季卫东：重新定位执行权 丨 中法评
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季卫东
上海交通大学凯原法学院院长，教授
司法体制改革的决策者们应该根据强制执行法的内容，并结合"超职权主义”与"超当事人主义"纠结状态来重新思考“审执分离”改革的方式，否则很难对执行权进行更精准的定位。总之，要彻底解决"执行难”问题，绝不是简单地把执行权从法院那里剥离出来转交给司法行政机关就可以万事大吉的，因为魔鬼就藏在配套性制度设计的细节里。
目次
一、从“执行难”到“执行乱”的长期怪象
二、执行的症结在“超职权主义”与“超当事人主义”的纠结
三、依职权移送执行、任意履行以及事后异议的多样化
四、执行机关的多重结构与广泛存在的实质性判断
五、执行权的改组或转隶及其配套制度条件
本文原文字数计7331字
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从“执行难”到
“执行乱”的长期怪象
从20世纪80年代中期起，中国民商事案件的判决难以执行的问题就渐次显露出来了。所谓“执行难”，主要表现在两个方面：执行内容缺乏实效性，执行活动缺乏高效性。
根据不完全统计，1985—1987年期间经济诉讼的判决执行率只有20%—30%，有些地方甚至发生了胜诉者当街拍卖判决书的尴尬事。至少到1987年，连环性债务不履行问题和地方法院管辖权之争已经变得非常尖锐，导致判决迟迟无法执行，在异地委托执行的场合相关问题尤其严重。
鉴于司法共助机制被扭曲的现实，最高人民法院在1988年年初发布了关于外地法院委托事项的通知，首次正式使用“地方保护主义”的表述来指责在判决跨境执行之际出现的庇护当地债务人的不正行为。
当年夏天召开的全国法院工作会议上，经济审判的“地方保护主义”“部门保护主义”与“执行难”的关系成为讨论的焦点，有关主管部门对执行工作中的这些流弊开始采取加强监督和严格追究责任的对策。
在最高人民法院的督促下，有些法院指定执行责任人、限定执行期限，对“三角债”和“连环债”进行了集中处理；
也有些法院纷纷在工商行政管理局、税务局、城市建设局等设立执行办公室，争取有关部门的支持和协助，并提出了促进“执行和解”的方针；
还有些法院大力构筑“执行网络”，甚至在每个单位、每个村庄都任命一位“执行联络员”，以便及时传达司法文书和获取债务人的财产信息；
1991年春，浙江省高级人民法院还向12个省市派出了执行特派员小分队，并且推广了执行工作协调会议制度，以扭转在司法共助中的种种不利局面；真可谓“八仙过海各显神通”。
到1995年，全国很多地方“病急乱投医”，甚至出现了“抓人促执”的野蛮做法，导致主要矛盾从“执行难”转向“执行乱”——违法执行，最高人民法院不得不匆忙发布“三个严禁”的通知予以阻止。
鉴于形势不利，1999年年初，中国共产党中央委员会专门就法院判决的执行问题颁布了11号文件（以下简称11号文件），试图刹住“地方保护主义”和“部门保护主义”这两种不良倾向。最高人民法院时任院长肖扬把11号文件称为司法“尚方宝剑”，借助这个契机推行了所谓“1999执行年”运动。
然而，上述这些举措似乎并没有真正收到预期效果。在部分地区，“执行难”“执行乱”“执行偏”（对判决内容的选择性执行以及执行不廉、不公）的歪风甚至还越刮越盛——后来最高人民法院有两位副院长先后因渎职受到刑事制裁，令人瞠目结舌的是他们受贿的事实都主要发生在判决执行环节，这就足以说明问题的严重性。
执行的症结在“超职权主义”与“超当事人主义”的纠结
那么，造成法院判决执行怪象的根源究竟在哪里？怎样才能切实解决这个问题？我早在2004年出版的日文专著《中国式审判的构图》中指出，症结是中国的制度设计存在“超当事人主义”与“超职权主义”的纠结，在实践中导致极端追求合意与极端诉诸强制的短路连结以及一连串的悖论，很容易形成某种无媒介的混沌状态或者灰色的利益链条。
显而易见，中国传统法律秩序的一个基本特征是司法决定缺乏“既判力”的观念。自古以来，通过“必要覆审制”（重大案件无须上诉就必须提交上级机关全面重审）、“京控”（越级到中央司法机关鸣冤控告）、“服辩状”（不获取犯罪嫌疑人认罪认罚的画押文书就无法结案）、“申诉”“告御状”等制度安排，当事人在事后对审判提出异议或者无效主张的机会变得非常大。
当代中国的司法政策重视当事人的承认、群众满意度以及社会舆论，创造了判决后的“回访”“审判监督”“信访”“基于申诉和抗诉的再审”等制度形式，使得传统法律特征不仅得到维持，而且还得到进一步强化，因而总是无法做到及时“案结事了”。
从20世纪50年代中期担任最高人民法院院长的董必武关于“法院判决不应受当事人威胁的影响(1956年7月9日）”的文章，就可以清楚地看到基层社会的当事人公然妨碍民事判决执行的各种行为，以及强调司法的群众满意度、全体一致同意之类的思想偏向。这正是我所说的“超当事人主义”的典型表现。
司法的本质属性决定了判决实际上不可能让所有人满意。试图把全体一致同意作为审判制度的制度设计目标更是一种司法浪漫主义的幻想。当现实与理念发生冲突时，为了有效应对难局，“超当事人主义”又很容易在一瞬间转变成“超职权主义”，出现从一个极端滑到另一个极端的事态。
中共中央1999年11号文件在给法院一把加强执行力的“尚方宝剑”的同时，其实也无意间助长了“超职权主义”倾向。
2001年，最高人民法院副院长曾经对民商事执行中的“超职权主义”偏颇进行了深刻的分析。他认为必须对强制执行权加以制约，而不能无限制地使用之；但法院在执行过程中各种活动的职权主义色彩太浓厚了，对权力的行使缺乏程序限制。
正因为存在这样的“超职权主义”制度条件，具体实务很容易导致违法执行的乱象和不公，主要表现为执行主体不作为、不按法定程序执行、通过“假破产、真逃债”的操作妨碍执行、进行选择性执行、任意收取执行费用、泄露执行工作的机密、向申请执行者或者被执行者索取贿赂，等等。
“超当事人主义”与“超职权主义”的纠结构成“执行难”症结这样的判断是否仅仅是一介学者的迂阔之论？
回答之前还是让我们来考察一下中国法律制度安排的现实情况。关于中国传统社会秩序中国家权力和律令的实效性，马克斯·韦伯曾经提示过两条重要命题：
第一，家产制式支配具有统治者对个别从属者的专制与对全体从属者的无力这两种现象并存”的特征；
第二，国家权力无法渗透到地方基层社会之中，不同宗族的规约往往具有超越律令，有时甚至对抗律令的效力。
由此可以推论，中国的政治和法律制度的现代化在相当程度上就可以理解为国家权力的增强、向基层渗透以及从上至下对共同体关系进行解构和重组，以创造出对全体从属者有力量的统治者并把各种次级秩序纳入统一的、普遍的法治体系之中。可以说，这就是20世纪中国社会革命的本质。
与制度变迁的上述基本趋势相联系，在审判的场域中，出现了强调组织性和纪律性以及决断、强制的“超职权主义”司法范式。其结果是，从法制现代化的角度强调审判的正式化、专业化以及高效化，往往会助长“超职权主义”倾向，法官俨然成为强制命令的化身，引起社会的反弹。
但在中国式的语境中，“超职权主义”的正当性根据还是不得不到当事人的同意、承认中去寻求。尤其是在公正程序、论证伦理比较薄弱的状况下，为了抑制裁量权的滥用、加强判决的正当性不得不以更加极端的形式强调两造和解以及第三方调解等非正式解决纠纷，最后导致某种非对抗性的、极端的当事人主义卷土重来，甚至变得越来越强盛。
在这里，我们可以发现“超职权主义”与“超当事人主义”交替出现、互相糅合且不断循环的怪圈。在民商事案件的判决执行制度中，我们同样可以发现这种奇特的现象。
依职权移送执行、任意履行
以及事后异议的多样化
不言而喻，中国民事执行制度的设计理念是“超职权主义”的。
例如，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第236条第1款的规定，关于执行程序的启动不仅是基于债权人的申请，还可以甚至主要是基于审判庭或审判员根据职权把判决生效后的案件直接移送到执行机构或执行员的行为。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第19条第2款明确了必须移送执行的案件范围，包括发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书，民事制裁决定书，刑事附带民事判决、裁定、调解书，此外还有其他条款规定的财产保全和先行执行的决定书等四种类型。
《民事诉讼法》第241条规定，无需债权人申请，被执行人没有履行付款义务的都必须向执行机关报告前一年的财产状况，拒绝报告或者进行虚假申报的被执行人或者其法定代理人、有关单位的负责人或者直接责任人将被科处罚款或拘留；第242条还规定人民法院有权对未履行义务的被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况进行查询、扣押、冻结、划拨、变价。
此外，《民事诉讼法》第248条规定，对于被执行人隐匿的财产，人民法院也可以依据职权进行搜查，不存在当事人在程序中的支配地位和自由处分权。
但另一方面，令人匪夷所思的是，具有鲜明“超职权主义”色彩的执行制度在具体运作过程中的几乎所有阶段似乎却又都以当事人的“任意履行”为前提，形成奇特的悖论。即便在进入执行阶段之后，制度的设计者和运营者也一直期待债务人能够自觉履行，只有当债务人迟迟不肯自我履行时才着手进行调查和说服教育，最后实在不履行时再进行强制执行。
这样对当事人的意向抱有强烈期待并且进行反复沟通的做法，实际上或多或少有违“超职权主义”逻辑。这样的制度和实践也许只是反映了传统法律文化的影响，也许还是为了补充极端职权主义制度安排的正当性，也许只不过是执行法官和执行员逃避责任的一种权宜之计。
此外，在《民事诉讼法》尊重当事人私了愿望的“执行和解”(第230条第1款）以及允许当事人对偿付方式进行重新调整的“执行担保”(第231条）等制度中，特别是在当事人可以通过第三者异议、当事人承继、申请人请求延期等方式几乎无限制地停止执行的做法上，还可以明显看到“超当事人主义”的影响。
这意味着执行法官和执行员并非绝对的决定主体，在职权行使的过程也广泛嵌入了当事人以及利益相关群体的意向。不言而喻，“超职权主义”与“超当事人主义”的纠结势必导致当事人提出异议、表示不服、主张无效的机会或者手段变得非常多样化，在反复沟通和“讨价还价”的过程中也往往会延误或者妨碍民事判决的执行。
执行机关的多重结构
与广泛存在的实质性判断
另外，审判机关与执行机关没有明确加以区分，且执行机关具有多重结构，都不利于执行效率的提高。针对这样的问题，从20世纪90年代开始，法院系统一直试图推动“审执分离”的制度改革。首先是设立执行庭，后来又改为执行局并采取领导干部人事高配的做法，但是执行机构始终设在法院内部，成为法院系统维持其权威以及判决实效性的重器。
一般而言，执法机构均由执行局长、副局长、执行法官、执行员以及法院院长、副院长、书记员、司法警察所构成。根据在全国推广的黑龙江省高级人民法院经验，各地执行机构大体上采取“两庭一室”的组织体制，即对执行程序争议和实体法事项进行判断的“执行审判庭”、采取具体强制措施的“执行实施庭”以及负责执行辅助等事务性工作的“综合内勤室”，形成一种复合性结构。
另外，根据《民事诉讼法》第226条和第235条，上级法院还有权对下级法院的执行工作进行监督、责令执行、指定其他法院执行以及直接从事执行；人民检察院也有权对民事执行工作进行法律监督，以防止执行过程中的腐败和障碍。不难想象，这样一系列的制度安排其实不仅无法真正实现“审执分离”，反倒使得执行主体呈现出很鲜明的多层多样性，无法确保执行机构单独并且独立地实施执行工作。
由于中国的制度设计倾向于追求实质性公正的理念，所以在执行过程中也非常重视实质性判断和根据具体情况的调整，这就势必使执行权具有审判权的结构特征，使执行机构具有较大的裁量空间。根据《民事诉讼法》的相关规定，执行机构对当事人的执行申请要进行广泛的审查，包括申请执行的主体是否适格、申请执行是否在两年时效的期间内、有没有执行管辖权、执行依据是否已经产生法律效力、法律文书有没有给付内容、执行目的物和债务人是否明确，等等。
最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（法发〔2011〕15号）把执行权界定为“人民法院依法采取各类执行措施以及对执行异议、复议、申诉等事项进行审查的权力，包括执行实施权和执行审查权”，同时要求对执行实施事项的处理采取审批制，对执行审查事项的处理应该采取合议制。
这个司法解释第11条规定，凡是办理执行实施、执行异议、执行复议、执行监督、执行协调、执行请示等执行案件和案外人执行异议之诉、申请执行人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉、代位析产之诉等涉执行的诉讼案件，都由立案机构进行立案审查，并纳入审判和执行案件统一管理体系。
尤其是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第473条规定，“其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产”，为此还可以在执行程序中要求被执行人等出庭、进行调查和询问。
这些司法解释所作出的制度安排，实际上就是把执行权进行了作为审判权的定位，在不经意间使执行迅速化、实效化的目标在具体实践中根本就无法达成；与此同时也使审判与执行相混合的事态进一步发展，所谓“执行审查”，归根结底只不过是执行机构自我监督的一种形式而已。
另外，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）对执行阶段如何保护善意第三人的问题也作出了详细规定。
例如，第15条第2款明确规定，对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人。
第16条承认在被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；然而如果第三人要求继续履行合同，应当由第三人在合理期限内向人民法院支付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。
第17条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
以上是在执行标的查封前适用善意取得制度，对查封后是否仍然能够适用善意取得制度的问题。第26条第3款规定，人民法院查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。可以推断，在这里执行机构客观上具有较大的裁量余地。
概而论之，通过司法解释把执行权作为审判权而结构化以及要求执行机构保护善意第三人，这些举措都增大了民事执行制度的复杂性、伸张了执行机构的实质性判断权。
执行权的改组或转隶
及其配套制度条件
为了避免审判权与执行权紧密纠缠、无法分离的事态，十八届四中全会决定提出的制度改革目标是：“优化司法职权配置，健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制”。
根据这个雄心勃勃的设想，执行权将从法院系统剥离出来转移到司法行政机关，从而真正实现“审执分离”，提高民事执行的迅速性和实效性，这在很大程度上也可以理解为将进一步加强执行工作的职权主义色彩。
但是，如果前面分析的“超职权主义”与“超当事人主义”纠结的问题状况没有改变，例如，执行主体仍然是多层次的、执行机构作实质性判断的空间仍然广泛敞开，当事人事后提出异议和不服的手段继续大量存在；如果不认真设计和整备配套的制度条件，如通过公正程序和法律议论提高判决的正确性和正当性水准，那么仅仅让司法行政机关掌握民事执行权那样的转隶动作就不可能充分实现提高执行效率这样的预期目标。
毫无疑问，强制性是民事执行的本质特征。“审执分离”的目的是增大强制性，从而提高判决执行的迅速性和实效性，为此不能像过去那样不断让执行机关事后再来进行实质性判断。也就是说，执行力的范围必须与既判力的范围相一致，执行机构的职责应该基本限定在忠实地执行审判机构的裁决。
这样就势必对法院审判工作提出更高的要求，必须通过精密司法以及充分的正当化机制来确保付诸强制执行的那些判决（特别是实效性问题比较复杂的给付判决）都具有非常高的完成度，都经得起实践的检验。更重要的是，应该在既判力观念的指引下，把判决等法律文书转化成类似日本“债务名义”和“执行公文”那样具有可操作性的形式，让执行机构不必，也没有机会再行使审判职能和裁量权。
但是，如果审判权在公正程序保障以及法律议论和审理的充分性上还有必要做大幅度的改善，那么让司法行政机关严格地按照判决来从事执行活动就很可能加强司法的压抑感和僵硬感。另一方面，如果继续允许司法行政机关在执行阶段频繁做出实质性判断则很可能带来新的问题甚至产生更大的危害。
鉴于全国人大制定的关于民事执行的法律规范过于简单（只有《民事诉讼法》第三编“执行程序”第224条到第258条的35个条文的规定），最高人民法院不得不通过司法解释拾遗补缺，于是先后颁布了“执行规定”（1998年）、“执行解释”(2008年）、“执行权配置运行意见”(2011年）、“民诉法执行编解释”（2015年）以及各种具体举措，在不同时期、从不同角度大幅度补充了执行程序的内容。
这些不断膨胀的司法解释的确有利于执行实务的日常运作，但同时也使得执行制度逐步变得极其复杂，甚至引起了一些深刻的内在矛盾。
为此需要单独制定一部比较精密的民事强制执行法，进行合理的顶层设计和融洽的条文衔接。立法机关从2001年就已经开始着手起草“中华人民共和国强制执行法”，到2016年数易其稿到第七个版本。
我认为，司法体制改革的决策者们应该根据强制执行法的内容，并结合“超职权主义”与“超当事人主义”纠结状态来重新思考“审执分离”改革的方式，否则很难对执行权进行更精准的定位。
总之，要彻底解决“执行难”问题，绝不是简单地把执行权从法院那里剥离出来转交给司法行政机关就可以万事大吉的，因为魔鬼就藏在配套性制度设计的细节里。
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