2007年，根据第十届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国法院组织法〉的决定》，最高人民法院收回死刑案件核准权，至今已历经十年。这是我国司法体制和刑事法治发展进程中一件具有里程碑意义的大事。

死刑制度在当下面临哪些问题？它的未来如何发展？

为此，我们特别邀请宪法学者中国人民大学韩大元教授，与刑法学者中国青年政治学院林维教授、中国人民大学时延安教授，围绕死刑的九个重要问题展开交流和讨论。三位老师各自学科背景和实务经验不同，所持观点既有共识，也有交锋，更多是思想碰撞的火花，是一次难得而精彩的宪法学和刑法学对话。

本期对话原文两万四千余字，限于篇幅，此次推送精简版，欲览全文，请点此入手。

目次

一、死刑是合法而不正当吗

二、死刑与基本权利保障

三、死刑的刑法与宪法规制

四、死刑与毒品犯罪

五、死刑与民意

六、死刑与恐怖主义、敌人刑法

七、死刑与比例原则

八、死刑被滥用了吗

九、死刑的未来

韩大元

中国人民大学教授

林维

中国青年政治学院教授

时延安

中国人民大学教授

一、死刑是合法而不正当吗

韩大元

谈到死刑制度的当代命运，首先涉及死刑的本质和宪法逻辑。如何解释死刑制度与宪法的正当性？我始终认为，死刑在宪法上是没有正当性的。在保留死刑的国家中，它有合法性，但是没有正当性，其宪法逻辑基础是很脆弱的。只靠合法性，很难让一个没有正当性的制度继续存在下去。所以，适时废除死刑是十分必要的。即使目前保留死刑，但要逐步减少死刑罪名与死刑人数，这是必然的趋势。

时延安

关于死刑存废的讨论，确实应当从惩罚的正当性角度考虑。国家进行惩罚的权力根据是什么，尤其是死刑的国家权力根据是什么？这里存在一个假设，即社会个体赋予国家的权力是否包括剥夺其生命的权力？同时，在法律论证中区分合法性（或合法律性）和正当性十分重要。有些法律规定或者制度，虽然有明确的法律根据，但从宪法层面分析，其正当性却难以证成。例如，2013年年底废除的劳动教养制度就属于这种情形。

不过，对于死刑的正当性论证，则比较复杂。基于不同的立场，可能在分析路径和结论上有很大差异。例如，贝卡利亚、洛克、卢梭虽然都是社会契约论的倡导者，但对死刑的态度不同，贝卡利亚基于社会契约论认为死刑是不正当的，而洛克、卢梭则认为死刑并没有违反社会契约论。

韩大元

从某种角度说，宪法就是契约，人民和国家之间的契约。那么，在人民和国家的契约中， 并没有赋予国家剥夺个人生命的权力。 虽然基本权利是可以限制的，但是死刑已超越了可以限制基本权利的范围与界限，国家无权剥夺共同体成员的生命权。所以，从宪法的角度上说，应有一个基本价值立场，死刑没有正当性但是有合法性。

时延安

宪法就是一个契约，不过，我个人倾向于宪法是人民之间的契约，而不是人民与国家的契约。从我国基本制度讲，国家相对于人民是第二位的，国家是人民契约的产物。当然，这里的国家是“政治国家”，而不是文化意义或者地理意义上的国家。国家是否有权力剥夺共同体成员的生命？我赞同您的看法，国家没有这项权力。

我的论证思路是：既然认为国家的权力来自于人民，那么，剥夺生命的权力最终也应来自于人民；“人民”是个集合概念，剥夺生命是永久性地否定共同体成员的人格；人民可将严重违背共同体基本生活准则的成员排除于共同体之外，即进行社会人格的否定，却不能剥夺其生命，也就是不能进行自然生命的否定。

 从这个角度看，死刑是不正当的，因为人民作为共同体没有这样的权力，国家当然也没有这样的权力。所以，刑罚最高刑也就是终身监禁，而不能是死刑。当然，对这个论证过程，可能有一个论证基础的问题，即基于何种国家学说和如何看待基本政治制度。从某种程度上说，这一结论和自由主义看待死刑问题的角度有相似之处。我国是人民民主专政的社会主义国家，我认为这一结论实际上符合社会主义的理念。

韩大元

宪法的核心理念是更好地保护自己国家的人民，体现人权保障的价值。宪法中既有自由主义的因素，也有社会契约论的因素，统一于社会主义宪法实践中，体现社会主义宪法理念。把中国宪法纳入世界宪法体系来看，尽管它有一些政治性理念的表述，但总体上就是一个法律文件，规定了中国的根本制度。在这一点上，中国的宪法能不能为死刑制度提供正当性基础？我觉得中国宪法有明确的价值立场，无法提供正当性基础。在中国宪法文本中找不出任何为死刑制度提供正当性的依据。合法性是没有问题的，宪法可以为死刑制度的合法性提供依据。因为我国《刑法》第1条就规定，根据宪法制定本法。

时延安

毫无疑问，刑法的制定根据是宪法，但宪法中并没有提供类似的规范作为死刑正当或不正当的判断根据。很多具体制度，都没有宪法上类似的判断根据，包括无期徒刑、没收财产这些在人权上很容易引发争议的刑罚种类。我也主张将合宪性解释作为刑法的解释方法之一，但合宪性解释应以宪法文本和宪法规范为根据， 而不宜单纯以宪法精神作为解释根据。

就刑事法中的一些制度和规范的合宪性问题而言，如果有明确的宪法规范，对刑法规范的合宪性解释就具有较为充分的根据，相反，就比较难以处理。例如，在关于废除劳动教养的讨论中，可以从《宪法》第37条第2款“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”的规定找到根据。但是，对于死刑问题，却很难找到宪法上的文本根据，无论是合宪还是违宪。

韩大元

宪法作为根本法，不需要对任何制度进行具体规范。 但是， 从宪法基本精神和原理应该能够得出正确判断，特别是2004年修改《宪法》，在第33条增加了人权条款，规定国家尊重和保障人权，进一步限制了死刑存在的空间。要减少死刑，必然要严格死刑的程序，然后按照宪法的价值观要求，积极创造条件废除死刑，不要等到一百年后。

时延安

人权角度确实可以作为废除死刑的理论根据。不过，我认为，还可以提出更多的理论研究途径。能否从社会主义角度提出废除死刑的理论依据。我理解，《宪法》第1条具有明确的规范意义。死刑问题，从社会主义制度可以提出正当性问题，当然从自由主义也可以进行判断。

我认为，在很多问题上，自由主义和社会主义在观点上是一致的。刑法学界很多人主张废除死刑，其理论基础是自由主义的，不过，就像我前面提到的，从前苏联的法学理论、实践和中国共产党早期的文献中，也都提出废除死刑的观点。其实，就像您刚刚提到，无论是1918年的《苏俄宪法》，还是之前的一些社会主义的宪法实践，在死刑方面恰恰体现对个人权利的尊重，这也符合自由主义的看法。也就是说，在基本人权问题上，社会主义和自由主义之间还是有共识的，只是在个人与社会之间关系上存在不同的认识。

林维

在死刑正当性这个问题上，我有几点不同意见与两位老师商榷。撇开有关正当性的复杂理解，我们应当客观地、历史地看待死刑的正当性问题。死刑的正当性同我们的社会发展、社会观念的进化、社会控制手段的丰富性、刑罚理念的进步等息息相关。在一个民众可能并不具有较多自由支配的财富、自由能够产生的经济效益较少的社会中，作为惩罚对象的民众，其可能被剥夺的权益内容相对较为单一，因此死刑就必然会更为普遍，而自由刑和财产刑就会显得相对薄弱。

死刑广泛适用的一个很重要的原因就是，在那些社会中人们通常并不拥有太多得到普遍重视因而适于剥夺以示惩罚的利益，除了人人拥有的生命。可是，当生存对于人们是个煎熬，生活毫无幸福可言时，生命既宝贵但又无比廉价。能够让人说出“要命有一条”“二十年后又是一条好汉” 这样的话的社会，死刑的威慑又有多大呢？显然，死刑特别普遍的时代，死刑所能够产生的威慑力恰恰未必是最大的时代，因为死刑的威慑力并不会因为适用的规模化而成正比地提升，过于泛滥的死刑恰恰可能减弱了其威慑力。

随着民众个体所能掌握的财产相对增多，而且基于自由所产生的时间能够转换的财富相对增多，人们对自由愈加重视，对于财产更加珍视，由此自由刑和财产刑的地位显著上升。而与此同时，不自由毋宁死，意味着，基于对自由的珍视，人们对生命也愈加重视，死刑的威慑力也就持续攀升。不过，过于罕见的死刑也可能没有任何威慑力，因此，要维持死刑的威慑作用，必须要使死刑的适用具有一定的平衡性。

脱离一个国家刑罚史的发展简单地认为死刑不具有正当性，不是一种实事求是的立场。尤其当国家对社会控制的手段较为缺乏时，就存在不得不使用包括死刑在内任何可予以使用的手段的可能性。我们固然可以认为死刑的使用恰恰是由于国家治理手段、治理能力的不足，但是同样也是因此，国家使用死刑就具有了某种政治上的正当性。

在某种意义上，死刑的正当性和刑罚的正当性是紧密联系在一起的，既然我们不得不承认刑罚作为一种必要的邪恶而存在，死刑在一定社会背景下，就仍然维持着它的正当性。但是在另一意义上，具体刑罚措施的正当性和刑罚在其整体上的正当性，当然仍应区别看待，例如我们便不会认为肉刑在现代还具有任何意义上的正当性。死刑问题同样如此，它的正当性需要考虑这一刑罚措施同现代社会中人的共同价值观的契合程度。背离民众的普遍价值观的刑罚就可能缺乏普遍的支持，并因此在这一意义上欠缺其正当性。

但在此特别重要的是，我们需要区分死刑的有效性和死刑的正当性。一种手段并不绝对因为其有效而证成其正当性。事实上，完全可能存在比死刑更为有效但令我们完全无法接受的刑罚。在死刑这一问题上，尤其如此。有时人们过多地纠结于死刑是否有效，并企图以此论证其正当性与否。姑且不论这一有效性或者无效性是否能够得到实践的证明，问题在于：即便死刑具有某种效果，其正当性就能够得到完全的论证了吗？通过有效性证明其正当性在逻辑上的悖论在于：论证其有效性和论证其无效性，具有同等的难度并且可能都无法实现。因此无论是死刑保留论者还是废除论者，其前提都是假设性的、不可证伪的。

死刑在当前阶段的正当性在于：作为一种刑罚措施，它仍然同民众的一般报复观念存在契合之处，同整体刑罚制度仍然内在包含的报应观念存在逻辑上的一致。国家需要这样一种很大程度上纯粹属于报应的刑种，来最为严肃地宣示规范的存在。因此，否定其正当性，势必需要证明我们整体的刑罚制度不存在任何报应要素，并且进而否定民众普遍心态在任何意义上的正义性。但问题在于，一个如此重要的法律制度未能回应普通民众普遍的报应需求和正义期待，我们又如何证明这一法律制度是正当的？

因此，一般而言，死刑正当性能够发生根本转变的背景一定是：民众对生命的价值尊崇不断提升，其报应心态尽管不可能完全消失，但是我们能够找到一种替代的手段，来满足或者补偿民众的这种报应心理。反之，国家能够找到一种更为合理的惩罚体系来实现社会控制，整体的刑罚制度更加体现出教育和预防的理念。

时延安

林老师从社会发展角度分析死刑正当性问题，是有道理的。我个人也承认，从以往社会类型讨论死刑是否正当，是没有意义的。不过，我们讨论的语境，恰恰是当下的语境，是从现有政治制度、已有实践进行思考的，当然也与今天主题相关，是从宪法这一语境下讨论的。我们当然要尊重民众的看法，也应当理解民众的报应情绪，但是，惩罚制度的正当性绝不能基于民众报应观来进行设计，否则会很容易陷入“民粹主义”刑法观。从经验上看，民众的报应情绪并非一成不变的，而且民众对死刑的理解，是建立在抽象、朴素正义观基础上的。

如果谈具体到某个人是否“该杀”的时候，如果给他们足够的信息，民众的结论未必就是选择适用死刑。最为典型的例子就是当年的“药家鑫案”，如果观察当时的舆论变化，在药家鑫被执行死刑后，舆论翻转得很快，认为不该杀的舆论非常强烈，为什么会有这种变化，是因为民众得到了更为详细、全面的信息。每个人都有报应的一面，但每个人也都有宽容和怜悯的一面。

二、死刑与基本权利保障

韩大元

根据宪法学的一般原理，基本权利是可以限制的，如财产权、自由权、言论自由等都可以限制。但是，它的本质内容是不能限制的。所谓的本质内容包括生命权。剥夺了生命权，基本权利的主体就没有了。

所以，宪法学强调，有些权利是不能剥夺、不能限制的。对本质内容的解释，各国的具体制度设计不同，但大家都有一个基本共识，生命权是基本权利的根本和前提，不要剥夺它。生命权被剥夺以后，宪法逻辑就很难成为一种体系化的理论说明，包括基本权利的概念、基本权利的主体与基本权利保障等原则。所以，有时解释的时候存在困惑。虽然在中国，刑法相对强，宪法相对弱，但是我们还是有一个基本的价值立场。 如果我们从宪法上给死刑制度进行正当性上的否定，合法性上的承认，是不是也有助于中国死刑制度的改革，尽快向废除死刑过渡。

时延安

国家对公民权利的剥夺和限制应该是有限度的。举个例子说明，一个国家不能剥夺其公民的公民资格。生命权，也应该认为是不可剥夺的。有些国家的宪法中明确规定了生命权，像阿尔巴尼亚等国废除死刑也是基于生命权条款。我国宪法中并没有规定生命权条款，从《宪法》第33条有关国家尊重和保障人权的条款引申出生命权是一个可行的解释思路。不过，我个人倾向于将这条规定理解为宪法原则， 而不是宪法规范。

韩大元

宪法上是否规定生命权，并不影响死刑制度的评价。宪法是一种生命的载体，拥有生命的人们用制宪权来选择了宪法，那么生命的存在是这种政治共同体存在的前提。 当然， 我也不反对有些学者主张中国宪法上写入生命权的观点。但是，写和不写，并不影响宪法对生命权的关怀和保护。

从宪法学的角度来说， 死刑制度的正当性与否，首先考量的是一个生命权的价值问题。在生命权的问题上容易寻求到基本共识，所以在这个问题上，我觉得，需要一个基本立场，至少在死刑问题上，应该采取更加慎重而宽容的哲学，绝对不能把死刑作为治国的一种手段。在宪法逻辑上，论证生命权，确定生命权价值的崇高性、神圣性是非常必要的。在一些违宪审查的案件当中，涉及刑法条文的时候，能从生命权的宪法逻辑来寻求依据是有说服力的。制定公共政策也好、立法也好、修法也好，特别是在个案的解释过程中，当遇到一些困惑，找不出依据的时候，可以在宪法中找依据，这是一种最有效的规范管理。在刑法的解释中，应该运用宪法解释学的一些原理，两者的功能是一致的。

三、死刑的刑法与宪法规制

韩大元

刑法制定是以宪法为依据。那么，从规范的角度来说，刑法从精神到具体条文，包括具体适用，都不能违背宪法。但如何保证所有刑事立法，包括死刑制度在内的所有制度，都与宪法保持一致，体现宪法精神？这就需要在具体案件中，在刑法适用时，发生刑法条文可能和宪法不一致的时候，法官在刑法规范和具有最高价值的宪法规范之间进行判断。

毫无疑问，宪法规范是最高规范，刑法规范要服从宪法规范，但在具体适用刑法时，依然存在合宪或者违宪，以及合宪和违宪之间的灰色地带，即有条件的违宪。我个人的担心是，虽然已经明确刑法规范在价值上违背了宪法精神，但当刑法力量比较强大的时候，或者要考虑客观的政治安全、社会治安等因素时， 我们仍然要维护不具有正当性的某种刑法规范，就无法依据宪法来改变它。这实际上使宪法失去了价值，使民众的权利在刑法的名义下受损，这是比较危险的。

时延安

价值要保持统一，刑法规范应向宪法看齐。刑法的一些规定，有时与宪法规范、精神确实存在一定的冲突。例如，劳动教养制度与宪法存在冲突，但是直到2013年年底才彻底废止。在理论层面，在一个法律体系框架内，刑法应遵循宪法的价值。问题还是出现在现实层面，即立法者和司法者没有充分认识到宪法所追求的价值，尤其是对不断发展的人权观念缺乏深入的理解，因而不能在法律制定和实施中将宪法的价值贯穿到刑事法律中。

不过，刑法学研究者的宪法意识是很强的，过去二十多年，做了很多相关研究。但实践中存在的问题，一些不合时宜甚至错误的做法仍可能在相当长一段时期内存在。例如，刚才提到的，死刑核准权收回最高人民法院的问题，在1996 年修改刑事诉讼法、1997年修改刑法时，很多学者包括高铭暄教授都提了建议，但直到2007年才实现这一目标。

四、死刑与毒品犯罪

林维

毒品犯罪的死刑问题必须引起我们重视，未来死刑制度的改革无论如何都绕不开毒品犯罪问题。就司法上死刑适用的罪名而言，除去个别的非暴力犯罪，如经济犯罪的死刑适用，以及虽未涉及人身死亡但情节极其严重的强奸、拐卖人口的死刑适用以外，实际上已经大体可以把我国的死刑适用案件区分为涉及人身死亡的案件和毒品犯罪案件。 其中毒品犯罪案件的死刑适用呈现明显的上升趋势，在死刑数量中占据了较大比例，甚至在特定时间以及个别地方，毒品犯罪的死刑适用数量超过了涉及人身死亡的人命案件，这一现象不能不引起我们的警惕。

某种意义上讲，毒品犯罪的死刑适用如果仍然按照这样的趋势发展下去的话，就可能实质性地改变死刑的适用格局，淡化、抹灭甚至歪曲死刑设置的正义性，死刑仅存的那点正当性则会更受质疑。对于毒品犯罪大规模地适用死刑，无论如何无法得到正当性的确认，公众也会越来越多地质疑毒品犯罪死刑的公正性问题。

1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款规定死刑只能适用于最严重的罪行，所谓“最严重的罪行”应当理解为死刑应予以严格限制适用，对某一罪行适用死刑应当成为极其例外的措施。联合国人权委员会先后分别对韩国、喀麦隆、斯里兰卡、伊拉克、苏丹和伊朗等国提交的人权报告评论指出，与毒品犯罪相关的行为不应属于最严重的罪行，只有故意杀人或者故意造成身体严重伤害的行为才符合这一限制性要求。

当然，每一个国家对于“最严重的犯罪”的理解具有自己的独特性，毒品犯罪刑罚设置的改革也需要一个较长的过程。死刑在毒品犯罪的遏制上可能起到了一定的作用，因此我国保留对毒品犯罪适用死刑。但是我们在刑罚设置上必须加以明确的是，无论在多么长的时间内保留死刑，毒品犯罪在本质上都不应当成为死刑适用的重点。目前这样一种状况是违背死刑制度的初衷和发展趋势的，不应继续维持下去。

我们必须警醒地意识到，毒品犯罪的死刑适用数量上升， 并不是因为法院在毒品犯罪的死刑核准问题上有所放松。法院在毒品犯罪问题上一再强调死刑适用的严肃性，要求“切实贯彻宽严相济的刑事政策，突出毒品犯罪的打击重点，必须依法严惩毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子，以及具有将毒品走私入境、多次、大量或者向多人贩卖、诱使多人吸毒、武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕，或者参与有组织的国际贩毒活动等情节的毒品犯罪分子，对其中罪行极其严重依法应当判处死刑的，必须坚决依法判处死刑”。

在死刑的适用上，无论是大连会议纪要还是武汉会议纪要，都对毒品犯罪的死刑适用问题进行了明确而仔细的甄别区分。但问题在于，依据现有死刑适用标准，能够被核准死刑的毒品犯罪数量本身仍在大幅度上升，致使在目前司法体系下，通过司法控制毒品犯罪的死刑适用不能起到根本性的限制和减少作用。

因此，我们必须反思的是，尽管适用了如此之多的死刑，毒品犯罪的数量乃至死刑适用数量为什么仍然在上升；而与此同时，故意杀人等涉及人身死亡的案件虽然死刑的适用数量得到了一定程度的有效控制，但是其犯罪总量并未显著增长，甚至有所减少，社会治安并未变得更为严重，反而在逐渐好转。

由此，即使我们不对死刑的有效性做一个全局的、整体的、根本的思考，也必须对死刑针对毒品犯罪的有效性，做一个理性冷静的判断。如果死刑是一场国家和特定犯罪的战争，我们不得不反思在运用死刑同毒品犯罪作斗争的这场战役中，我们究竟在战争的策略、战术的运用、武器装备的配置上，是否合理有效？

诚然，如果没有死刑或者没有之前较大规模地对毒品犯罪适用死刑，毒品犯罪可能更加猖獗，形势更为严峻，但是目前的状况至少表明，死刑适用对于毒品犯罪的作用并没有我们所想象、所期待的那么大，死刑的适用尽管不能说是完全无效的，但可能收效甚微。

对于毒品犯罪的治理，不应该惰性地完全依赖于作为最后手段的法院通过刑罚进行惩罚和打击，或者依赖于重刑乃至死刑的规模化适用，而更应该思考、设计一种更为合理、有效、全面的制度，真正减少毒品犯罪的数量。否则，就可能形成一种恶性循环：通过死刑遏制毒品犯罪无法收效，毒品犯罪继续增加，又导致对死刑的渴望和依赖，法院适用死刑的压力骤增，因为法院无法担负这样一种误解的政治责任一 正是因为法院对毒品犯罪限制适用死刑，而造成了毒品犯罪的增加。

韩大元

我最近也在思考毒品犯死刑问题，毒品犯罪为什么要适用死刑呢？国家对毒品犯罪当然要制裁，但必须要剥夺生命吗？从宪法角度看，毒品的死刑罪名是否符合宪法精神，其正当性在哪里？

时延安

从比较法上看，在保留死刑的国家里，除少数国家以外，都废除了毒品犯罪的死刑。在我们国家，毒品犯罪在死刑数量中占据了较大比例，甚至在特定时间以及个别地方，毒品犯罪的死刑适用数量超过了涉及人身死亡的杀人、抢劫案件。实际上，毒品犯罪所造成的社会危害，与故意杀人罪相比，其危害程度相差很多，应该没有达到与死刑相适应的程度。所以，我认为毒品犯罪的死刑是可以尽快废除的。

韩大元

今年4月19日，联合国召开了世界毒品问题特别会议，一些西方国家学者提出来，能不能把部分毒品合法化，引起了大家的争论。他们争论的焦点是：抽烟有害身体，但国家不禁止烟草行业，这个行业是纳税大户；有些毒品，也可能帮助人解脱精神痛苦，为什么不能按照一定的分类把它合法化？我不太同意合法化，但我的问题是，如何认识毒品的社会危害性与人类生活之间的关系，这需要作出合理的解释。

时延安

刚才林维老师提到，《公民权利与政治权利国际公约》要求，保留死刑的国家，应将死刑适用于“最严重的罪行”。一般认为，“最严重的罪行”是指谋杀罪，相当于我国的故意杀人罪。而毒品犯罪，其还未达到“最严重的罪行”。

 当然，在实践中，毒品犯罪往往是有组织实施的，在实施毒品犯罪过程中，也会伴随一定的暴力犯罪行为。但是，对于伴随而生的有组织犯罪和暴力犯罪，完全可以依据刑法相关罪名予以严惩；就毒品犯罪本身而言，还不能看作最严重的犯罪。我国《刑法》第48条规定，死刑适用的前提是“罪行极其严重”，如果以故意杀人罪作为“罪行极其严重”的一个标准，毒品犯罪也未达到这一标准。

值得注意的是，由于中国社会的近代化与鸦片战争有关，因而公众对毒品犯罪的谴责性较高。在没有废除死刑的情况下，废除毒品犯罪的死刑，可能在民意上难以获得支持。

林维

是的，短期内还难以废除毒品犯罪死刑，但下一步限制死刑的有效领域一定是在毒品犯罪。在积极意义上讲，因为只有毒品犯罪，在死刑适用的数量上还有大幅度减少的可能性。如果希望实现这一目标，法院将不得不进一步提高毒品犯罪的适用标准，对死刑适用的犯罪情节予以进一步的限定。但这一目标的实现，仅仅依赖法院是远远不够的，其前提在于我们已经建立了一个合理有效的毒品犯罪打击机制。实际上，不仅仅是死刑数量问题，死刑适用的区域平衡、证据认定、政策把握等问题，甚至共同犯罪的认定、上下家罪犯的认定等具体问题，都微妙而现实地影响着死刑适用，并在毒品犯罪中引发争议。

在另一消极的意义上讲，在目前的证据标准和毒品犯罪认定标准下， 毒品犯罪可能是死刑适用危险性最大的领域。 因此我们必须对这些直接影响毒品犯罪死刑适用的公正性、准确性的诸多要素有清晰准确的判断，必须对毒品犯罪的死刑时刻保持足够的警惕， 以便我们能够在准确适用、 不致出现冤错案件的前提下，尽可能地予以限制、减少死刑。

五、死刑与民意

时延安

民意问题，学界也讨论了很长时间。 民意有时候受到很多因素控制。 美国经常做民意测验，如果单纯从死刑的“存”和 “废”上来讲，很多人是坚持“存”的，但是如果加一个终身监禁不得减刑假释的选项，那民意就会发生很大的改变，会认为不一定要保留死刑或废除死刑，而是要用终身自由刑来替代。再有，民意有时很不可靠。例如，一个冤案出来之后，做一个民意测验，就会有更多人支持废除死刑；但如果发生很严重的暴力犯罪或者对弱势群体犯罪时，倾向于保留死刑的观念就会比较强烈。

韩大元

我们要重视民意，但民意有时不是确定的， 某种意义上也可以说是非理性的。 我们不能以非理性的存在，放弃法治应有的立场。例如，本来罪犯只需要判处无期徒刑，因为民意的因素而判处死刑，这就脱离了法治立场。民意可以自由表达，但是立法机关和司法机关应保持理性、专业的立场。

时延安

有时候民众接受的信息也是有限的。我们要综合各种因素去认定事实，然后再去作判断。例如，药家鑫故意杀人案中，在药家鑫被判处死刑前，舆论一边倒地认为 “该判死刑”，在他被执行死刑后，一些信息得到澄清后，有很多人又说药家鑫不应被判处死刑。可见，民意判断很容易受到信息传播的影响。如果司法机关不能很好地处理依法裁判与公众舆论关系的话，就很容易办错案件。

林维

在这一点上，我非常同意两位老师的观点，再补充说明几点。死刑的存废问题有过真正的民意调查吗？无论是死刑废除论者还是死刑保留论者，都会有对自身有利的民意调查结论。

事实上，即使有过类似的民意调查，参与调查者的样本范围、参与调查者的广泛性、问卷设计的科学性、调查的时代背景甚至调查当时是否发生了恶性案件等，都可能直接影响民意的真实性。调查者总是能够找到三观一致的被调查者，然后宣称其结论代表了包括三观不一致者在内的全体人员，因此如果民意调查本身的程序不科学合理，不能为其结论的反对者所接受，那么其结论就永远陷入争议当中，使人们完全无法看清所谓的民意的真相。同样，民意代表的投票结论就等于民意吗？没有人会天真地以为，在立法的大厦中作出的任何投票决定都会全部真实地反映人民的意志。

这里存在悖论，一方面，我们朴素地将民众的报复观念作为死刑正当性的基础，这种报复性观念的存在虽然是客观的，但问题在于其规模却是一种未经实证的直觉；另一方面，无论是废除死刑的民意还是保留死刑的民意当然也是客观的，但我们同样不知道它的存在规模和范围，可是我们却以此为由来说明死刑存废不太可能通过民意来解决。同样的悖论在于：在保留死刑的国家，由于死刑废除论者无法合理地以民意为根据来主张自己观念的正当性，虽然死刑保留论者同样无法合理地以民意为根据来主张死刑的正当性， 因此最终的结果可能就是继续保留死刑。

 反之，在一个没有死刑的国家，死刑增设论者无法合理地以民意为根据要求设置死刑，因为总是会有相反的民意证明没有死刑是更好的选择，因此设置死刑是一件极其困难的事情。这就变成了现实民意和历史形成的制度之间的冲突问题。难道有关死刑的正义的民意不应该直接围绕死刑本身而展开吗？而现在却转变成为一种推翻现状的努力，无论是废除死刑还是设置死刑。

通常我们认为破坏较之建设更为容易，但事实上，在死刑问题的所谓民意上，破坏死刑（有或者没有）的现状更为艰难。有时候，我们不得不承认，历史形成的法律制度的现实存在具有更为坚韧的合理性，企图用民意否定它需要付出更大的努力。因此，想要基于民意来否定一个基于历史存在而成为合理的制度难上加难。

甚至，可以这样认为，如果一个制度已经能够被一目了然地观察到民众厌恶憎恨的程度，民意的压倒性意见是如此之直接，已经不存在任何有价值的争议的余地，那么此时再去改变这一制度，已经为时晚矣，这已经不是改革而是革命了。死刑的存废不应等到这一时刻。因此，所谓的民意既是重要的，因为立法者或者政治精英不应该违背当下民众主流的价值观，否则容易引发民意的哗然，同时民意也并不绝对重要，因为立法者或者政治精英应该理解并且顺应何为历史发展的主流，而不是唯唯诺诺于所谓的民意，无论是废除还是保留死刑，都应该坚定不移地但又巧妙地选择时机，引导民意，作出正确的抉择。

保留死刑还是废除死刑，是一个能够作出大体判断的历史趋势，当然在此过程中如何具体地实现，仍然必须有一个精细的设计。政治家、立法者应当有勇气和智慧，在民意仍然处于争议不明、混沌不清的时刻，作出清晰的提前判断和预先设计，而不是为民意所倒逼。以死刑核准制度十年改革为例，其巨大意义，不仅仅体现在死刑制度本身。

 仅仅就死刑数量的减少而言， 最高人民法院的这一举措就可以被认为是现代司法史上人权保障的巨大进步，成为中国司法文明发展的里程碑之一。但是我们决不能单纯地将这一改革的意义局限于此。由于死刑核准制度改革所要处理的生死问题极其敏感复杂而重大，因此在无形之间逼迫我们或主动或被动地重塑我们的刑事司法理念，重构相关的具体刑事司法制度，重新合理认识刑罚在整个社会治理体系中的作用和地位。

死刑制度的司法改革产生巨大的涟漪效应，牵一发而动全身，其理念的革新进一步辐射、扩及刑事司法整体，带动其他刑事司法制度产生相应同步的变革。忽略死刑制度改革对于整体刑事司法所带来的震动，忽略死刑制度改革和刑事立法之间的互动，忽略这一制度对于司法文明的推动， 就会使我们无法在十年之后正确全面地认识这一改革的巨大成功。死刑核准制度改革缓慢而坚定地、不断地改变着公众的死刑观念乃至刑罚观念，从而形成更加文明的法治观，为司法不断迈向更加文明奠定了更好的民意基础。这就是一种民意的引导。

六、死刑与恐怖主义、

敌人刑法

韩大元

在中国学术界有两种观点，一种认为死刑制度是合宪的，另一种认为死刑制度是违宪的。主张死刑制度是合宪的重要理由之一是，谋杀他人的罪犯侵犯了他人的生命权，实际上也失去了自己的生命，杀人者实际上失去人性，不是人的存在体。我注意到，这几年刑法学界有的学者主张“敌人刑法”，认为对敌人是可以适用死刑的。但我认为，这种“敌人刑法”理论是缺乏宪法支撑的。按照这个理论推论，当一个人杀害另外一个人的时候，他就变成了动物，没有人性了，就可以把他拿野兽来看待了。

时延安

“敌人刑法”理论主要针对恐怖主义犯罪，它认为，对于恐怖主义犯罪，首先有一个假设，恐怖主义分子对整个社会价值秩序是不认可的，而且对整个社会秩序形成挑战，所以他就不是一个规范意义上的“公民”，而是敌人。那么，在这种情况下，对他可以适用死刑，包括在防卫的时候，可以进行提前防卫，而且限度上也更为宽松。总之，对于“敌人”，在法律程序上给予的保障要弱得多。而在公民实施犯罪的情况下，对公民进行逮捕，对其进行审判，包括适用刑法，都应给予公民的待遇。

韩大元

宪法和刑法在恐怖主义的惩罚方面，有一个价值立场的问题。大家知道，德国有一个非常著名的宪法案例，叫航空安全法案。案情很简单，“9·11”以后，西方国家加强航空监管，所以德国制定了一个法律，规定当恐怖分子劫持了民用航空器，可能会即刻侵犯不特定多数人生命的时候，法令可授权国防部长把飞机击落下来。即为了保护不特定多数人的生命，以国家的名义可以牺牲少数乘客包括恐怖主义分子的生命。德国宪法法院对这个法案进行了违宪审查。最后，宪法法院根据德国宪法第1条人的尊严不得侵犯的条款，宣布这个法案违宪。

宪法上“尊严”的含义是，人只能是主体不能是客体，国家不得为了实现某一个目的，把人的生命作为一个客体和工具，即使是为了保护不特定多数人，也不能无辜地牺牲少数乘客生命。这种行为违背了宪法，所以是违宪的。

假如飞机真的撞向了国会大厦、总统府，死了几千人怎么办？首先，宪法的基本立场就是，一个人的生命和不特定多数人的生命价值是一样的。在生命的保护上，不能以人数作为判断的标准。其次，既然尊严是宪法的核心价值，任何情况下，国家不能把人作为工具来对待、作为客体来对待。所以，这个判例被称为德国战后最经典的宪法判例之一。

时延安

从刑法理论分析，我也认同这个结论，但可能还要补充一下。就是说从违法性判断上，会将这种情形视为违法，但如果国防部长下达命令将飞机击落下来，他未必要承担刑事责任，但他肯定会被撤职或者承担其他法律责任。因为最后定罪，是否承担刑事责任，还要看其他要件，可能涉及免除罪责的紧急避险问题。也就是说，这种情形下虽然违法，但因为存在阻却罪责的事由而不构成犯罪。

德国刑法学者罗克辛（Claus Roxin)在他的《刑事政策和刑法体系》中谈到这个问题，他个人认为是一种紧急避险，而且是可以阻却违法的紧急避险。理由是，反正这些人确定要死，如果不阻止的话，可能会造成更大的 人员伤亡。

韩大元

不能简单地认为恐怖分子没有人性。应当认为，他作为人而应当受法律保护的基本权利应当予以保护，而他的行为是否构成犯罪要通过审判来认定，由法院作出裁决。我也不太同意杀了人的人就不是人的观点，这在宪法原则上很难接受。人就是人，具有主体性，死刑犯作为人的主体性是不能抹杀的，越是死刑犯，我们越要注意保护他（她）作为人应享有的权利，这也是法治国家的基本政治道德。其实，死刑犯的尸体也要受到保护并受到尊重。

时延安

“敌人刑法”理论认为，敌人不是 “公民”，而不是说不是人。

韩大元

是人，而不是公民，这在宪法上也很难成立。 在刑法上， 也不能说判死刑的人， 就是剥夺了他的公民身份、他的国籍。国籍是宪法赋予的，国籍法上没有说，判死刑了就剥夺公民资格？不可以吧。刑法上有些概念在宪法上经不起推敲。我认为死刑制度得不到宪法正当性支持，是违宪的制度。从正当性的角度来说，以国家名义对生命权的剥夺，在宪法逻辑上很难做出体系化的说明。如果把《人权公约》和刑法上的条文作扩大解释的话，它可能属于一种残忍的、不人道的、 有失于人的尊严的情况。

时延安

在“敌人刑法”理论被引进的时候，我基本也持完全否定的态度。这种理论确实容易造成侵犯人权的情况发生。不过，这一理论还是具有一定的研究价值，就是在对待恐怖主义上，刑法应该怎么做的问题。我个人理解，对待恐怖主义，要现实地看待。对于这种严重的犯罪，还是要充分考虑安全问题，当然不是说不再保障人权了，而是在制度设计上应有积极预防的考量，在刑罚执行等方面也应有特殊的制度设计。 当然，如果要全面废除死刑的话，恐怖犯罪和故意杀人罪一样，也没有继续保留死刑的理由。 

七、死刑与比例原则

韩大元

死刑合宪还是违宪，在宪法上强调比例原则的审查，这一点和刑法学者之间没有大的分歧。特别是韩国宪法法院在死刑的问题上，积极运用宪法解释的方法，同时采用比例原则。比例原则要求目的和采取的措施之间存在内在逻辑。这个逻辑体现在宪法中，维护公民的权利、生命安全，维护社会秩序是目的，但是，维护这个目的，是不是一定要采取剥夺他人的生命这样充满争议的刑罚，两者之间有没有合比例性，这是宪法上要讨论的问题。

时延安

《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则就是比例原则在刑法中的运用。不过，比例原则的运用，我认为，需要一个基本的尺度。根据比例原则论证废除死刑，对此我持保留意见。因为，根据比例原则可以废除一些犯罪的死刑，比如非暴力犯罪的死刑，包括毒品犯罪的死刑，但对故意杀人罪来讲，恐怕很难用比例原则论证废除它的理由。

韩大元

关于终身监禁或者长期监禁的方式，是不是可以达到和死刑一样的目的。人们似乎认为终身监禁比死刑好，但是从宪法尊严理论来分析，其实更复杂。我不赞同对终身监禁的解释，说什么终身监禁是死刑立即执行和无期徒刑之间过渡的刑罚？在刑法制度中加入这样一个新类型的刑罚措施，即使需要做这种调整，也应由全国人大来做，不应该由全国人大常委会来做。

在死刑的刑法规范、宪法规范之间寻求合理的价值联系。从宪法角度提出一个问题，死刑立法，包括罪名的减少，是立法者行使立法权的结果，而立法权包括了国家的刑罚权。而国家的刑罚权作为公权力要受到宪法的约束，这个意义上，也不能滥用。设定罪名的时候要充分考虑宪法的元素。同时，国家刑罚权的行使要接受宪法的检验。有合法性并不意味着有合宪性。所以，在合法性的层面， 特别是在死刑条文的适用上， 法官如果遇到了刑法规范和宪法冲突的时候，要进行宪法判断。这是必要的。

时延安

从比例原则来论证非暴力犯罪死刑的不正当性是适当的。正如我前面讲的，从《刑法》第48条有关死刑适用前提（即罪行极其严重） 的规定，可以论证非暴力犯罪死刑并不符合这一标准，进而应当认为非暴力犯罪死刑是不合宪的。至于能否采用公法上的比例原则来分析其他类型犯罪死刑的正当性问题，值得我们思考。

八、死刑被滥用了吗

韩大元

宪法的立场是既保护多数人，但更重要的是保护少数人， 特别是反对者的言论和人身自由，因为死刑完全可能被当作政治斗争的一种方式。另外，宪法之所以强烈地关注死刑，正是因为保留了死刑，才会有因冤假错案而导致的错杀， 而我们经常说冤假错案是不可能被绝对防止的。

时延安

需要辩解一下，不是刑法理论出了问题，而是刑事司法出了问题。冤案的发生，主要是司法机关工作人员在事实认定中出现了极大偏差，没有按照刑事程序法尤其是证据法规则进行判断。刑法规范的正确适用，以事实准确认定为前提；如果事实认定出了问题，刑法适用肯定会跟着错。

韩大元

但是，如果没有那么多死刑罪名，刑事诉讼程序上不可能导致这样的冤案错案。

时延安

“命案必破”实际上违背了基本的认识规律，它作为一个提法还可以，但如果作为一个指标，作为考核官员的一种方式，肯定会造成很多问题。

韩大元

有些研究刑诉的教授说，冤假错案的出现，是因为《宪法》第135条规定了配合原则。宪法说要配合，所以他们缩短时间配合。但这种说法违背宪法常识，宪法的核心是后面两个字：制约。在呼格吉勒图案里，体现了制约吗？刑诉的观点必须改变，要回到《宪法》第135条相互制约的宪法原则上。制约是什么呢？对公安的侦查，检察机关要怀疑它；对检察机关的起诉，法院要怀疑它，真正形成侦查权、起诉权、审判权之间的相互制约，这样才能保证人民基本的生命、安全和人身的自由。

林维

在死刑是否被滥用这个问题上，我与二位的观点有所不同。通过晚近的刑事立法，刑法典中的死刑罪名已经从68个降为46个，所废除死刑的罪名几乎都是实践中死刑适用数量极少或者多年来鲜有适用死刑的罪名。除去危害国家安全罪和危害国防利益罪中的19个死刑罪名，剩余的27个罪名中，死刑适用数量的主体压倒性地集中于其中8个罪名。

就此而言，无论是从立法还是从司法的角度， 在其整体意义上， 我们并不存在滥用死刑的问题。严格控制、限制适用死刑是一个基本的共识，立法者、司法者没有天真地以为多适用死刑就能够更好地治理国家，实现社会公正。因此，与其说死刑存在滥用问题不如说我们更应该关注死刑的具体适用问题， 例如毒品犯罪的死刑控制就是一个迫在眉睫的问题。

九、死刑的未来

韩大元

从宪法的角度来看，我们需要不断创造条件推动废除死刑，要公开死刑信息，并通过立法慢慢减少死刑、不执行死刑，逐步寻求社会共识之后，最后废除死刑。这是一步一步来的，所以我们不能着急， 但不能等的时间太长。 在我国，2011年开始减少死刑罪名，取消了 13个，《刑法修正案（九）》取消了 9个，这是积极的进展。

我的基本结论是：第一，需要从人类文明的角度来看待死刑；第二，无论是保留、减少、废除死刑，要尊重生命；第三，尽可能减少刑法上死刑的条款；第四，保障死刑犯的基本权利；第五，充分关注死刑制度运行中的宪法问题，比如死刑犯要不要特赦；规定终身监禁的《刑法修正案（九）》的合法性如何解释；毒品犯罪的死刑是否率先废除等。

时延安

我也主张废除死刑。我比较倾向于一步一步走，能更多凝聚共识，最后废除故意杀人罪的死刑。从宪法上看，死刑确实缺乏正当性，而且从宪法进行分析，也能够更好地认识人权。当然，从宪法上思考，除了人权条款之外，还可以结合基本政治制度条款进行分析。作为一名刑法研究者，我始终认为，刑法学研究应当与宪法精神和原理保持一'致。

林维

我对死刑的废除始终保持一种乐观的态度，虽然这可能是一个漫长的过程。刑罚体系的变革应当是一个渐进缓慢的过程，不应当不计后果做激进的考虑，而死刑的废除将是一个革命性的行动。其存留与否，不应当做过于单一的考虑，而应当全面判断，审慎决定。尤其必须考虑到对于特定犯罪，公众的舆论仍然存在特殊预防和一般威慑的期待，因此在目前阶段，严格限制、逐步减少、直至废除死刑的路径仍然是一个稳妥的选择。在这一不断限制死刑适用的过程中，立法仍然有减少死刑罪名的余地，不过最高人民法院可能要担负起更为重要的作用。