香港基本法研究的新立场 丨 中法评 · 香港回归20周年特稿
王理万
中国政法大学人权研究院教师，法学博士
香港基本法研究出现了明显的实用主义和国家主义倾向。
实用主义的基本法研究提高了基本法学的务实性和操作性，使得基本法研究嵌入中央对港政策的形成与诠释的权力脉络之中；国家主义的基本法研究契合了政治现实的发展趋势，为政治言说提供了一套新的理论框架，将国家视野和国家利益带到学术研究之中。
然而这两种基本法研究立场在理论和现实中也面临一系列悖论和诘难，由此需要在香港政治转型的背景下，接续实用主义和国家主义的基本法研究的积极价值，建构立宪主义的基本法研究。
立宪主义的基本法研究通过发现香港的新价值，重述基本法的宪制和政治内涵，引导香港的政治和社会变革，兼容中央政府意志和香港社会的主流民意，体现审慎渐进的原则，促成宪法在特区的适用，并最终导向香港居民的基本权利和个人尊严得到完善保障。
目次
一、实用主义的基本法研究
二、国家主义的基本法研究
三、立宪主义的基本法研究
本文原题为
《香港基本法研究的知识生产与价值反思》
为阅读方便，略去脚注
限于篇幅，推送文章第三部分
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立宪主义的基本法研究
实用主义和国家主义的基本法研究，对于基本法学的建构和香港问题的妥善处理起到了积极作用。实用主义的基本法研究提高了基本法学的务实性和操作性，使得研究和实践紧密结合，由此基本法学成为一门实践性的学科。而国家主义的基本法研究，则使得基本法研究契合了政治现实的发展趋势，为政治言说提供了一套新的理论框架，将国家视野和国家利益带回到学术研究之中。
事实上，这两种立场在香港政改争议的背景之下，有渐趋合流的趋势。实用主义的基本法研究在“形而下”的方向深耕细作，为具体问题的解决提供思路和方案；而国家主义的立场则着意构建一套“形而上”的意识形态架构，填补了左翼光谱和民族主义缺失后的治港理念，从而为中央权力在香港的落实提供了一套精致的论理。二者共同坚持的是“中央政府的本位”，即从中央政府的立场观察香港问题，并为中央政府解决香港问题提供多元化的视角。
但如上文所述，这两种研究立场均面临一系列理论和现实的诘难，需要我们慎重待之。尤其是在香港回归20年之际，“2047问题”成为横亘在国人面前必须面对的问题，此时建构新的基本法研究范式就更具紧迫性。基本法研究的新范式意味着在香港即将面临的政治转型的背景下，重述基本法的宪制和政治内涵，稳定香港的政情和民意，引导香港的政治和社会变革，兼容中央政府意志和香港社会的主流民意，体现审慎渐进的原则，并最终导向维护香港居民的基本权利和个人尊严得到完善保障的目的。
基本法研究的新范式，并不是对实用主义和国家主义的基本法研究的否定，而是接续二者的积极价值，既能延续实用主义的现实问题意识，又能兼顾国家主义下的“中央政府本位”，同时还需要持续推动香港的政治改革与保障香港居民政治经济权利的落实。
事实上，基于实用主义的立场，香港则需要“继续对国家有益”，才能保持其特殊地位；而基于国家主义的立场，香港则需要“继续强化国家认同”，才能实现人心意义上的回归。两方面均要求重新阐释香港的价值。
换言之，基于实用主义的研究立场与政治态度，香港只有继续对国家有益，才能延续“一国两制”宪制结构下的区隔性治理；基于国家主义的倾向，香港利益只有嵌入国家利益格局之中，才能继续获得中央政府和内地民众对于“一国两制”的政治支持。但是这两种思路都忽视了作为主体的“香港居民”的声音、利益和政治判断，因而这些研究倾向往往导致“没有香港居民权利的基本法研究”。
据此，我们主张的基本法研究新范式应当包容以下视角：
（1）通过实用主义的视角，阐释香港（对于国家的）新价值；
（2）通过国家主义的视角，将中央政府作为一个变量纳入香港政治发展的研究之中；
（3）将基本法研究的最终落脚点确定为保障香港居民的基本权利方面，这个目标应当兼容实用主义和国家主义的基本法研究立场，本文将之称为“立宪主义的基本法研究。
(一)阐释香港的新价值
2014年8月，内地独立研究团队“智谷趋势”发布研究报告指出，预计到2017年广州、深圳、天津等城市经济总量将超过香港，并且随着内地金融改革和人民币国际化进程，香港的金融中心地位可能会进一步弱化。这篇研究报告在互联网和社交媒体中被广泛传播，并被国际研究机构所关注，似乎成为中央对港政策转变的风向标。
事实上，近些年来关于香港在国家和地区经济中被“边缘化”的预警，不仅在内地广泛传播，也是香港居民的隐忧。香港正在承受经济结构升级与建立跨境生产系统的难题，面临市场波动和物价通货膨胀的困难。与此同时，广州、深圳等内地城市经济却持续向好。
那么，香港在珠三角的前景在何方呢？香港未来是将逐步被“边缘化”，还是将融入珠三角经济呢？自香港回归以来，促进香港与内地的区际融合是中央政府的一贯政策，其目标在于通过经济手段促进政治认同。
早在香港回归之初的1998年，在中央政府的直接推动下成立了粵港合作联席会议（Hong Kong/Guangdong Cooperation Joint Conference)，并下设若干专责小组，负责推动香港和广东之间在贸易、运输、海关等全方位的合作。
而在2004年由中央政府直接实施的CEPA(Main land and Hong Kong Closer Economic Partnership Arrangement)，重要的目标就是通过经济一体化政策协助香港摆脱SARS以来的经济低迷，进一步促进香港与内地的经贸合作。特别是随着内地经济的发展，中央政府开始强调特区在国家发展中的地位。
2006年中国政府首次将香港和澳门纳入国家的“十一五”规划之中，强调保持香港国际金融、贸易、航运等中心的地位。
值得注意的是，与回归初期双方合作中强调香港向内地的技术输出和产业转移不同，后期的合作更多强调由香港共享内地改革发展的红利。“由于民主反对派（democratic opposition)的弱点，以及香港市民普遍存在的实用主义、中庸与克制，事实上很多港人欢迎与内地增强联系带来的经济利益”。
因此，香港对于中央政府的经济意义，虽然随着中国内地的发展会有所下降，但是在可预见的时期内仍不会发生实质改变。诚如学者所指出的，“中国近数十年虽然突飞猛进，但与西方仍然有很大差距，而且领导人对此不乏清醒和真切认识，甚至愿意在国际场合公开坦白承认，因此在今后对香港作为特别行政区的重视应当不会动摇”。
事实上，在2014年9月中国国家主席习近平接待香港工商界访问团时，就提出了“三个坚定不移”的观点，即中央政府将坚定不移贯彻“一国两制”方针和基本法，坚定不移支持香港依法推进民主发展，坚定不移维护香港长期繁荣稳定一这至少表明中央政府的治港政策在短期内不会出现重大调整。
相关研究指出，中央政府通过CEPA进行的经济规划，并未引发新疆式的民族冲突，其中很重要的原因是香港人口的多数是单一民族，超过90%的人口是说粵语的汉族人，因此对于那些并未从CEPA中迅速获益或者因社会资源重新配置而利益受损的港人来说，他们并未承受因种族认同而带来的高昂“适应成本”（adaptation cost)。因而经济融合的基础在于“政治融合”，并且以经济融合促进国家认同的思路也被证明缺乏实效，促使中央政府也在逐步调整思路。
2014年2月，中央政府向特区政府通报决定取消原定该年9月在港举行的亚太经合组织（APEC)财政部长会议，而改在北京举行这被解读为中央政府对于“占中运动”的顾虑。从另外一个角度来说，这也表明中央政府不再试图通过经济行为来促进陆港之间的政治共识，转而可能采取更为政治性的措施去解决认同问题。
值得注意的是，在2015年的中央政府工作报告中一改以往“全面准确落实基本法”的说法，首次提出“严格依照宪法和基本法办事”。按照中央政府的官方解释，之所以将宪法首次明确作为特区运作的依据，“是希望香港社会了解特区与国家的关系，以及香港在宪政体制的地位”。
因而从经济到政治，中央政府试图通过强调宪法在特区的适用，从而在“一国两制”的语境中解决香港市民的国家认同问题。学者对此指出，“中央提出的保持差异是在一国的前提下以最大的诚意包容与自己的不同意识形态差异、生活方式差异和制度差异，而这些差异并不能被部分港人作为拒绝认知、认同国家和民族的理由”。
在经济价值之外，香港对于中国的政治意义应该进一步得到重视，即中央政府可以逐步学会与一个高度自治的地方政府的相处之道。事实上，即使在内地政治中，伴随地方经济的发展，地方政府的自治性越发增强，然而这被规范在中国宪法确定的“中央与地方两个积极性”的抽象框架下，任何诉诸地方利益的举动往往被斥为“缺乏整体观念”的地方本位主义，并且通过中央政府掌握的人事权撤换那些地方领导。
然而这种非常粗疏的调控方式，使得中央与地方关系充满了不确定性，因而建构制度化和法治化的中央与地方关系是中央政府确定的既定目标。在2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中，将“中央政府和地方政府之间、政府各部门之间的职能和权限比较明确”作为建成法治政府的标准。
在内地法治建设的过程中，中央与特区的关系将是其重要的经验来源。诚如学者所指出的，“香港恰恰可以看作是我们学习和掌握现代国家治理技术的试验田，就像过去三十年来，香港一直是我们学习和掌握市场经济规律和经济管理经验的试验田”。因而，香港的社会治理经验对于内地的价值也具有重要的参考意义。
因而，就经济与政治两方面的意义而言，香港对国家仍具有很高的价值，这决定了中央政府的治港政策仍会持续以“怀柔”为主，遵循基本法的规定，落实中央权力在香港的实现。
更何况，香港作为“一国两制”实施的样板，对于台湾地区问题的解决有着不可替代的示范意义。仅就这点而言，在解决台湾地区问题之前，中央政府关于“一国两制”的政策不会发生重大改变。
然而，在中央对港政策不会发生重大变化的前提下，“后占中”时期中央对港事务的决策会更加审慎。这对中央与特区关系将产生重要影响：一方面，香港事务在国家政治决策中的位置更加重要，这意味着中央政府的治港方案更具权威性和稳定性；另一方面，香港持不同意见派惯用的通过街头运动迫使中央政府收回既定决策的模式将趋于低效，甚至将被视为对国家权威的直接挑战。
(二)立宪主义的基本法学
如果将基本法作为宪法学的分支学科，那么也需要说明如何在基本法研究中体现与兼容立宪主义(constitutionalism)的原则和思路。虽然目前并没有立宪主义的确定概念，学者一般将其界定为通过特定的、分散化的以及以同意为基础的(consent-based)的法律秩序，以达成限制宪定权力(constituted power）活动的过程，其中法律规范权力的运作和依据实质规范（substantive norms)进行治理，包括了法治、权力分立和民主正当性（democratic legitimacy)等标准。
也有学者将立宪主义的目标概括为保障个体尊严和人权、限制政治权力的滥用、政权的和平转移。为了达成这些目标，立宪主义采取了“法制上的设计”与“政制上的设计”两种方法，两种方法同时使用，“法制上的设计乃根据法治和司法独立原则，政制上的设计则根据权力分立和权力互相制衡原则，这些法制和政制设计的基本原则，便构成立宪主义的基本元素”。
基本法研究作为宪法学的分支学科，也作为研究国家制度和国家结构的“国家法学”，也应将立宪主义的原则与理念贯彻其中；其既可以弥补实用主义基本法学所疏忽的理论建构，也可以反思和抵消国家主义思潮的单边色彩，从而构建符合现代政治价值的基本法学。
事实上，只有将基本法研究置于立宪主义的精神涵摄之下，才可能赋予基本法以生生不息的理论源头一近年来基本法研究尝试将宪法理论引入其中，为其增加了一抹理论亮色。
比如，将“防御性民主理论”(defensive democracy)用来讨论香港的政党制度、借鉴“宪法爱国主义”的原理提出了“基本法爱国主义”98。但如果仅是将宪法学研究的既有成果引入基本法研究，而不是在基本法研究方式上有所转变，这将难以从根本上促成基本法研究的持续繁荣。
按照立宪主义的一般原理，并结合“一国两制”的宪制结构和基本法的立法目的，立宪主义的基本法研究至少应当具有以下要点：
第一，基本法作为中国重要的宪法性法律，其宪制功能不仅在于规定香港的内外权力结构，同样重要的是以基本法律的形式确定了权利清单。尽管在基本法生效前，1991年香港立法局制定的《香港人权法案条例》已经将《公民权利和政治权利国际公约》中订明的有关权利纳入香港本地法律。但是作为香港本地立法，《香港人权法案条例》的约束对象只是限于政府及各公共主管当局，以及代表政府及公共主管当局行事的人，其法律位阶与效力范围显然不及基本法。
但是，基本法对权力结构（中央和特区的关系、特区内部的权力分工）的规定颇为详尽，而在基本权利的条文书写时则采取原则性立法的方式。基本法的规定更加清晰展示了中央政府与特区的框架关系，并且与政府机构（apparatus of government)联系密切，这些政府机构条款更加具体（concrete)。
然而对于基本法中权利清单的起草，则达成了“对香港居民的基本权利和义务作出原则的明确规定，但不宜规定得过细”的共识。这既反映了当时立法技术上的倾斜，也为基本权利的成长提供了制度空间。因而立宪主义的基本法研究，应该契合回归以来的基本权利的成长趋势，将保障香港居民的基本权利作为基本法研究的重心所在。
第二，基本法在香港设定了权力分立的结构，即使面临“行政主导”与“三权分立”的争论，但不应存在疑问的是：基本法所设立的任何政府分支都是有限权力，特区政府在本质上是一个“有限政府”。
香港的有限政府原则主要是在两种语境中使用：
一是针对政府与市场的关系，强调政府不可对市场过度干预，保持政府与市场关系的合理限度，对于自由放任和有限政府（laissez-faireand limited government)的倚重是香港发展的重要经验；
二是关于政府与公民的关系，其强调政府的权力是有限的，权力须受监督制约，当政府滥用权力时要有机制及时发现并予以纠正。
尽管在香港有限政府更多是执政理念（ruling ideology)的政治惯性的结果，并非宪政或制度法令的创造物，但是其存在的时间足够长，以至于使公众对其有充分期待。
因而，立宪主义的基本法研究应当强调延续“有限政府”的政治传统，即使是普选产生的行政首长和代议机关同样受制于有限政府的约束。当然在普选的语境下，难免会触及“有限政府”与“有效政府”的关系，论述何种政府体制有利于实现更好的管治，因而应该尽力实现二者的平衡。
第三，政治宽容应当成为基本法和香港政治发展的应有之义。现代政治发展史表明，对于宗教异端和政治反对派的宽容，是宪政得以形成的重要前提。5对于香港而言，最重要的是给予“泛民主派”以有限的政治宽容，使其在基本法的宪制秩序下有一席之地，以此避免“泛民主派”的极端化。
比较研究的经验也表明，在异质区域内必然存在对抗中央政府的“反对派”，一方面应该通过宪法遏制“反对派”的不良政治图谋；另一方面也可以通过宪制安排，以制度化的方式容纳反对派诉求，形成由中央政府主导的跨党派/跨族群的政府——就此而言，北爱尔兰的“大联合政府”（grandcoalition)颇具借鉴意义。
当然，政治反对派也应斩断其与分离主义、极端主义的暧昧关系，从而在基本法的框架下成为制约执政精英的有效力量，并由此成为香港政治体制内的忠诚反对派（loyal opposition)。在基本法研究中，也应抱持政治宽容的态度，将反对派的理念和行动限制在基本法确立的宪制框架内，避免出现基本政治价值的分裂和极端化。
第四，地方自治和“央地均权”是实现立宪主义的重要条件，而香港特区恰恰为落实立宪主义提供了契机。因而，保证香港“高度自治”不仅是履行中央政府的政治承诺，而且是为地方自治在中国的试验开辟一条新路。从理论上，“通过中央与地方合理分权合作，不仅使中央尊重地方，使国家政策符合并满足地方要求，更可以消解过于膨胀的中央集权，减轻中央政府过于沉重的负担”。
在基本法研究中，应当强调中央和地方权力的均衡和互动，偏重于任何一方则有可能造成宪制结构的失衡：中央政府本位的国家主义往往倾向于强调中央的宪制决定权，而地方本位的本土主义则试图把地方权力置于首要地位。
在“央地均权”的语境下，香港基本法的正当性不仅来源于中央政府的授权，而且也来源于香港居民的同意与认同；香港居民在享受“全国性公共产品和服务”（国防与外交）的同时，也应该对中央政府怀有忠诚与信任。
正如学者所指出的，分权是必要并且有益的，但是其无法解决全国性公共产品的供给，难以克服跨地区外部公共效应，无法得到提供公共服务和公平的规模效应，以及几乎完全不可能解决宏观稳定问题等。
这种对于地方分权和自治的局限性认识，正如邓小平在基本法起草时所说的“香港有时候会不会出现非北京出头就不能解决的问题呢？”。据此，立宪主义的基本法研究应当注意维持中央权力与“特区高度自治”之间的平衡，并且致力于探索中央与地方权力纠纷的制度化解决机制。
第五，法治也是立宪主义得以实现与延续的重要保障。学者经常将民主、法治和人权并列作为宪政（立宪主义）的三要素，其中民主构成宪政的基础（foundation)，法治是宪政的关键要求(critical requirement)，而人权则作为宪政的保障目标（guaranteed goal)。
特别是香港有着长期的普通法传统，法治是香港居民珍视的行为准则，“普通法是一种尊重惯例的法治道路，尊敬惯例的意思是捍卫每个人的合理预期，一个人的合理预期就是这个人的权利”。
在香港的政制改革与发展进程中，必须依照法治的道路进行，但是法治保守性与政治改革难免会发生冲突——法治的内涵是开放和多元的，不能以维持法治为名而扼杀政制发展的契机，或者说人民的政治改革诉求相对于既有的法治秩序而言具有优越性。
正如学者所指出的，“政府通过权宜（expediency)和危机，并且把公共行动予以污名化（shaming)，以此延续了自由和法治的宪制体系（constitutional system)，但是却无法提供民主”。因而，在基本法研究之中，需要兼顾法治的稳定性和改革的开放性，利用法治缓冲激进的改革冲动，同时需要通过民主化改革使得法治更加具有正当性基础。
(三)宪法在特区的适用
立宪主义的基本法学并不排斥实用主义的策略性研究，也不反对国家主义的中央政府本位，而是关注保障香港居民的权利，构建权力受限的政府，对待政治反对派的政治宽容，均衡中央与特区权力，平衡法治与政制发展的关系。从规范视角而言，立宪主义的基本法研究既应注重宪法在特别行政区的实施问题，也应将宪法的理念和精神融入基本法研究之中。
就两地政治发展和互动来说，实现人心回归并构筑“陆港命运共同体”的过程，就是将宪法也作为香港的终极规范依据，并且使基本法也可以得到内地居民的理解与尊重。虽然目前对宪法在特区的适用方式仍存在争议，但毫无疑问的是，宪法应当而且必须在其主权范围内具有完整的规范效力。事实上，将一部社会主义的宪法适用于特区，仍难免面临逻辑与实施中的难题，并且在技术上也难以拆解宪法中的“一国条款”与“社会主义条款”。
因而宪法在特区的具体适用方式，有两种现实且有效的路径：其一是由全国人大常委会与香港法院对基本法进行的合宪性解释；其二是由全国人大常委会对特区法律进行的违宪审查——这些制度性的宪法适用方式，既化解了关于宪法整体或部分适用的逻辑悖论，又能使得宪法的精神和原则浸润到基本法之中，从而以宪法适用为契机促进香港居民国家认同的建构，也提升中央政府对于香港政制发展的信任和信心。
在全国人大常委会与特区法院在解释基本法时，特别是面临多个解释方案时，解释机关应当采用最符合宪法的解释方案。诚如学者对此指出的，宪制改革是否合乎基本法，涉及如何解释基本法的问题，而对任何法律的解释都必须是一种“合宪性解释”。
当然，并非所有解释基本法的场合都有必要寻求合宪性解释，而是通过经典的解释方法（文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等）得到不同的解释方案，并且在多种解释可能中，其中至少有一个解释合宪，至少有一个解释违宪，此时应当选择符合宪法的解释。
虽然《基本法》第11条规定，“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据”，但是这并未排除对基本法进行合宪性解释。
具体而言，在对基本法的以下章节与规范进行解释时，有较大的合宪性解释空间：
（1）在对基本法序言和总则进行解释时，其中大量条款涉及中央政府的对港政策，在出现多种解释方案时，应当选择符合宪法的解释，特别是应该使解释符合宪法序言中“统一的多民族国家”的规定以及《宪法》第31条对于“特区制度”的确认；
（2）在对中央与特别行政区关系章节以及基本法的解释和修改章节的解释中，由于其涉及全国人大及其常委会、中央人民政府以及驻港部队、外交部、中央各部门、各省、自治区和直辖市等概念，这些国家机构和行政区域的职权和宪制地位均需要由宪法予以确认；
（3）对于香港居民的义务的解释，显然无法回避宪法所规定的中国公民的义务，“国家可以免除特区居民纳税和服兵役的宪法义务，但是热爱祖国、维护国家安全和统一的宪法义务是不能免除的，无论特区政府或者特区的中国公民，都必须维护国家的安全和统一”；
（4）在解释基本法的政治体制和经济政策时，如涉及中央政府的职责，这时也将涉及宪法条文的理解和适用问题。归根结底，基本法是依据中国宪法制定的（而不仅是依据《宪法》第31条和第62条），体现了中国宪法关于“一国”的规定—因而对于基本法的合宪性解释，主要是使解释方案符合宪法中的“一国”原则和规范。
此外，立宪主义的基本法研究也强调通过违宪审查的方式，使香港本地立法受到宪法原则和规范的限制。
《基本法》第17条规定，“香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案”，并且常委会有权将不符合基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系条款的法律发回特区。
在现实中，备案审查权与发回权处于虚置状态，出现了“备而不审”的情况，因而落实备案审查权的过程中，很重要的就是将宪法作为审查标准，特别是要审查香港本地立法是否符合宪法中“一国”原则。
由此，全国人大常委会在今后对香港立法的备案和审查中，应当重视对其进行合宪性审查；如果香港立法违背或侵犯了宪法中有关国家机构的法定职权、背离了宪法中的“一国原则”，则应当按照基本法的规定将相关立法退回。当然，也有学者将此处的违宪审查倾向作狭义理解，即此处的“宪”是指特区基本法中有关中央管理的事务及中央和特别行政区关系的条款。
然而香港法律“违宪”的情形显然并不限于违反中央管理事务与中央一特区关系条款，也有可能触犯宪法中的国家形式、国家机构、基本义务等体现“一国”原则的规范。因而将香港法律的备案审查程序落实，以宪法和基本法共同作为审查依据，是保障香港法律的合宪性，并以法律为基础促成中央和特区权力的均衡化和合宪性的重要方式。
中国法律评论