王林清

最高人民法院法官，法学博士

尽管金融机构在发现并处分债务人财产方面具有天然的优势，通过金融机构的协助将使得民事执行的效率大为提高；但是，强制执行既独属于执行机关的权力，又是法律赋予执行机关的义务，其他任何主体都不能代为行使。同样，金融机构不应成为法定协助执行的主体，充其量可以考虑作为意定协助主体在立法中加以规定。

目次

一、问题的提出：

金融机构协助执行的现实状况与理论困境

二、境外立法例的启示

三、制度重构：

完善我国金融机构协助执行的建议

本文原题为《完善协助执行制度的思考——以金融机构协助执行为视角》，首发于《中国法律评论》2016年第4期策略栏目（点此购刊），敬请关注！

通说认为，协助执行分为广义的协助执行和狭义的协助执行。金融机构协助执行属于广义的协助执行，它主要体现为依法协助有权的司法机关、行政执法机关及有权监管机关对被执行人的在金融机构的财产进行查询、冻结或强制扣押的行为。依据协助执行方式之不同，可以将金融机构的协助执行划分为协助查询、协助冻结和协助处分。

问题的提出

金融机构协助执行的

现实状况与理论困境

在金融机构协助执行产生之初，高度集中的行政管理色彩，体现了浓厚的行政性、计划性的时代特征，其时金融机构与司法机关存在真正意义上的协助关系。

1. 金融机构协助执行的现实状况

随着时代的变迁演进，特别是1995年颁布并实施《商业银行法》，银行由权力机关逐渐转变为“自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束”的企业法人，作为协助执行的典型代表，金融机构协助执行除了面临协助执行所具有的普遍性困境外，还存在基于其自身特点所致的特殊困难。而保险公司、证券公司、基金公司等金融机构在其产生之初即为企业法人，其在协助执行过程中同样产生多重矛盾。

 一是，金融机构与客户之间的矛盾。实践中，多数客户对金融机构协助查询行为不能表示谅解，尤其是在协助处分的情况下，金融机构与其客户之间的矛盾更加尖锐。

二是，金融机构与执行法院之间的矛盾。随着市场经济的确立和发展，金融机构并不愿意协助执行；因为该协助行为不仅不会增加利润，反而增加了人力成本的支出，更重要的是，会因此丧失重要客户资源。

三是，解决“执行难”与民事执行所承载的特殊历史使命之间的矛盾。

最高人民法院在《关于解决“执行难”问题的报告》中指明我国民事执行实践中存在“被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动”的难题。当前，诚信机制的缺失、司法权积弱、地方保护主义和部门保护主义的泛滥以及当事人法律素质的参差不齐等，已经让“执行难”问题成为各级法院的“软肋”，严重削弱了法院的权威以及司法的信誉。

如果掌握大量经济信息与资金的金融机构有能力协助执行而不履行协助义务，则不仅不能切实解决“执行难”问题，而且必将使司法制度走向衰落，最终也会损害金融机构的切身利益。按照这一思维推演，金融机构协助执行同样存在一个短期利益与长期利益之间的矛盾。

2.金融机构协助执行的理论困境

目前，理论界与实务界尚不能对民事执行的含义形成一致看法，而我国执行机关对于执行活动的价值定位直接决定了协助执行的目的亦为最大限度地实现债权人的权益。

(1)协助执行人的主体范围

根据我国相关法律法规，目前我国协助执行人主要分为两类：一类是国家权力机关，包括异地直接执行时当地法院、登记主管机关、铁道部、税务机关、邮电部门、国土资源、房地产管理部门等；另一类为非国家权力机关，包括金融机构、被执行人所在单位、持有债务人财产的单位或个人等。

对于非国家权力机关类协助执行人而言，其本身亦是市场经济主体，首要目标是维护自身的权益。因此，将以金融机构为代表的非国家权力机关类协助执行人剥离出来，还原协助执行的本来面目，将其彻底定位为国家权力机关之间的协助，方是我国协助执行的前进方向。

(2)金融机构违反协助执行的民事责任

根据我国法律规定，金融机构拒不协助、瑕疵协助的，可能承担的责任形式包括：①司法行政责任：罚款、拘留、纪律处分；②民事责任：以自己的财产清偿；③刑事责任：拒不执行人民法院判决、裁定罪。如果说金融机构拒不协助、瑕疵协助的行为侵犯了执行机关的执行权，因而要承受司法行政责任，或者因为其存在妨害司法等严重违法行为应当被追究刑事责任尚可以理解，但是让金融机构承担民事责任则实在令人费解。

首先，从侵犯的客体来说，金融机构擅自解冻行为或是在收到协助执行通知书后仍然向债务人支付的行为，6至多会延长债权人债权得到清偿的时间，并不会真正导致债权的实现不能。

其次，从因果关系上来看，金融机构的协助不当发生在债权人债权受损之后，与债权人的受损债权之间并无直接的因果关系。再次，从权利义务责任平衡角度看，从某种意义上来说，金融机构当属于第三人，故也应考虑如何保护其权益，不能因其为义务承担主体而忽略对其提供权利保障。s

最后，从责任的承担主体来说，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》(以下简称《执行规定》）第33条、第37条仅规定金融机构需要承担民事责任，而其他协助执行人并不包含在内，也就是说，同为协助执行人的其他单位和个人无需承担民事责任，这种立法本身即涉嫌违反法律面前一律平等的宪法原则。

(3)金融机构作为债务人的债务人参与协助执行

金融机构协助执行的财产多为债务人的存款，而存款为债务人对金融机构享有的债权；就这个角度而言，金融机构又是债务人的债务人。

在我国法律中，对债务人所拥有的对次债务人债权的执行又称为代位执行，事实上，考察金融机构与债务人之间的金融服务合同发现，金融机构与债务人之间典型的契约关系主要分为债权债务关系与保管关系两类，且大多数情况下，金融机构是债务人的债务人，仅有极少数情况下，金融机构为债务人财产的持有人或保管人。

我国协助执行制度显然未考虑这一点，在金融机构参与协助执行的情况下，并未给予其作为债务人的权利。

笔者认为，我国关于协助执行制度的相关规定最大问题不在于规则缺失，而在于缺少统一的规则。最高人民法院先后单独或联合相关部门制定涉及协助执行的若干规定，虽然一定程度上缓解了制度上的漏洞，但这种打补丁式的做法加剧了制度的不统一性。

尽管2012年修改后的《民事诉讼法》在协助执行主体范围方面作了进一步的扩大，但对于存在分歧的部分原则上不予修改，执行程序编也只是在原有条文的框架内进行边边角角的“缝补”，最终导致协助执行制度并未得到进一步健全。

境外立法例的启示

通过考察境外的规定可以看出，多数国家的协助执行一般是指其他国家权力机关对执行机关的协助，而不包括金融机构的协助执行。金融机构则是作为债务人的债务人或债务人的财产持有人参与到民事执行程序之中。这对我们重新认识和制度设计协助执行提供了有益的启示。

启示之一：执行风险应由债权人而不是金融机构承担。尽管境外立法对于协助执行作了翔实规定，但这并不意味债权人没有任何执行风险。当债权人适时寻求到执行机关的救济且执行机关严格依法行使执行权后，债权人的债权依然不能实现或不能完全实现时，或者债务人下落不明、隐藏财产、无财产或无足够财产可供执行等客观情况均会导致生效法律文书的内容不能实现、债权人的债权落空。这种风险理应由债权人自己而不是金融机构承担。

启示之二：财产报告义务的主体是债务人而不是金融机构。及时、准确地掌握债务人的财产信息，是民事执行程序顺利进行的关键。鉴于发现债务人财产对于民事执行来说意义重大，多国对此都作出了专门规定，我国也不例外。

基于如下两点原因，大多规定，自行报告财产是债务人的法定义务，拒不履行或不当履行应承担不利后果：

一是债务人拒不履行生效法律文书确定的相关义务是民事强制执行程序的启动前提，此种行为不但损害了债权人的合法权益，更危害了国家法律及公权力机关的尊严和权威，故而应当在执行程序中承担更多的义务；

二是作为可供执行财产的拥有者及直接支配者，债务人对其财产的数量及储存位置有天然的信息优势。我国法律明确规定，债务人必须如实向人民法院报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产状况。

按照规定，在债务人确实履行财产报告义务的情况下，执行机关即可获得包括存款在内的债务人财产信息，金融机构自然无需再履行协助查询义务。但现实情况是，债务人少有主要报告财产状况的情形，更有甚者，为躲避法院传唤，甚至举家迁移、长期下落不明，给执行工作造成了严重困难。也就是说，金融机构协助查询的前提，恰恰是因债务人的不作为甚至是故意违法引起的，金融机构事实上肩负了本应由债务人履行的财产报告义务。

启示之三：信用中介和支付中介职能是金融机构能够协助执行的原因，但不是其履行协助义务的条件。一方面，金融机构掌握了大量能够反映债务人各方面状况的经济信息；另一方面，金融机构直接掌控相当数额的债务人资产、债权及其他财产权，同时，金融资产不像房屋、汽车那样会给其所有者带来连续的服务流且具有高度的流动性。

然而，尽管金融机构在发现并处分债务人财产方面具有天然的优势，通过金融机构的协助将使得民事执行的效率大为提高；但是，强制执行既独属于执行机关的权力，又是法律赋予执行机关的义务，其他任何主体都不能代为行使。同样，金融机构不应成为法定协助执行的主体，充其量可以考虑作为意定协助主体在立法中加以规定。

制度重构

完善我国金融机构

协助执行的建议

自2000年年初最高人民法院成立“强制执行法（草案）”起草小组至今，已有16年，该草案虽数易其稿，但至今仍未出台。笔者认为，“强制执行法”无疑当为协助执行制度作出更为系统化的规定，故提出以下建议以资参考。

(一)重新确定协助执行人范围

我国现有的协助执行人既包括国家权力机关，又包括金融机构、债务人单位、持有债务人财产的单位或个人等非国家权力机关，考察境外一些主要国家和地区民事执行法关于协助执行的相关规定后发现，其协助执行人几乎仅限于国家权力机关，其他相关非国家权力机关的单位或个人，或作为债务人的债务人，或作为债务人的财产持有人参与到民事执行程序之中。根据我国国情的客观情况，笔者认为，应将金融机构等非国家权力机关排除在协助执行人的范围之外。

协助执行人应当仅仅包括以下几类主体：

一是人民警察，包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动戒毒（原劳动教养）管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察，以及森林系统、铁道、海关、民用航空系统中担任人民警察职务的人员等。

二是登记主管机关，如财产登记机关、企业登记审批机关、特定业务审批机关等。

三是基层组织，包括城市居民委员会和农村村民委员会等基层群众自治组织、街道办事处以及乡（镇）人民政府等；税务、铁路、海关等。四是其他可能参与到民事执行程序中的国家权力机关。

另外，鉴于协助执行主体与执行机关均为国家公权力的享有者，在具体的协助执行程序上，亦应与现有制度有所差别：

首先，协助执行程序的启动上，不应再以人民法院的协助执行通知书为主，而是向相关权力机关发出协助执行请求书等类似的文件，并且需在相关法律中予以明确，协助执行机关的执行是有协助执行义务的权力机关的法定职责，无正当理由不对执行机关提供协助的，构成不作为。

其次，在协助执行的过程中，协助执行人发现属于其权力管辖范围内的相关情况的，应以其独立意志对公共事务进行管理，不受执行机关的制约。

再次，需要申明的是，相关权力机关是由于其拥有特定的权力与职责而需承担协助义务，尤其是当与他人签订民事合同而成为债务人的债务人时，就不应该再将其作为协助执行人对待。

最后，协助执行人无正当理由拒不协助执行或协助不当时，执行机关无权直接对其进行处罚，而应当按《国家赔偿法》或其他方式予以解决。

(二）构建以债务人申报为中心的财产发现制度

司法实践中，债务人财产的发现途径主要包括以下几种方式：债权人提供财产线索；债务人申报财产；执行机关依职权查询，主要是依靠各协助执行人的协助调查；执行机关的搜查；私家侦探等民间调查机构的参与以及群众的举报，等等。

在我国现阶段，发现债务人的财产主要依靠执行机关依职权查询获得，而其获得途径往往离不开以金融机构为代表的协助执行人的协助。然而，这种财产发现模式导致了当事人对执行机关的依赖心理和依赖情绪，债权人和债务人均更为怠慢地履行寻找财产线索或财产申报义务。

从某种程度上而言，执行机关调查取得与债权人及债务人提供呈现反向相关关系，债权人提供以及债务人申报制度越发达，执行机关自行调查的需求越小；反之，债权人提供以及债务人申报财产发挥的作用越小，就越发依赖执行机关的调查。

笔者无意宣扬在民事执行中引人当事人主义原则，亦不赞同要求债权人对债务人有可供执行的财产负举证责任的观点。然而，正如世界上大多数国家所采取的做法，债务人必须自行向执行机关申报财产，否则需承担不利后果。尽管我国《民事诉讼法》也作出类似规定，但实践中，债务人并没有因此条文而更加积极地去申报自己的财产。

因此，应从以下几点来完善我国的债务人财产发现制度：

第一，执行机关应从理念上予以根本转变，债务人如实申报财产是其基本义务，其拒不申报或不如实申报的，必须遭受处罚；即使执行机关通过其他方式能够发现财产线索，也应督促债务人进行财产申报。

第二，加大对债务人拒不申报或虚假申报的惩罚力度。在德国，对不按法院指定期日到场的债务人或无正当理由拒不申报的债务人可科处6个月以下的拘留，对虚假申报财产的债务人，一旦被发现，将依据《刑法》第156条的规定，以伪证罪追究其刑事责任，处3年以下的监禁或者罚金。相对而言，我国对拒不申报的债务人最长不超过15日的拘留，处罚力度实在过轻，无怪乎债务人敢公然违反法律规定了。

第三，弱化执行机关的依职权调查。当前，我国的司法实践中，执行机关依职权调查仍然是发现债务人财产的主要方式。

笔者认为，基于如下四个理由，应当弱化执行机关的依职权调查：

一是从债权人的角度来说，执行机关依职权调查发现债务人财产的能力越强，其依赖性越大，债权不能实现时对执行机关的抱怨也就越多；

二是从债务人的角度而言，易于导致其更加怠于进行财产申报；

三是从执行机关自身而言，不但加重了工作负担，且易导致权力的滥用；

四是从金融机构等协助执行人的角度而言，加重负担的同时，还要承受对客户保密义务的违反的不良后果。

综上，笔者认为，构架债务人财产发现制度，需以债务人财产申报制度为核心，辅之以债权人的财产线索提供、群众举报等多样化手段，弱化执行机关依职权调查的职能，将其作为债务人财产发现的辅助措施与最后手段，建立起一套行之有效的债务人财产发现程序。从金融机构协助执行改革的角度而言，上述债务人财产发现制度的重新建构，有利于逐步减弱以致最后取消金融机构协助调查的义务。

(三）建立执行第三人持有的债务人财产的程序

《民事诉讼法》第249条第2款规定，有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。可见，目前我国对于第三人持有的债务人财产的执行程序为协助执行。

对第三人持有的债务人财产的执行完全不同于协助执行，与协助执行程序相比，第三人因与债务人存在财产占有、保管等实体法上的关系参与到执行程序之中，执行的结果与第三人的利益有直接关系；从程序设计上来说，鉴于第三人对执行标的财产可能存在实体法上的利害关系，故应增加第三人的陈述义务及异议权。

笔者建议，将我国的协助执行变更为国家权力机关之间的相互协助，以金融机构为代表的持有债务人财产的第三人（包括与债务人之间存在保管契约的金融机构）不再作为协助执行人，无需再以协助执行人的身份参与到执行程序之中，而是作为债务人财产的持有人参与民事执行，需履行陈述义务、交付义务，享有异议权，可以提起异议之诉，从而建立起对第三人持有的债务人财产的执行程序。

借鉴境外主要国家和地区对于执行第三人持有的债务人财产的相关规定，结合我国实践经验，笔者建议，执行第三人持有的债务人财产的程序应至少包含下列几个要素：

第一，通知程序。执行依据裁定对第三人持有的债务人财产予以执行的，执行机关应及时通知第三人，要求交付其所持有的债务人财产。

第二，扣押程序。为防止财产的转移，经债权人申请或法院依职权，可以决定将第三人持有的债务人财产予以扣押，第三人或债务人提供担保的除外。

第三，第三人陈述义务。第三人收到通知后，应及时并如实地向执行机关陈述其是否持有债务人的财产、该财产上是否设有担保等。

第四，第三人的异议权。第三人或其他利害关系人对标的财产存在实体法上的请求权的，应当赋予其向法院提出异议权，保障其合法权益。

第五，第三人的交付与执行机关的强制执行。第三人没有异议或经执行异议之诉判定其对标的财产没有实体权利的，应履行交付义务，否则，执行机关可对其采取强制措施。

第六，执行程序的终结。

(四）完善代位执行程序

债务人以存款为代表的金融资产在多数情况下体现为对金融机构的债权，从逻辑上而言，在民事执行程序中，金融机构往往是债务人的债务人，应适用执行债务人对第三人的到期债权的程序来执行，即代位执行。目前，我国代位执行制度存在诸多不足，主要表现为可执行债权的范围过窄、执行程序和执行措施的规定不足。笔者认为，应从以下几个角度对现有的代位执行制度予以完善。

1.明确并扩大可执行债权的范围。我国民事执行中对可执行债权的范围仅限于到期债权，未包括附条件、附期限等未到期债权，该规定对于债权人债权的实现而言显然是不利的。除此之外，造成可执行债权范围过窄的另一个原因就是未将债务人的存款等金融资产、未支取的收人等作为债权并按对债权的执行程序予以执行。

因此，完善代位执行的首要任务就是把债务人的未到期债权、金融资产、尚未支取的收人及其他债权纳人可执行债权的范围。当然，如果涉及第三人的期限利益或其他利益的，可以用特殊规定予以保护；如对未到期的债权的执行，为保护第三人的利益，可以对未到期债权进行扣押，直至债权到期。

2.取消代位执行启动的前提条件。根据《民事诉讼法》的相关规定，当且仅当债务人以其自身直接控制的财产无力清偿时，债权人方能申请对其债权予以执行。按照民诉法的相关理论，债务人对第三人享有的债权与金钱、动产、不动产等财产的地位并无不同，它们共同构成了债务人的责任财产。尽管对债权的执行往往因为涉及第三人的利益而使执行程序变得更为复杂或者历时更长，但并不能因此而限制债权人的选择权。因此，取消仅当债务人无力清偿债务方能适用代位执行程序这一规定势在必行。

3.完善代位执行操作流程。一方面，从整个程序的框架结构来说，将代位执行程序分为对债权的控制阶段、变价阶段和清偿阶段。一旦债权人向执行机关提出申请并提供相应的担保，执行机关则应对债务人的债权予以扣押，使该债权处于不可处分的状态；第三人未在规定期限内对扣押债权提出异议或异议不成立的，则应进人变价阶段，变价方法可以多样化，如债权人直接收取债权、执行机关转交、第三人按票面金额代为清偿以及拍卖或变卖等；最后，进行债权分配。

另一方面，增加第三人的陈述义务。在对债务人的债权的执行中，该债权存在与否、具体的数额、是否到期、何时到期以及是否存在其他权利等，了解最为详细的莫过于债务人与第三人；因此，增加第三人的陈述义务，要求其对涉案债权予以详细的说明，可以极大地提高执行效率。第三人拒不陈述或虚假陈述的，应承担相应法律后果。

通过以上分析和论证，可知对协助执行制度作出根本性的改革，即使不能在短期内扭转“执行难”的困境；但从长远看，对于保护债权人合法权益、维护法制权威，仍然是大有裨益的。 

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