各种无论法律上、名义上、习惯上还是公众心理认知上都认为“属于国家所有”的各类自然资源导致损害时（无论是长江决口，还是东北虎伤人）的国家赔偿责任问题仍不能解。

对此，已有论者看到我国实行普遍的“水资源国家所有”带来的问题，但似乎只能将之解释为立法者令人“遗憾”的疏忽，既无法提出解决方案，也无法解释这一“疏忽”在世界范围内的普遍存在。而如果为了免责而将长江、黄河排除在“国家所有”范围之外，那么国家又凭什么对这些资源行使调配、管理、许可“有偿使用”、主张受害救济等明显与“所有”相关的支配性权力？

除此之外，限制国家与民争利，保障普通公民不经许可或付费即可合理利用自然资源的正当权益也是“特殊物权说”所追求的。但在把国家所有权确定为十分强调独占支配和“对世性”的民法物权的前提下，其所能做的，只能是以不具财产性或稀缺性为由将某些公共性突出或市场价值不高的自然资源完全排除在“国家所有”范畴之外，未免有把婴儿与洗澡水一起倒掉之弊——国家在这些资源领域进行必要“支配”、管护及救济的法权基础也将随之丧失，而且其范围也是相当有限的，无法适用于那些具有普通财产属性、符合物权客体特征但仍应保障公众自然利用的资源，如国有森林。

另外，在限定自然资源在民法上只能属于国家所有的情况下，作为“非所有权人”的公民对属于“他人”的、包含经济收益和事实处分性的“自然利用”（无论“翠花河边打水”，还是小姑娘采蘑菇）的正当性，远非一般“所有权限制”所能解释，在民法视野下难获确证。即使那些获得国家许可甚至有偿付费的利用，其权益也只能在“用益物权”外壳下进行，在与土地利用直接相关的情形或可勉强“成立”，对于林木、矿产、野生动物、水等“对物采掘”型或流动型资源则始终难逃“双重所有权”的追问。

“公、私混合说”：

一体两性，安辨雌雄

自然资源的公共属性与公益功能非单一私权概念所能承载，这是“特殊物权说”虽对“物权说”极力修补，却左支右绌、捉襟见肘的根源所在。不突破“所有权只能是私权”之束缚，国家所有权相关思考就无法有真正的突破，不少学者意识到此点，但仍不能或不愿彻底斩断“国家所有权”与一般所有权的联系，而是谋求更加妥协的折中，主张其既是公权又是私权，身兼两性，此为当前研究中一种较普遍的观点。但因此类主张具体内容差异较大，故在此分别对几种典型理论加以评析。

(一）双阶构造说

为避免从宪法条款直接得出民事权利所隐含的宪法、民法不分的理论“尴尬”，以及解决自然资源既受国家公权力支配又要公众成为用益权客体从而需要一个民法性质的所有权做“母权”的现实“纠结”，有学者借鉴德国公法理论提出“双阶构造说”，认为“自然资源国家所有权蕴含着宪法所有权与民法所有权的双阶构造”。

该说最大亮点是强调宪法与民法的本质差别，提醒不能径以民法原理解读宪法条款，此对以宪法规范为基点的资源国家所有权研究来说，具有方法论上的规范意义，是此类研究应当坚守的标准。

该文许多论断，如对自然资源的“终局性规定”在宪法而非民法；《宪法》第9条厘定了国家所有的法律性质是“全民所有”；现代法存在多种所有权，非单一部门法“独家经营”等，都是正确洞见。其对自然资源国家所有权不具备私权之“一般形式特征”的归纳，以及以矿产资源法为例揭示资源法“所言之‘权’乃‘权力’而非‘权利’”的认识，也为确证资源国家所有权的公权属性提供了有力佐证。

然而，该说本质上并未否认民法意义上资源国家所有权的存在，而只是为其实现从宪法向民法的转化提供了一个规范逻辑上的、实际并不需要的铺垫而已，并为此构建了一个结构繁复的“体系构造”。就此而言，其实质内容与“特殊物权说”的关系更加接近。

该说根本缺陷在于理论基础。为证成国家所有权的“宪法权利”属性又避免依传统权利理论解读出现“国家防御国家之权”的荒谬，其提出两种主张：一是认为“宪法所有权是国家享有的积极权利”；二是认为“宪法所有权是国家取得民法所有权的资格”。前者不仅轻易突破了财产权仅为消极权利的认识，而且把国家从“积极权利”的保障者、义务方变成了权利人本身，恰如认为国家需要社会保障一样荒唐。而后者更建立在对宪法所有权与民法所有权之别的误解之上。

另外，尽管该说提倡“双阶构造”，认可公法、私法在资源领域的不同功能，但其总体上是把公法部分看作为实现向私权转化而短暂出场的必要之恶，价值上不无“扬私抑公”偏好，不利于对作为公共事务的资源领域相关问题的正确分析和出路探寻。

譬如，论者把资源单行法中多“管制性规范”的现实视为基于强大的“立公灭私”传统和立法者排斥私权之“习性”导致的不合理现象，寄希望于更多私权配置、弱化管制，而忽略了自然资源作为一种公共财产与国家干预的天然契合，无法解释资源管制在世界范围内的普遍存在，并隐然导向全面的市场化甚或私有化。

实际上，真正的问题不在于存在管制，而在于不当管制。而“不当”的根源，恰是因为没有明确以“代表国家”面目出现的资源管理者所行使职权的“公权力”属性，而是默许其以民法所有权人的身份、以对待个人私产的心态去管制一如果在法律上和法理上都认为国家对自然资源拥有的是一种民法意义上的、通常具有极大支配自由的“所有权”，又如何能怪其浓厚的“收租院”气质而不像活雷锋呢？

(二）三层结构说

还有学者主张，宪法上的资源国家所有权分别包含着私法权能、公法权能和宪法义务“三层结构”。与以往研究相比，该理论视野更加开阔，不仅认识到民法、行政法、宪法都调整自然资源这一客观事实，也认识到20世纪以来“许多国家的宪法开始写入自然资源国家所有权”这一发展趋势，以及许多宪法中的资源国有条款以“人民”“全民”为主体，使用“属于”“控制”而非“所有权”来表达，这些也都是资源国家所有权研究所应考虑的客观因素。

由于不排除公法因素，故国家对自然资源的立法、管制之权也被纳入国家所有权范畴，从而可以基于“国家所有”角度探索行使规范。也因为没有放弃公权视角，其得以顺理成章地主张引入“公共信托”理论或“对中国宪法第9条作公共信托理论式的解释”，以确立国家与人民在资源国家所有权结构中的地位，符合从“国家一人民”关系角度思考宪法问题的应然。

孤立来看，以上认识都很正确。问题在于，这些具有明显公色彩的内容，真的可以只作为一种“权能”和“与物权法上的所有权无异”的“私法权能”一道置身同一个单一“所有权”概念之下吗？如果这样，该权的性质到底是公权还是私权？

对此，理论上尽可发挥，但实践中究竟应适用公法规范群还是私法规范群的现实问题无法回避。而无论作何选择，都难免以私驭公或以公代私的情形。

当然，论者本意或许是“该公时公、该私时私”，对此，且不说实践区分之不易，仅就理论而言，须分别适用不同规范群的“权能”还是属于同一个权利的吗？同一权利下的不同权能之差异可以达到跨越公、私两界的地步吗？而且，如果适用的规范群及相应原理有本质差异，在理论上、概念上将之勉强捏合在一起，塑造出一种既公又私的“超级所有权”又有何意义？

论者有关“所有权概念的形式统一性”的分析借用三种理论，抽象出成为法律上的所有权所须满足的标准，本身没有问题。但问题是，这些源自英美法系、主要由法理学者提出的理论，其针对对象并非大陆法系物权体系中具有绝对支配和排他效力的“民法所有权”“绝对所有权”，而是英美法中极为宽泛、灵活的“概括所有权”，故即使认为国家所有权符合这些“形式特征”，也只能说明其是一种“所有权”而已，并不能说明其就是私权，更不能说明就是大陆法系物权法中内涵、外延都具有相当特定性的那种所有权。

(三）公私二重性说

另有学者认为，“国家所有权具有私权和公权的二重性，受私法和公法共同调整，是一种特殊的混合法律关系”，其制度建构“应当超越私法的传统界域”，并且由于其“行使关系到社会公共利益”，故“必然具有公权力的强制效力”。该说最大特色是还原并紧扣国有财产的“公有”属性，从如何实现“共益共享”的公共角度去理解和分析，强调对普通公众作为共同体成员之合法权益的确认与保障。

其从国家所有权的“全民所有”本质出发，把国家所有权视为“全民所有”的法律表达，从成员与共同体之关系切入，指出“国家所有权决不是一个神话”，一切社会成员对公共财产都应当享有“公权利”性质的“公有权”，不仅包括“通过民主程序选择真正能够代表自己利益的所有权行使者”的权利，还包括“对那些属于国家所有的、由政府管理和维护的公共财产于一定范围内享有直接占有和自由使用的权利”。

这与以往私权理论认为“全民”把公共财产交给政府“所有”后只能坐等政府经营牟利变“富强”后间接获益的“神话”相比，的确是一个巨大进步，也是此类研究应秉持的基本立场。

不过，此理论对资源国家所有权的公权性认识仍然不够彻底，导致逻辑矛盾和制度变革的局限。

首先，其并不否认甚至明确主张国家可以对自然资源拥有民法所有权，故与前述诸理论一样，未解决国家无法拥有民法所有权这一根本问题，也与其认为的“国家所有权是一种公权利”，以及国家在拥有自然资源时是作为全民代表这一公权主体身份相矛盾。

其次，视野较狭窄，主张确认公众权利所及的财产仅限于具有公共物品属性、由公众非排他利用的“公用物”，不包括其他资源；在其二元结构中占据半壁江山的公权性权力则仅限于“公共用国有财产管理权”，而没有考虑国家对一般资源的立法权、管理权与国家所有的关系，由此导致其制度建议的局限，即基本上是复制大陆法上范围、功能都有限的公物制度。

最后，该理论认为的“国家所有权是私权与公权的结合”与“三层结构说”一样，面临“单一权利可否兼跨公私不同法域”的拷问。

(四）规制说

该说主张把宪法上的资源国有条款理解为国家为“确保社会成员持续性共享自然资源”而采取的“规制”手段。其把宪法对自然资源的规范模式分为沿袭民法的“占有”和新型的“规制”两种，通过对“占有”模式的批评，进一步说明了以民法思维处理公共资源的弊端：以“持有”为事实基础无法适用于流动性资源及“开放获取”型资源；宣示特定主体独占“容易造成与其他主体或要素的冲突与分裂”；以及“将民法所有权蕴含的经济理性和逐利冲动取代宪法上‘国家所有’预设的责任、约束和国家保护义务”，背离其初衷。

以“规制”概念为载体，该说不仅明确了资源国家所有权承载的公益目的和公共使命，而且清楚展现出这一概念与国家干预之间的密切关系。其认为《宪法》第9条制定时仅着眼于对经济发展具有重要作用和战略意义的生产资料，但不限于明确列举的七类，为国家对“海域”等不在该条列举范畴但显然属于“国家所有”的资源所施加的“公权性支配”提供了宪法依据，也在《海域使用管理法》《物权法》中的国家所有条款与《宪法》第9条之间建立起必要关联一如果前者无须后者即可径自规定，则宪法何用？

该说通过对社会主义公有制理论的“全民共享”目的和防止过度“非全民化”（实为“私有化”）之初衷的解读，对于正确理解公共资源领域的公、私关系，避免片面“重私抑公”具有积极意义。而从中推导出宪法国家所有权的“国家责任”本质及国有资源作为“职权性存在”的认识、资源制度应更强调人权保障和平等保护的主张，也都无限接近真理。

但该论立论基础过于脆弱，其实际是建立在对“规制”概念的泛化运用和虚无事实之上的。

就前者而言，当论者把设立所有权也视为一种规制手段时，这种意义上的“规制”概念已突破国家为实现特定目的进行直接干预、限制私人权利的传统意涵，而成为立法目的、国家意志或主权者意图的泛称，失去其原本范畴狭窄但内涵明确的实在性一“间接规制”还是“规制”吗？依此，国家保障私权的立法又何尝不是一种“规制”？

而且，全文也没有忠实地在此意义上使用此概念，按照一种“立法目的”的应有角度去论证，而只是借用传统规制概念隐含的国家干预和强制色彩，为资源领域国家意志的直接贯彻提供合法基础，不仅在论证上移花接木，在权力渊源上也颠倒了规制与国有的关系一国家到底是因为自然资源属于国家所有才有权对其进行“规制”，还是因为想进行规制而在宪法中规定其属于国家所有？

就后者而言，所谓“占有模式”与“规制模式”的划分也缺乏事实依据。仅以出现“属于某某所有”字样为由把阿联酋、伊拉克等国宪法视为“占有模式”，未免武断，而把美国作为与之相对的“规制模式”之典范，更缺乏事实基础。

就实际效果来看，尽管“规制说”把“宪法上的国家所有权”视为“公法权利”对于破解私权逻辑解读具有积极意义，但仍不够彻底。

该说依然认可“民法意义上的‘自然资源国家所有权’”之存在，并认为物权法及单项资源法“都承认了民法意义上的‘自然资源国家所有权’，并在此基础上建立了它的用益物权流转制度”，使“国家以民事主体身份进入市场”，从而在理论上仍不免“物权说”有关“国家”可否拥有民事权利、“全民”能否成为民事主体之挑战；而在我国物权法及诸多资源单行法都有关于资源国有的重复性规定一依该说，这意味着民法国家所有权的普遍成立一的现实下，该说对现行法的解释效果与传统观点也无甚差异，实际仍然是以“权能”分离为基础的“（国家）所有权一（个人）用益物权”路径导向。

另外，该说以是否属于“生产资料”及具有“战略意义”作为判断资源是否国有之标准，过分拘泥于立法者原意，在环境资源日渐紧张，清洁空气都成为稀缺资源的21世纪，既过于“狭窄”，不适应国家对非经济类资源（如清洁空气）的干预需要；又过于“主观”和不确定，难以规范乌木、奇石等市场价值波动性强的资源。

总体来看，“公私混合说”在破解国家所有权的私法性、打开通往公权理论的大门方面有巨大进步，但由于未完全摆脱“所有权”概念的私权性暗示，仍然承认作为民法物权的国家所有权之存在，故理论上无法摆脱抽象国家何能拥有民法物权这一终极追问，实际变革功能也有限，其根基上的私权定性难与着意构建的种种公法性内容水乳交融，缔造出的“公、私兼备”的超级“权利”更无益于对资源领域不同权力、权利的细致区别和分别规范。

故正如有学者指出，此类理论“除了使得国家所有权问题复杂化之外，并未给宪法自然资源国家所有条款解释带来真正新的创见”。

“非权利说”：

千里之行，何处始足

（一）制度说

认识到“权利”路径不通，但又不愿径以“权力”解读，近年来，一种回避公、私属性判断，强调制度建设的观点开始出现，对此，可称为“制度说”。其基本观点是认为宪法资源国有条款不是一般意义上的权利条款，而是国家构建资源法律制度的宪法基础，其内容和功能应结合其他宪法条文进行体系化解读，通过具体立法形成的制度来实现。

“制度说”最初似乎是学者在评析探讨中迸发的灵感，近年来得到系统发展，但在证立基础和具体内容上又有较大差异，大致可分为两类：

一类可称为“公共财产制度说”。该理论通过对德国理论的梳理和中国宪法文本的解读，认为宪法中的财产权仅为“私有财产权”，而“‘公共财产’毋宁可以视为是一种公法上的制度”。作为立基于此的特殊规范，“国家所有”具有“介于公私法之间的特殊秉性”，“是一个涵盖宪法、行政法、私法乃至刑法等不同法律层面的立体化法律制度”。而宪法文本、历史变迁和社会现实三者决定了宪法中的“国家所有”条款具有属于“公共财产”的框架秩序；经营方式更加灵活，可“民营化”；负担着提升每个个体之利益的公共任务，但具体判断须经由立法、判决等方式。

由此，宪法“国家所有”的根本目标在于完成“公共任务”，实现“公共目的”，但具体方式又因财产特性而异。对于直接附着公共目的的自然资源而言，国家所有的目的在于“防止私人对自然资源的非理性使用，防止‘公地悲剧’，实现国家对自然资源的‘合理利用’”，相关制度建设，包括客体范围及权利义务等的确定亦均应以此为指针。

另一类可称为“制度保障说”或“私权保障说”。该理论主要借鉴德国公法理论，把宪法权利分为受充分保护的“绝对基本权利”与只受相对保护的一般权利，认为资源国家所有权属于后者，其存在意义和价值目标在于“形构制度的制度性保障”。

由此，资源国有条款并非意在使国家或全民成为私权意义上的所有者，而是旨在保障国民个体对资源物享有私法意义上的所有权、用益物权等权益，但具体内容需要立法者根据宪法要求通过立法来保障，包括“要求立法者构建多层级的资源分配及使用之法律制度”“核心在于使自然资源能为国民公平地享有与使用”“需要司法救济国民的自然资源物权”三方面。

首先，作为一种集中于宪法层面的研究，“制度说”的最大优点是回归宪法研究之正途，不仅坚持公法视角，而且从国家与个人关系角度，以实现公共目的或保障个人权益为目标进行分析，强调对立法权的规范，真正把宪法当“宪法”看，清醒认识到宪法区别于一般法的独特价值。

其次，从公法角度厘清了一些本为法学常识但在我国被长期误读的内容，为相关研究摆脱“所有权”概念带来的私权桎梏奠定了科学基础。而从“社会主义”理念和公法角度阐释的公共财产制度及其与私人财产权的本质差异，以及对德国法上包含公、私不同属性的不同种类所有权的梳理，也与民法学者从民法角度的研究异曲同工，打破了“所有权只有一个，只能是私权”的神话，为跳出私权窠臼解读国家所有权扫清了障碍。

再次，对资源领域主要问题的分析和制度完善方向的把握更为准确。在公法视角下，资源领域的主要问题不是对国家的私权保障不足，而是以私权逻辑行使公权力带来的公众权益不足，制度完善方向也不是对国家私权的确认与救济，而是公权力的规范行使与公民私益保障。

在不足方面，“制度说”最明显之处在于过分倚重外国理论，不无曲折、牵强。无论“公共财产制度说”还是“制度保障说”，都立基于国外某特定“小众”理论之上，以此分析中国问题难免生搬硬套之弊。

又次，更重要的是，这些理论仍未认可甚至强烈排斥国家所有权的权力属性，故仍是一种不彻底的理论。在强力否定了“国家所有”的“权利”属性之后，又不愿认可“权力”本质，那这种以“所有”面目出现的法律存在到底是什么，其又如何与实践中更为具体的各类权力和权利发生连接？

诚如论者所言，资源“国家所有”的真正实现需要“制度”，但制度是各种法权的集合而非法权本身，其本身甚至不是一个有效的法律概念，没有一种权力或权利作基点，这种必将复杂的制度体系何以生发、构建，其中纷纭复杂的各种具体法权（无论公权性质的监管权，还是私权性质的利用权）之关系又如何认识？

更进一步说，如果资源立法权不是由《宪法》第9条所创造和授予，其如何能够负载论者们期待的、从该条衍生出的价值目标和规范约束？不对这种权力加以单独命名，概念上如何反映此种仅适用于自然资源领域的国家权力的特殊性，实践中又如何将之与日常领域一般性的立法权、管理权相区别？

回避属性导致的理论逻辑混乱和实践方案局限在相关论述中已有体现。例如，“公共财产制度说”尽管否定了国家作为权利主体之可能，在具体分析时却仍然认为物权法中“有关‘国家财产’的规定只是私法规制中的‘国家财产’”。

而把国有资源的范围限定于“能够被人类加以开发、利用、具有经营价值且对国计民生而言至关重要的自然资源”，并以此排除乌木、狗头金、太阳能、风能等资源的国有属性，反映出仍然囿于强调绝对排他的民法思维，认为“国家所有”必然意味着与民争利。

“制度保障说”既明确反对抽象国家、全民的权利主体资格，又把宪法资源国有规定看作一种“基本权利”条款，不无矛盾。而当其以法律没有明确规定为由主张乌木、狗头金等应依据“传统习惯法规则”归发现者所有时，又不免与其强调“立法形成”，“通过不同层次的法律法规来建构可行而又公平的自然资源国民分享制度”的主张相违背。

抛开具体理由上的差别，二者关于把乌木之类“非传统资源”排除在“国家所有”范围之外的主张，都不免去除国家在此领域的保护义务、管理责任及未来进行分配、收益的可能，同样存在“把婴儿与洗澡水一起倒掉”的弊病。

最后，对公权力行使与个人权益保障之间的辩证关系认识仍不够全面，这在“制度保障说”中体现尤为明显。该说对个人权益的捍卫是一大亮点，但权利想象却较为贫乏，走向另一个极端。其既忽略了客体方面的私人物品与公共物品之别，也忽略了主体方面的个人与公众之别，把“保障国民个体对具体的自然资源物享有私法意义上的所有权、用益物权等权益”视为资源国家所有的终极目的，忽略了许多公共财产只能整体性存在、由不特定公众共享的客观属性，以及此类财产只有排除个人“垄断”、通过公共意志的国家“干预”和管理才能真正实现其公益使命，保障“人人”（而非“个别人”）权益这一辩证关系。

其不仅反对确认资源国家所有权的公权属性，甚至反对从“社会主义公共财产”角度进行理解，未免矫枉过正。这种理解下的国有资源，只是时刻准备着向个人私产转化的“准私产”，而“国家所有”也只有为“个人所有”做嫁衣的工具意义，失去了作为一种特殊法权的独立价值，实践上只能滑向全面私有化这一与资源国有之宗旨相背离的方向。

(二）公有制保障说

还有一类理论，强调宪法国有条款的社会主义本质及与苏联经验的特殊渊源，把国家所有权视为以民法手段实现公有制理想的法律表达。基于此，其充分认识到国家所有权与传统民法所有权在根基上的异质性，以及以私权理论解读国家所有权的弊端；但另一方面，又基于立法现状，以及对中国宪法之特色的现实主义理解，认为既然立法中已经作为“所有权”来表述，那其就是一种“权利”，只能后续立法修正而无法改变。

质言之，该说对国家所有权的属性判断似乎是一一不该是但实际上是“权利”，现在没有但未来应当作为“权力”对待，而其基点、目标与判准，均在于“公有制”之实现。

譬如，有学者通过梳理“社会主义财产所有制的建构史”，揭示出斯大林式社会主义的国家主义本质和对马克思主义原旨的背离，认为我国宪法中的公有财产条款是效仿“斯大林宪法”发展起来的，尽管通过修宪发生变革，但在经济模型、财产制度和政治制度方面仍存在难以敉平的矛盾，不具有严格的规范性。

以作为私法的《物权法》来规定公共财产与主要应由公法规制的应然不符，不利于对公共财产的科学分类和良好调整。公共财产的法律分类需要重建，但这种重建难以从对宪法规范性解读中获得助益。“在一定程度上，公有制的关键在于人民对于政府的控制，公有制的关键词，仍在于政治民主。”

有学者认为，宪法中的国家所有条款是对“国家所有制”的宪法表达，《物权法》则建立起国家所有制的“物权实现机制”。这种参照“私有制一私人所有权”的进路与国家所有的公有本质不甚契合，物权意义上的“国家所有权”概念难以成立，物权行使机制面临诸多理论疑难。但舍弃这一机制是不现实的，只能尽量完善。长远来看，问题的最终解决需要通过全面改革和法治发展来实现，包括重新阐释社会主义本质，对宪法相关规范进行修改完善等。

与其他理论相比，“所有制说”视野开阔，对不同时空下不同财产、权利的丰富类型有充分认知，对国家所有权与社会主义理论、苏联模式之关系的梳理极为精到，对私人财产权与公共财产权的性质差异以及国家所有权欲借私权外壳实现公共职能的“扭曲”与“不适”有充分挖掘，对于还原历史真实，更真切地认识中国宪法中的资源国有条款的特殊之处具有重要意义，这些客观认识也是任何国家所有权研究所绕不开的。

其不足之处在于过分拘泥于现行法之表述，即使已清楚认识到私权外壳与国家所有的种种不适，但仍以法律就是这样规定的为由加以“屈从”，却忽略了法律不能“要求不可能之事”这一“使法律成为可能”的“内在道德”。

这种矛盾也同样导致其理论创新的局限和实践方案的虚无——如果既不认同又不否定国家所有权的私权属性，那到底应如何理解这种“不是权利的权利”，论者提出的各种旨在规范权力行使的建议又如何能够与一种民法物权相匹配？前述其他“公私混合”理论的缺陷，其同样存在。

另外，此类理论的一大特色是强调深化改革、提升民主法治的根本意义，此诚不谬。但改革并非可坐等而来的，必须通过各具体领域、相关环节的渐变形成合力共同实现。以规范和约束权力行使、增进民众权益为指向的改革，尤其需要理论变革先行，给予植根于科学原理而非某种崇高理想的专业化指导。以此角度观之，以对“立法现状”的不容置疑为前提的“公有制保障说”，无疑犹待修正。否则，改革也好，“真正的”全民所有也罢，很容易成了“等待戈多”。

结语

现实生活中的多数事物要受到公法和私法的共同调整，处于公权和私权的交织之中，但这不等于一项法权可同时兼具公、私属性。对于天然具有公共属性的自然资源来说，作为制度体系大厦基点的“国家所有权”不仅不是纯粹私权，也不可能是任何折中或混杂权利形态，剩下的可行选择，只能是纯粹公权。

对此，笔者在前人研究基础上提出的资源国家所有权“公权说”有系统论述，84但其积极意义和变革价值，尚未为学界所普遍认知，限于篇幅，笔者将另文详述。

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