行政协议：跨越公私法界限的意思自治

特邀主持人：贺小荣

随着互联网技术对公共管理和社会生活的广泛渗透，人类依靠个体力量来分享社会资源的技术手段日益丰富，但随之产生的垄断风险与管理困难也与日倶增。

在此背景下，传统的“干涉行政”不断受到“服务行政”理念的频频冲击，单纯的“命令式”的垂直管理模式正在普遍吸纳“协商对话”基础上柔性执法的积极成分。也正是基于这样的背景，行政协议作为一种全新的匡家治理方式，已经在行政管理实践中被广泛应用。

近年来，在城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理以及土地房屋征收补偿等诸多领域，行政协议已经成为政府进行公共管理的重要手段，同时也成为公民、法人和其他组织参与社会管理的重要方式。

为了更好地完善行政协议的理论和制度体系，《中国法律评论》2017年第1期专论栏目（点此购刊）特别邀请了最高人民法院、国家发展和改革委员会、清华大学、中国人民大学、北京观韬中茂律师事务所的专家学者分别就行政协议的现状与未来进行研讨，八位作者围绕行政协议的时代价值、双重属性、识别标准、救济途径、规范冲突、发展前景等进行了多维度的分析和研究，对于进一步丰富和拓展行政协议的理论学说、健全和完善行政协议纠纷的解决机制均具有十分重要的意义。

专论栏目文章将分四期陆续推出，敬请期待！

贺小荣

最高人民法院审判委员会委员

行政审判庭庭长

如何在私法上的契约自由与公法上的监管行为之间找到最佳的平衡点，行政协议无疑是法律发展史上弥补公私法之间隔阂一个不容小觑的制度创新。

行政协议制度能够发挥和承载的功能和价值有：1.有利于更好地界定社会公共利益；2.有利于更好地监督制约行政机关的缔约和履约行为；3.有利于在行政管理中更好地吸收民众的智慧；4.有利于减少行政管理中的暴力冲突和官民对抗；5.有利于全面彻底地实现行政管理的目的；6.有利于在契约自由与契约正义之间实现平衡；7.有利于大大减少行政管理的成本；8.有利于大大提高行政管理的效率。

如何组织各种社会力量和社会资源实现人民之福祉，当属国家治理之终极目标。当前，一方面要发挥市场在资源配置中的决定性作用，让一切生产要素通过市场竞争来进行，尽量避免公权力对平等竞争的侵害；另一方面要更好地发挥政府的作用，防止自由竞争危及或者侵蚀社会公平正义的底线，背离人类共同体的基本价值追求。

因此，如何在私法上的契约自由与公法上的监管行为之间找到最佳的平衡点，行政协议无疑是法律发展史上弥补公私法之间隔阂一个不容小觑的制度创新。

行政协议，又称行政契约或者行政合同，是指国家公权力机关为实现社会公共利益和谋求人民共同福祉，在行使行政管理职权和履行行政管理职责时与公民、法人或者其他社会组织签订的具有行政法上权利义务关系内容的协议。行政协议的突出特征和识别标准一般表现为：

一是主体的特殊性。行政协议不同于民事合同，缔约的一方必须是行使公权力的行政机关，或者法律、法规授权的组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共管理的组织。

二是目的的公益性。行政协议的目的就是实现社会公共利益，而非满足和实现行政机关自身的利益。如果行政机关为本单位需要而与合同相对方签订的建设、维修、服务和采购协议，属于平等主体之间签订的民事合同，当然要适用民事法律规范来调整。

三是条件的法定性。签订行政协议必须受法定条件之限制，即必须是行政机关在行使行政管理职权和履行行政管理职责的过程中所为。如果与行政机关行使行政管理职权无关之协议，依法不能纳入行政协议之范围。

四是内容的复合性。行政协议首先是一种合同，必须体现平等、自愿、协商、合意等合同制度的一般特征。行政协议同时也是行政机关为实现行政管理目标而实施的一种行政行为，同时又具有行政行为的属性，如职权法定、程序正当、行政优益权等。正是这些特征，构成了行政协议与传统民事合同相互区别的标准，也标志着传统以行政处罚为主的国家治理方式向协商对话的治理方式转型。

追溯行政协议制度的发展历史，实际上我们看到的正是公法私法化和私法公法化相互交织、相互碰撞和相互融合的必然结果。

按照德国行政法学之父奥托•迈耶的传统理论，行政法上的公法关系属于权力关系，必须以政府单方有拘束力之国家意思决定为原则，国家意思在这一关系中恒居单方支配地位，所以依法行政与契约自由无法并存。

但奥托•迈耶的这一理论不久即被德国的司法实践所否定。早在1900年前后，德国就已经出现了行政协议的雏形，1930年正式在立法上对行政契约采取原则许可之立场，即只要其他法律没有相反之规定即可采用。1976年，德国通过的行政程序法，正式确立了行政契约在德国法上的地位，其突出特征是赋予行政机关在一定条件下的合同变更权和解除权，同时规定当事人合意后可以将公法合同直接交付强制执行，这些规定对大陆法系国家产生了广泛影响。

法国法上行政契约的历史可以追溯至旧王政时期，而到了20世纪60年代，行政机关大量采用行政契约被称为一种“最时尚”的行政行为，从而引发了一种广泛推行行政契约的风潮。法国传统的行政契约分为四大类型，即政府采购契约、公共服务委托契约、公用公产占用契约和公法上雇佣契约。

我国台湾地区于1999年制定了“行政程序法”，也确立了行政契约制度；其制度框架和内容基本源自德国，主要特点是突出强调了行政协议的要式性，规定强制执行之约定需上级机关认可，涉及第三人权利者应经该第三人之书面同意始生效力等。总结大陆法系国家和地区关于行政合同之规定，大都采取开放式的态度，即一切公法关系均可以签订公法合同，但法律有相反规定者除外。

我国于2014年11月1日修改通过的《行政诉讼法》（以下简称新《行政诉讼法》），第一次以立法的形式确认了行政协议的法律地位，并将其纳入行政诉讼的受案范围。应当看到，行政协议是现代协商民主和人民主体地位的必然要求，也是经济社会快速发展后满足公众社会治理参与权和公共资源分享权的必然结果，同时也是现代“服务行政”“给付行政”发展理念的具体体现。

在国家治理方式中引入行政协议，必将使传统以行政处罚为主干的行政管理方式与以协商对话为特征的行政协议方式之间产生竞争关系；这对于完善行政诉讼制度的内在结构，更好地处理政府监管与市场竞争的相互关系，促进国家治理方式的重要转型，均具有十分重大而深远的意义。

与大陆法系国家和地区创设行政契约制度的历史相似，行政协议的性质、范围、归属等问题在我国法学理论和司法实践中存在较大争议，这种认识上的分歧和争议也将长期存在。但仅就行政协议制度本身来分析，其能够发挥和承载的功能和价值大致可以梳理为以下八个方面：

(一)有利于更好地界定社会公共利益

行政协议的突出特征是其合同目的的公益性，凡是选择行政协议方式解决土地房屋征收、政府特许经营、出让国有自然资源等行政管理事务时，必须始终将社会公共利益之实现视为协议签订之动因与目的。

反之，如果将上述行政管理事务一律通过民事合同来实现，按照合同的相对性原则，当事人之间首先要强调契约自由和意思自治，而社会公共利益能否实现并不是当事人双方共同追求的目标。

因此，用民事合同代替行政协议，合同中本来应当追求的社会公共利益必将被当事人双方之间的意思自治所架空和规避，其结果极有可能导致国有资产的流失和社会公共利益的虚化。

近年来，涉及国有土地、矿产等国有自然资源出让中存在的一系列问题，一定程度上与轻视社会公共利益密切相关。根据《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》，我国将面向社会资本扩大市场准入，加快开放电力、民航、铁路、石油、天然气、邮政、市政公用等行业的竞争性业务，扩大金融、教育、医疗、文化、互联网、商贸物流等领域开放，开展服务业扩大开放综合试点，进一步扩大政府购买服务的范围，推动竞争性购买第三方服务。

在这一宏大背景下，加快完善行政协议制度，合理界定社会公共利益的内涵和外延，有利于发挥好市场在资源配置中的决定性作用，同时也便于政府发挥更好的作用。

(二）有利于更好地监督制约行政机关的缔约和履约行为

行政协议性质的复合性，决定了协议本身既具有合同的一般属性，又具有行政行为的特殊属性。因此，将行政协议纳入行政诉讼的范围之后，人民法院不仅要依照合同法的规定审查协议本身是否具有平等自愿、协商合意等基本要素，同时还要对行政机关缔约的法定职权、法定程序、公平竞争、审批环节等一系列行为的合法性进行审查，最终才能确认合同的效力。正是通过对行政机关缔约行为的合法性审查，才能够在一定程度上堵塞出让国有资产的各个环节中存在的权力寻租、内部交易、消极腐败等诸多漏洞。

在涉及行政协议属性和范围的讨论中，有的学者认为可以将国有自然资源的出让划分为两个阶段，即行政审批和合同出让两个相对独立的阶段，一旦发生争议，按照争议属性分别按照公法和私法两个程序予以解决。这种观点在大陆法系早期的行政法理论上称为“双阶理论”，后来逐渐弱化，且在司法实践中难以实现。

国有自然资源的出让，从立项、环评竞争、签约到审批等诸多环节相互制约，且签约行为本身又受制于职权、程序、公益、评估等诸多要素。因此，如果将立项、审批、签约主体之审定统统纳入行政诉讼的范围之内，而将当事人之间的权利义务纳入民事诉讼范围来解决，既会加剧两大诉讼体系之冲突，加重当事人之诉讼负担，严重降低司法和行政的效率，影响行政管理目的的实现。

此外，如果将国有资源的出让行为纳入民事合同来调整，实际上将实施行政管理权的行为演变为一种当事人意思自治的民事法律行为，将国有资产的管理人与所有人的职能高度混同，逃避了行政复议和司法审查两大监督环节，导致了国有资产在合同自由的掩盖下悄悄流失，同时也会加剧腐败丛生、土地市场混乱之局面。

因此，借鉴大陆法系国家行政合同之成熟的经验，将涉及国有自然资源出让的协议纳入行政诉讼的范围，可以将出让行为与缔约行为一并审理，既可以对出让行为的合法性进行审查，同时又对协议的有效性进行审查，足以克服民事诉讼无法审查公法行为之不足。

应当看到，行政协议在我国的适用范围和发展前景将大大超出大陆法系其他国家和地区，因为我国是以公有制为主体的国家，土地、矿产等大量资源集中在国家手中，这就决定了行政协议的种类必然十分繁多，面临的问题和矛盾也会十分突出。因此，如何防止行政权过分扩张而侵害市场经济的健康发展，必须更加严格限定行政机关变更、解除合同的条件，即只有为了防止或者消除对公共利益的重大危害，且在依法给予相对人合理补偿后，行政机关才可以行使上述权利。

此外，还应当严格审查行政机关的缔约过失责任，因行政机关的原因导致行政协议无效或者不成立，或者应当订立行政协议而拒绝订立协议给他人造成损失的，受害人可以请求行政机关承担缔约过失责任。

(三）有利于在行政管理中更好地吸收民众的智慧

行政协议作为国家治理的一种方式，具有行政处罚所不具有的诸多优点。如果行政机关在行使行政管理职权或者履行行政管理职责时，为了实现既定的行政管理目的，必须得到公民、法人或者其他社会组织之协助时，签订行政协议就成为必须选择之手段。总结域外在行政协议方面积累的一些有益经验，一般来讲，行政管理中出现下述情形时，可以选择行政协议的方式实现行政目的。

一是行政目的的实现，必须依赖相对人的事前接受和事后配合时，尽量通过签订行政协议的方式予以实现。

二是遇到非常特殊复杂的案件，仅仅通过行政处罚的方式无法实现行政管理目的时，可以尝试通过行政协议的方式予以解决。

三是实现行政管理目的，必须有赖于相对人特殊的知识、经验和技能时，也可以通过签订行政协议的方式来实现。如救灾、抢险中的搜救，紧急情况下的技术攻关等，都可以签订行政协议。

总之，在行政管理中，不仅是相对人依赖行政机关，而且行政机关也要依赖相对人，特别是在城市规划、拆迁、环境、治安、反恐、社会救助等许多领域，都需要政府和民众的有效合作，这就给行政协议留下了非常宽阔的舞台。

(四）有利于减少行政管理中的暴力冲突和官民对抗

行政协议不同于行政处罚，它是通过平等协商来实现行政管理目的的一种柔性执法方式，已成为现代国家治理的一种十分重要的形式。近年来，我们在城市违章建筑拆除、城市房屋征收、城市危旧房屋改造等行政管理过程中，大量使用行政协议的方式替代传统的暴力强拆，既避免了官民对抗等社会矛盾，又彰显了行政管理的文明有序，取得了良好的法律效果和社会效果。

(五）有利于全面彻底地实现行政管理的目的

行政处罚必须以相对人的违法事实为基础，并且要接受行政复议和司法审查对其行为合法性与合理性的双重监督。而行政协议与行政处罚相比，在充分协商、讨价还价、彼此让步等诸多方面均具有一定的灵活性，可以更加全面地实现行政管理所要达到的目标。

从大陆法系国家对行政协议范围所持的态度来看，基本上可以分为“授权说”和“除外说”。按照“授权说”，行政协议的范围，必须以法律明文规定者为限，早期德国和个别国家采用这一学说。而“除外说”是指除法律有特别规定外，行政机关可以在公法领域中广泛采用行政协议，当今德国、瑞士等多数国家和我国台湾地区都采此说。

进入21世纪以后，德国等发达国家已经开始启动行政程序法的修改咨询工作，主要动因就是将政府与私人资本的合作（PPP)纳入行政协议的范围。从世界各国法律制度的变化和司法实践的创新中不难看出，充分拓展行政协议的范围以更好地实现行政管理的目的，已经成为国家治理转型的一个非常重要的符号。

(六）有利于在契约自由与契约正义之间实现平衡

行政协议作为一种公法合同，既要恪守合同法上平等自愿有偿的一般原则，同时又要秉承其缔约行为行政性的特质。如何在契约自由与契约正义之间寻找平衡点，无疑是制度设计的重要内容。

一要通过审查缔约行为的合法性来确认合同的效力。如行政机关是否存在无职权或者超越职权签订协议，是否违反了竞争性方式等法定程序，是否损害了国家利益和社会公共利益，是否违反了法律和行政法规的强制性规定。

二要通过审查变更和解除合同的条件来维护契约正义。行政机关单方变更、解除合同的，必须对其动因、目的和条件进行严格审查，以保护相对人依据合同应当享有的正当权利。如果因情势变更等原因发生了订约时无法预见的重大变化，继续履约显失公平时，允许相对人变更或者解除协议，以便更好地保护公民、法人或者其他组织的合法权益。

三要通过严格违约责任来维护契约正义。行政机关除依法或者依约享有行政优益权外，如果存在违法变更、解除行政协议等违约行为，相对人请求行政机关按照行政协议的约定承担违约责任的，人民法院依法应当予以支持。

(七）有利于大大减少行政管理的成本

为了实现行政管理的目的，行政机关可以选择行政协议的方式来替代行政处罚，以便大大减少行政管理的成本。德国《行政程序法》第55条规定了和解协议，即行政机关出于明智考虑，对于经过调查手段仍无法排除事实或法律上的不明确时，可以通过相互让步和妥协来解决争端。

和解协议的价值就在于减少行政管理的成本，使得行政管理更趋经济。如果行政机关为了让一个不明了的事实或者法律状态最终水落石出，可能需要花去巨额的调查费用。而且即使调查清楚，可能还需要等待相对人漫长的申请复议、司法救济等程序完结后才能实现行政管理目的。

如一个拟罚款1万元的行政争议，如果调查机关穷尽调查手段仍无法确认，或者需要花去10万元的调查费用证明相对人违法的事实成立时，行政机关与相对人之间签订一个罚款8000元的和解协议是否更加经济。德国行政程序法创设的和解协议制度，以其“节省时间、劳力、费用，且较易使相对人信服”等优点而在大陆法系国家产生了广泛影响。

我国在生态、环保等领域存在大量破坏生态环境的违法行为，依法应当予以处罚。但对于一些因历史原因长期形成的破坏生态的行为，如果简单以罚款、拘留等形式进行行政处罚，对于恢复生态、保护环境的作用仍然非常有限，如果通过行政协议的方式责令相对人通过土壤改造、植树造林等方式恢复生态，可能更有利于实现行政管理目的，还能够减少为评估鉴定花去巨额的调查费用。

(八）有利于大大提高行政管理的效率

行政协议的一个突出特征是可以大大缩短实现行政管理目的的时间，提高行政管理的效率。在行政法律关系中，相对人可以依法处分自己的程序性权利。为了保护公民、法人或者其他组织的合法权益，法律上为当事人行使行政复议、提起行政诉讼设定了一系列程序保障，如告知、法定期限、送达等。在行政处罚案件中，相对人享有的上述程序性权利必须予以充分保障。

但在行政协议案件中，相对人可以通过协议约定的方式处分自己的部分程序性权利，这就可以大大提高行政管理的效率。德国《行政程序法》第61条规定了行政合同可以约定即时强制执行，也即相对人通过合同的方式处分了自己的部分程序性权利，这就大大缩短了复议、诉讼等环节，提高了行政管理的效率。

行政协议能否取得执行名义，进而成为行政机关单方强制执行或者申请法院强制执行的依据，在理论上存在一定争议。为了排除人们对行政协议单方强制执行权的担心和疑虑，大陆法系国家和地区普遍增设了两个条件：一是要求当事人双方必须通过书面形式就强制执行的内容进行明确约定；二是要求行政机关的上级主管部门必须在约定有强制执行条款的行政合同上表示同意。

只要满足上述两个条件，约定有强制执行的行政合同即可以成为强制执行的依据。根据我国现行法律，只有经过公证的债权文书才能成为申请强制执行的依据，而行政协议要成为执行名义，的确存在一定制度上的障碍。但从大陆法系国家和地区的实践来看，赋予行政协议以执行名义，可以让行政协议与行政处罚展开竞争，由此来避免冗长的诉讼程序，凸显其实现公共利益之优益地位，以节省时间、费用及法院之负担。

应当承认，行政协议作为一项全新的制度，其概念特征、内涵外延、审理规则、法律适用等诸多问题，尚待理论上的不断研究和实践中的进一步探索。但无论我们在上述问题上存在多少争论，行政协议作为一种全新的行政管理手段已经成为我国新形势下国家治理方式转型的重要标志。

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