2001年7月，刘云务通过分期付款的方式在山西省威廉汽车租赁有限公司购买了一辆东风EQ1208G1型运输汽车，发动机号码133040，车架号码110xxxx2219，合格证号0140721，最终上户车牌为晋Axxxxx号。刘云务依约付清车款后，车辆仍登记挂靠在该公司名下。

2006年12月12日，刘云务雇佣的司机任治荣驾驶该车辆行驶至太原市和平路西峪乡路口时，晋源交警一大队的执勤民警以该车未经年审为由将该车扣留并于当日存人存车场。

2006年12月14日，刘云务携带该车审验日期为2006年12月13日的行驶证去处理该起违法行为。晋源交警一大队执勤民警在核实过程中发现该车的发动机号码和车架号码看不到，遂以该车涉嫌套牌及发动机号码和车架号码无法查对为由对该车继续扣留，并口头告知刘云务提供其他合法有效手续。刘云务虽多次托人交涉并提供相关材料，但晋源交警一大队一直以其不能提供车辆合法来历证明为由扣留该车。

刘云务不服，提起行政诉讼，请求法院撤销晋源交警一大队的扣留行为并返还该车。在法院审理期间，双方当事人在法院组织下对该车车架号码的焊接处进行了切割查验，切割后显示的该车车架号码为GAGJBDK0110xxxx2219,而刘云务提供的该车行驶证载明的车架号码为LGAGJBDK0110xxxx2219。

山西省太原市中级人民法院于2010年7月2日作出（2010)并行初字第3号行政判决：驳回刘云务的诉讼请求。

一审宣判后，刘云务向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院于2010年11月10日作出（2010)晋行终字第75号行政判决：撤销山西省太原市中级人民法院(2010)并行初字第3号行政判决；晋源交警一大队在判决生效后30日内对扣留涉案车辆依法作出处理并答复刘云务；驳回刘云务的其他诉讼请求。

其后，刘云务向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年4月29日作出（2016)最高法行再5号行政判决：撤销山西省高级人民法院（2010)晋行终字第75号行政判决和山西省太原市中级人民法院（2010)并行初字第3号行政判决；确认晋源交警一大队扣留晋Axxxxx号车辆的行为违法；晋源交警一大队在判决生效后30日内将晋Axxxxx号车辆返还刘云务。

法院生效裁判认为：本案的争议焦点为晋源交警一大队扣留涉案车辆的行政强制措施是否合法。

（一）在刘云务提交合法年审手续后，晋源交警一大队又发现涉案车辆无发动机号码、无法识别车架号码而涉嫌“套牌”时，可依法继续扣留。但是，晋源交警一大队决定扣留应遵循《道路交通安全法》第112条第1款和《道路交通安全违法行为处理程序规定》第11条第1款规定，履行告知当事人违法行为的基本事实、拟作出行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利，听取当事人的陈述和申辩，制作行政强制措施凭证并送达当事人等行政程序。晋源交警一大队违反上述行政程序，始终未出具任何形式的书面扣留决定，违反法定程序。

（二）鉴于涉案汽车确系中国生产的东风运输汽车，特定汽车生产厂家生产的特定汽车的车架号码最后8位字符组成的字符串具有唯一性，切割查验后显示的车辆车架号码和涉案车辆行驶证载明的车架号码的最后8位字符完全一致，可以认定被扣留的车辆即为刘云务所持行驶证载明的车辆。晋源交警一大队认定涉案车辆涉嫌“套牌”而持续扣留，构成主要证据不足。

（三）晋源交警一大队扣留涉案车辆后，刘云务先后提供的车辆行驶证和相关年审手续、购车手续、山西省威廉汽车租赁有限公司出具的说明、山西吕梁东风汽车技术服务站出具的三份证明，已经能够证明涉案车辆在生产厂家指定的维修站更换发动机缸体及用钢板铆钉加固车架的事实。在此情况下，晋源交警一大队既不返还机动车，又不积极调查核实车辆相关来历证明’反复要求刘云务提供客观上已无法提供的其他合法来历证明，长期扣留涉案车辆不予处理，构成滥用职权。

综上，晋源交警一大队在决定扣留涉案车辆时未遵循法定程序，认定涉案车辆涉嫌“套牌”而持续扣留主要证据不足，既不调查核实又长期扣留涉案车辆构成滥用职权。因晋源交警一大队未作出书面扣留决定，扣留行为不具有可撤销内容，人民法院应依照《行政诉讼法》第74条第2款第1项的规定，确认扣留行为违法并判令返还违法扣留的车辆。

一审判决驳回刘云务诉讼请求错误，依法应予撤销。二审判决对扣留行为是否合法未予裁判，判令晋源交警一大队作出处理并驳回刘云务其他诉讼请求错误，依法亦应予撤销。

保护相对人合法权益和维护正常的社会管理秩序，是行政审判的重要使命。这要求行政法官在坚持依法裁判的前提下，既要支持行政机关依法积极调查取证，又要监督行政机关审慎地行使权力，认真对待相对人权利，善待违法相对人的行为瑕疵。

作为现代国家治理的核心，法治既是社会治理的手段，又是社会治理的目的；旨在社会生活的平稳有序、和谐发展，但不能本末倒置，将维护社会管理秩序凌驾于民众权利之上，也不能以维护秩序为由侵犯民众权益。

基于这样的认识，行政诉讼在落实保护公民、法人和其他组织合法权益的立法目的方面，不但要保护受到侵犯的无辜当事人，也应当关注违法相对人的权利保护问题，避免后者的权利被行政机关以“严格执法”为名而侵犯，甚至因行政机关滥用职权而承受不必要的损失。

夸张一点来看，行政审判的功能即在于，为“弱者”和“刁民”提供一个制度平台以挑战强大的行政权。因为在强大且集中的行政权面前，每一个个体都是“弱者”，也都可能被视为“刁民”；从这个层面来看，行政诉讼更多是“弱者”的诉讼。它通过保护一个个“弱者”，甚至“刁民”应有的权益，最终保障每一个公民的权利和尊严。

因此，在个案裁判时，要从立法目的和社会管理的实践需要出发去理解、选择和适用法条，而不能教条执法和机械司法，造成当事人承担本不应承担的损失和责任。

近期，最高人民法院行政庭裁判的刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队（以下简称晋源交警一大队）道路交通管理行政强制案，也正基于这样的理念和认识。具体而言，该案的裁判综合考虑以下诸因素：

2006年12月12日，晋源交警一大队的执勤民警在例行检查中发现涉案车辆未能提供有效的年检证件，遂以涉案车辆未经年审为由扣留该车。14日，刘云务携带经依法年审的行驶证请求放行，执勤民警在放行前的例行核实过程中，发现行驶证记载与车辆实际情况不符，无法识别涉案车辆的发动机号码和车架号码，遂以车辆涉嫌“套牌”为由，拒绝放行并口头宣布对该车继续扣留。对于涉案车辆未经年审而予扣留行为的合法性，刘云务无异议；晋源交警一大队对刘云务提供的年审手续的合法性亦不否认。

因此，本案争议主要在于，晋源交警一大队以车辆涉嫌“套牌”等为由口头决定继续扣留行为的合法性。此亦为刘云务提起本案诉讼的原因所在。虽然从形式上看初始的扣留决定书仍然存在，扣留似乎处于“持续”状态且未确定具体期限，但由于扣留所基于的事实和法律依据均发生根本变化，即晋源交警一大队已经通过执勤民警口头决定的方式作出了一个全新的扣留行为，故该新扣留行为的合法性是本案重点审查对象。

车辆车体打刻的发动机号码、车架号码，是确认车辆身份的重要证明。根据2003年《道路交通安全法》第96条第1款有关“伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志、驾驶证或者使用其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的，由公安机关交通管理部门予以收缴，扣留该机动车，并处二百元以上二千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定；

以及2004年《道路交通安全违法行为处理程序规定》第13条第2项有关“有下列情形之一的，因无其他机动车驾驶人代替驾驶、违法行为尚未消除、需要调查或者证据保全等原因不能立即放行的，可以扣留车辆：……（二）具有使用伪造、变造或者其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志嫌疑的”规定精神，晋源交警一大队在行政执法中发现涉案车辆无发动机号码、无法识别车架号码而涉嫌“套牌”的，有权依法扣留。

但是，晋源交警一大队决定扣留应遵循《道路交通安全法》第112条第1款的规定，依照“当场出具凭证，并告知当事人在规定期限内到公安机关交通管理部门接受处理”的程序进行，并应依据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第11条第1款规定，履行告知当事人违法行为的基本事实、拟作出行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利，听取当事人的陈述和申辩，制作行政强制措施凭证并送达当事人等行政程序。

晋源交警一大队违反上述行政程序，且始终未出具任何形式的书面扣留决定，已经构成严重违反法定程序。

与行政处罚等行政行为不同，对财物的扣留、扣押，属于典型的“暂时性控制”，以实现“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大”等立法目的。一般认为，扣留、扣押行为对行政管理相对人违法行为的证明标准低于行政处罚的要求。为了避免暂时性强制措施严重侵犯相对人权益，法律规范一般都禁止将扣押作为手段，长期扣押而不处理；也都会为扣押设立一定的合理期限，并以此督促扣押机关尽快调查取证，及时作出相应处理决定。

《行政强制法》第27条规定：“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。”该法第28条还明确了行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定的条件。

可见，行政机关采取扣押措施后，应当在法律规范规定的期限内积极主动调查取证。根据《行政处罚法》第36条的规定，行政机关在调查取证时“必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”。

这就意味着，此种调查取证既是行政机关的权力也是义务，既要收集能够证明违法行为存在的证据，也要收集能够证明违法行为不存在的证据；既要收集违法行为情节严重的证据，也要收集违法行为情节轻微的证据。

但遗憾的是，晋源交警一大队怠于行使职权，没有依《行政处罚法》和《道路交通安全违法行为处理程序规定》的规定进行任何调查取证，而是长期消极放任，使原本可以依法查明的是否存在“套牌”的事实长期处于不确定状态。

但事实上，本案并不存在“套牌”的事实。

涉案车辆被扣留后，刘云务先后提供了行驶证和相关年审手续，购车手续，山西省威廉汽车租赁有限公司出具的说明，山西吕梁东风汽车技术服务站出具的更换发动机缸体、更换发动机缸体造成不显示发动机号码、车架用钢板铆钉加固致使车架号码被遮盖三份证明，这些证据已经能够证明涉案车辆在生产厂家指定的维修站更换发动机缸体及用钢板铆钉加固车架的事实。尤其是切割查验后显示的车架号码的最后8位和行驶证所载车架号码的最后8位完全一致的比照结果，可以认定涉案车辆即为刘云务所持行驶证载明的车辆，并无“套牌”的事实。

刘云务未及时请相关单位在相应部位重新打刻号码并履行相应手续不当。在涉案车辆发动机缸体未打刻发动机号码且车架号码被钢板铆钉遮盖无法目视确认的情况下，刘云务让所雇用的司机驾驶车辆上路具有过错。晋源交警一大队认为车辆涉嫌套牌，依法有权扣留车辆，刘云务应承担相应责任。

《道路交通安全法》第96条第2款规定：“当事人提供相应的合法证明或者补办相应手续的，应当及时退还机动车”。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第15条规定：“需要对机动车来历证明进行调查核实的，扣留机动车时间不得超过十五日；需要延长的，经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准，可以延长至三十日。但机动车驾驶人或者所有人、管理人在三十日内没有提供被扣留机动车合法来历证明、没有补办相应手续，或者不来接受处理的除外。”

因此，在刘云务提供了相关证据后，若晋源交警一大队认为刘云务已经提供相应的合法证明，则应及时返还机动车；若对刘云务所提供的机动车来历证明仍有疑问，则应尽快调查核实；若认为刘云务需要补办相应手续，则应依法明确告知补办手续的具体方式方法并依法提供必要的协助。

但是，晋源交警一大队既不返还车辆，又不及时主动调查核实相关证明，也不要求刘云务提供相应担保并解除扣留，以便车辆能够返回维修站整改或者返回原登记的车辆管理所在相应部位重新打刻号码并履行相应手续，而是反复要求刘云务提供客观上已无法提供的其他合法来历证明，反复推倭卸责，长期扣留涉案车辆，显已严重突破实现行政目的的限度，侵害相对人合法权益，构成滥用职权。

总之，有权扣留但长期扣留且无所作为构成滥用职权，反复要求相对人提供客观上无法提供的证据同样构成滥用职权。

人们向往、追求并拥抱法治，是因为法治能让生活更自由、交往更平等、社会更公正、权利更有保障。法治不应当构织细密的“法网”让民众无所适从，不应当让诚信善良的相对人蒙受不必要的损失，不应当让轻微违法的相对人失去自我改正的机会。“

人民的幸福就是最高的法律”(SalusPopuliSupremaLex)，法律若不服从于这一目的，而是沦为吹毛求疵的工具，法治已就成了妄谈！立法、执法和司法的目的不应在于对违法者的惩戒，而在于创造和维系和谐、公正的社会秩序。

行政机关进行社会管理的过程，也是服务社会公众和保护公民权利的过程。行政机关在对违法行为进行查处时，既要严格执法，也要“以人为本、亲民管理、文明执法、有情操作”，将法律的刚性和柔性有机结合，实现“执法如山”与“执法如水”有机统一。

特别是在民生领域，执法应当更多体现柔性和包容性，坚持以人为本，注重人性化执法，体现人文关怀。对相对人违法行为的查处既要依法合法，同时还要合情合理，坚持法、理、情有机统一。当法律条文有多种解释可能性时，要选择对相对人有利的解释来执行法律，当对违法行为可以行使多种管理手段时，要从法律条文制定的立法目的和社会管理的目标出发，选择对相对人损害最小的管理措施。

实施行政管理也不能仅仅考虑行政机关单方的管理需要，不能只为了行政管理的“方便”，而应坚持既有利于查明事实又不额外加重相对人负担为原则。对虽有违法行为但违法行为对社会和他人没有重大迫切危害性的，行政机关应秉持善意去理解和尊重相对人，尤其是相对人能够对违法情形作出合理说明，通过适度的柔性执法足以实现立法目的的，就应尽量减少对相对人权益的损害。

以本案为例，涉案车辆的发动机和车架上的确缺失相应的编码，交警部门以“套牌”为由扣留并无不可，但在相对人已经提供一系列证明的前提下，即使交警部门仍然坚持认为车辆发动机和车架上必须打刻号码，也完全可以采取相应的变通手段。比如要求刘云务提供相应担保并解除扣留，让刘云务能够驾驶车辆去维修站或者生产厂家整改，或者返回原登记的车辆管理所在相应部位重新打刻号码并履行相应变更手续。

遗憾的是，交警部门应当作为而不作为、不应当作为而又为之，长期扣留涉案车辆，致使车辆最终报废，相对人也因车辆被扣留而断了营生，完全背离了立法要求的打刻号码制度的立法目的。

交警部门机械执法和滥用职权行为，既给相对人家庭造成经济损失和精神损失，影响了一个普通家庭的生计，同时也让国家不可避免地承担相应的赔偿责任。一起普通的违法行为和普通的执法行为，带来如此严重的后果，其中的教训不可谓不深刻。

一、既有学理判断框架与判例

1989年《行政诉讼法》第54条规定“滥用职权”是法院撤销行政机关被诉行政行为情形之一。1在过去20多年的司法实践中，各级法院以“滥用职权”为由作出撤销被诉行政行为的判例并不多见，但这并不影响中国行政法学者们在吸收比较法知识的基础上孜孜不倦地追问：“什么是‘滥用职权’”?

整理中国30多年的行政法学术史，关于如何判定“滥用职权”，主要有“违反目的、原则说”“内容列举说”“结果显失公正说”“违反原则说”和“行政职权不规范或者超常规使用说”等。

基于不同的学术立场与视角，上述几种观点对法院应当如何判定“滥用职权”提出了各自的标准，其中，“违反目的、原则说”距离今天将近30年，但仍然是当下许多行政法教材采用的学说，客观上使其具有主流、通说的学术地位。

“违反目的、原则说”认为，“‘滥用职权’是指行政机关行使职权背离法律、法规的目的，背离法律的基本原则。其所实施的具体行政行为虽然形式上在其职权范围内，但其内容与法律、法规设定该职权的用意和目的相去甚远。”滥用职权主要有下述表现：（1)以权谋私；(2)武断专横；（3)反复无常；（4)具体行政行为的方式方法违法；（5)故意拖延。

基于“违反目的、原则说”所作的学理阐述，结合其他几种学说，我们可以发现，上述几种学说在提出判定“滥用职权”学理判断框架时，基本路数都是“概念+情形”，而不是基于积累的判例对《行政诉讼法》的相关规定作法教义学的构建，以期为司法实践提供一个稳定的、可操作性的法律框架。

透视这几种学说，我们可以看到它们身上浓厚的外国法色彩，有的甚至是直接“搬用”。这样的行政法学说通常难以影响中国的司法实践，更遑论为法官提供判案的指引。

当然，这并不是说外国法是不重要的；恰恰相反，作为法制后发展国家，眼光需要全球视野，但脚跟应当立于中国经验。也就是说，行政法理论必须生长在中国经验的土壤之中，它才具有旺盛的生命力。因此中国行政法发展的路径应当是结合判例对规范进行法教义学的构建，才能产生全球化背景下有竞争力的中国行政法理论，否则我们永远是西方国家行政法理论的“小跟班”。

“刘案”是最高人民法院行政庭近期审理的一个典型判例，从“刘案”中我们可以看到今天最高人民法院判定“滥用职权”的思路与框架。那么，在“刘案”之前《最高人民法院公报》是否从未发布过关于“滥用职权”的判例呢？通过检索自1985年以来的《最高人民法院公报》，我发现最高人民法院至少在两个判例中论证了判定“滥用职权”的思路与框架，这两个判例是路世伟不服靖远县人民政府行政决定案（以下简称“路案”）和王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案（以下简称“王案”）。为论述的便利，本文对两判例整理如下：

从上表中可以看到，在“路案”中，最高人民法院将判定滥用职权的逻辑基点定位于行政机关行使职权有无法依据，若行政机关没有法依据“去为他人设定新的权利义务，去妨碍他人的合法权益”的，属于“滥用职权”。显然，将行政机关无法依据实施的行政行为判定为滥用职权，且在行政裁量之外界定“滥用职权”，“路案”与既有的学理相距甚远。

本质上，“路案”中县政府的行政行为是“无权限”，属于“超越职权”的一种情形。在“王案”中，最高人民法院将判定滥用职权的逻辑基点定位于“行政合理性”，认定“明显不合理的具体行政行为构成滥用职权”。这种“明显不合理”在本案事实上表现为“不考虑该财产的安全，甚至在王丽萍请求将生猪运抵目的地后再扣车时也置之不理，把两轮拖斗卸下后就驾主车离去”。

从这一段裁判理由中我们可以看到，最高人民法院吸收了英美法上的“相关因素考虑”理论，从“不符合合理、适当的要求”中又看到了德国法上“比例原则”的影子。相较于“路案”，“王案”推进了最高人民法院判定“滥用职权”的思路与框架，渐渐靠近既有学理。

二、“刘案”的裁判逻辑

尽管既有的学理和判例还并不厚实，但它们是否影响了“刘案”的裁判，这是本文关注的核心问题。我们先来整理一下法院在“刘案”中“设题一论证”的裁判逻辑，然后再来展开分析。

2.论证。依照法院设题思路，接下来只要论证这两个事实成立且与“滥用职权”之间存在关联性，那么就可以认定被申请人的行为构成滥用职权。在本案中，刘云务已经向被申诉人提供了他的车辆来历证明，尽到了举证责任。被申请人若认为此证据有问题，应当根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第15条规定，依职权进行调查核实。

但被申诉人未能提供其已经依职权进行调查核实（X)。被申诉人扣留车辆的合法时间为30天，因为本案没有“但机动车驾驶人或者所有人、管理人在三十日内没有提供被扣留机动车合法来历证明、没有补办相应手续，或者不来接受处理的除外”之情形，故被申请人不能长期扣留车辆。但本案事实上被申请人“长期扣留车辆”（Y)。到此，法院已经可以推出本案被申诉人的“扣留车辆”行为已经构成滥用职权。

但是，我们发现法院在接下来的裁判理由论证过程中，将设题转换为基于三个“不作为”，即“不及时主动调查核实车辆相关来历证明”(X)、“不返还机动车”（即“长期扣留车辆”）(Y)和“不要求刘云务提供相应担保并解除扣留措施，以便车辆能够返回维修站整改或者返回原登记的车辆管理所在相应部位重新打刻号码并履行相应手续”（A)，并添加被申诉人一个“作为”，即“反复要求刘云务提供客观上已无法提供的其他合法来历证明”（B)，进而推出了被申请人“扣留车辆”构成滥用职权之结论。此时，原先的设题X+Y=Z在裁判理由论证过程中转变为x+y+a+b=z。

基于上述“设题一论证”的裁判逻辑，结合既有的学理框架和判例，本文就如下几个问题展开进一步讨论：

1.设题x+y=z成立吗？从“刘案”的案情发展过程看，X、Y都是扣留车辆决定之后发生的事实，故从作出扣留车辆决定之后发生的X、Y两个事实要件叠加中推出扣留车辆决定为滥用职权，逻辑上是有障碍的。“刘案”的诉讼客体是扣留车辆决定，法院裁判理由第一部分认定扣留车辆决定违反法定程序，在裁判主文中确认扣留车辆决定违法。

故，除非裁判理由第三部分不是用于支持裁判主文，即Z不是指扣留车辆决定的滥用职权，否则裁判在逻辑上难以自洽。其实，这里的Z应是被申诉人在作出扣留车辆决定之后没有履行附随法定义务（职责），构成了不作为的滥用职权。

2.添加A、B两个事实要件妥当吗？令人不解的是，在裁判理由的论证过程中，法院为什么不满足于证成设题中的X、Y是否成立，而在X、Y之外又添加并证成A、B两个事实要件？如果在论证过程中法院发现仅有X、Y尚得不出Z，需要添加A、B，那么它完全有时间修正设题，从而在“设题一论证”之间保持逻辑上的一致性。但是，法院在没有作任何解释的前提下改变了设题，导致“设题一论证”关系断裂，影响了本案裁判的说服力。

3.学理是否对“刘案”裁判产生了影响？假设“刘案”的设题为X+Y+A+B=Z，那么，既有学理对“刘案”裁判理由是否产生了影响呢？在这四个事实要件中，X、Y、A为被申诉人的不作为，B为被申诉人要求刘云务履行义务的作为。查核相关法律规定，这四个事实要件都缺少法律规范支持。这可以证明被申诉人的行为不具有合法性，其行为也背离了《道路交通安全违法行为处理程序规定》立法目的和原则。

基于这四个事实要件推出的结论，即“扣车不还”构成“滥用了法律法规赋予的职权”，这比较接近于“违反目的、原则说”所列出的滥用职权情形之“故意拖延”，其“故意”是可以从B中直接推断出来的。

4.在既有判例基础上是否有所发展了法院判定“滥用职权”的理论框架？在“路案”中，法院确立了“没有法律依据一设定新权利义务，妨碍合法权益”之滥用职权判定标准。作为《最高人民法院公报》首个关于滥用职权的判例，这个判断标准可能不尽成熟甚至可能是错误的，但我们也应当善意待之。到了“王案”，我们可以发现最高人民法院提出的判定滥用职权的标准，开始与既有的学理接轨，引人了“应当考虑相关因素而没有考虑”之判定滥用职权标准。

今天在“刘案”中，最高人民法院又发展出了“故意拖延”之判定滥用职权标准，呈现了判定标准多元化的状态。虽然这种平面化的判例发展达不到线型进化的深度，但是它在积淀判定滥用职权理论厚度上还是有积极意义的。

5.比例原则与滥用职权的关系。在“刘案”裁判理由中，我们并没有找到“比例原则”或者有关比例原则之子原则的表述，但最高人民法院在裁判要旨中提到了比例原则之均衡原则和最小侵害原则。从裁判要旨行文结构看，均衡原则好像与“建设服务型政府”有关，最小侵害原则部分的表述似乎也与滥用职权没有直接的关联性。

“刘案”中判定滥用职权的是“实施扣留等暂时性控制措施不能代替对案件的实体处理，行政机关无正当理由长期不处理的，构成滥用职权”，这又与裁判理由第三部分论证有所差异。可见，“刘案”的裁判要旨并没有建立起比例原则与滥用职权之间的关联性。

三、“刘案”的指导方向

“刘案”作为由最高人民法院近年裁判的典型案例，我们真诚期待它能人选《最高人民法院公报》。我们知道，从1985年开始，最高人民法院就在《最高人民法院公报》上发布判例，迄今未中断。

对于这些判例，最高人民法院是这样定位的：“《公报》发布的案例，也是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌，从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴含了深刻的法律意义。……它具有典型性、真实性、公正性和权威性等特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”

从这段文字中，我们大体可以得出“公报案例”对地方各级人民法院审判工作具有指导性。当然，“公报案例”的指导性不是指导性案例的“应当参照”效力，也不需要“作为裁判理由引述”。

但是，基于最高人民法院的权威性和审级制度，如“刘案”一旦人选为“公报案例”，那么它对地方各级人民法院审理行政案件将具有事实上的拘束效力；通过这种拘束效力可以最大限度地实现中国传统法文化中“同案同判”这一朴素的公平、正义观念。

一、法制建设进入精细化发展阶段

对依法治理提出了更高要求

伴随改革开放的进程，我国法制建设自20世纪70年代末开始受到重视，提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制建设十六字方针，在实践中发挥了重要的指导作用。但是，与经济发展经历了由粗放外延模式向精细可持续模式转变的情形相似，法制建设也正经历由粗放样态向精细样态的转变。

虽然我国已在2011年年初宣布已建立起中国特色社会主义法律体系，但由于历史的原因，许多关乎法律规范体系的完整性、完善性的重要法律仍然阙如，仍然存在“无法可依”的情况，而现行法律、法规中还有一些存在立法品格、立法精神和立法质量等方面的问题，法律制度的良善性、正当性、操作性和精细化亟需通过修法加以提升，故提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法制建设新十六字方针\提出了立新法、修旧法与转机制并举的方针，提出了法制建设的良善化、精细化发展的时代任务。

正是在此背景下，从价值论、功能论和方法论的角度促进法制良善化、精细化发展的法治评价指标体系建设和立法全过程评估的制度探索也提上议事日程，成为各方关注的重大现实课题。

例如，在法制建设进人精细化、民主化发展阶段的社会深度转型发展期，由于服务型政府和法治政府建设任务的确立，对于各级、各类国家机关提出了更高的要求：

要求行政机关在监管执法过程中依法积极履行职责，秉持最小损害原则，防范行政任性也即行政专业偏执主义，实行刚柔并济、以柔为主、以人为本、服务为先的执法模式；

要求司法机关适应行政诉讼法调整立法目的后的要求，认真推进司法制度改革，加强司法审查强度，探索司法指导路径，更有效地发挥出监督行政权力、保障基本权利的司法功能。

由此观之，本文分析检讨的刘云务车辆被长期扣留案件，其间有关行政机关和司法机关的行为并未达到上述要求。

二、本案被告的执法行为存在

违法、不当、滥权和任性的嫌

疑 本案的争议焦点主要集中在如下三个问题：

一是决定扣留涉案车辆的行政行为在程序上是否合法。本案中原审被告晋源交警一大队始终未出具任何形式的书面扣留决定，违反法定程序。在刘云务提供合法年审手续后，被告初始以未经年审为由扣留车辆的行为应已结束，其关于以车辆涉嫌“套牌”为由继续扣留无需另行制作扣留决定的主张，依法不能成立。

二是认定涉案车辆涉嫌“套牌”而持续扣留的证据并不充分。在本案原告刘云务先后提供购车手续、山西省威廉汽车租赁有限公司出具的说明、山西吕梁东风汽车技术服务站所出具证明等相关证据材料后，被告仍然认定涉案车辆涉嫌“套牌”而持续扣留，其主要证据不足。

三是既不调查核实又长期扣留涉案车辆是否构成滥用职权。车辆车体打刻的发动机号码、车架号码，是确认车辆身份的重要证明。

根据公安部于2004年4月30日发布的《机动车登记规定》第9条、第10条的规定，刘云务在车辆生产厂家指定的维修站对涉案车辆的发动机、车架进行维修并不违法，且仅为对涉案车辆更换发动机缸体而非更换发动机，刘云务对此应承担相应责任；但扣留车辆属于暂时性的行政强制措施，不能作为代替实体处理的手段，这样做显属不当。即便被告认为刘云务须补办相应手续，也应依法一次性明确告知补办手续的具体方式并依法提供必要的协助，此系服务型政府和法治政府的要求。

行政机关进行的经济与社会管理的过程，也是服务社会公众和保护公民权利的过程。行政机关对虽有过错但已作出合理说明的相对人可以采用多种方式实现行政目的时，在足以实现行政目的的前提下，应尽量减少对相对人权益的损害。实施行政管理不能仅考虑行政机关单方管理需要，采用一罚了之、一禁了之、一关了之。

而应以既有利于查明事实，又不额外加重相对人负担为原则，这是便民原则的要求。实施扣留等暂时性控制措施，应以制止违法行为、防止证据损毁、便于查清事实等为限，不能长期扣留而不尽快处理，给当事人造成不必要的损失。因此，本案中，晋源交警一大队扣留涉案车辆后，既不积极调查核实车辆相关来历证明，又长期扣留涉案车辆不予处理，构成滥用权利，应予纠正。

三、再审工作勇于担当、

抓住关键体现出法治立场和专业精神

尽管原审被告在行政程序过程中的认识和行为都存在严重偏差，本案一审、二审也存在许多很有争议的做法，再审法院针对复杂局面没有畏难退缩，而是勇于担当、抓住关键，审理工作和终审裁判都体现出法治立场和专业精神。

再审合议庭认为，建设服务型政府和法治政府，要求行政机关既要严格执法以维护社会管理秩序，也要兼顾行政相对人实际情况，行政处理存在考量因素和裁量余地时，应当优先采用非强制的管理手段，尽可能选择对行政相对人合法权益损害最小的方式，实施扣留等暂时性控制措施不能代替对案件的实体处理，行政机关无正当理由长期不处理的，构成滥用职权。

秉持上述认识，本案再审工作顶着司法纠错压力，对于再审被申请人的行政机关无正当理由严重超越法定期限的行为判决确认违法，发挥出司法监督功能，也充分体现了新行政诉讼法加强对行政程序合法性监督力度的立法精神。

在行政管理实务中，行政机关应当积极履行指导、释明和助成职责，为行政相对人的合法权益得到充分实现，以利于其生存发展提供行政服务；审判机关也应积极履行释明和裁判职能，通过依法、精细、适当的审理和裁判工作更有力地保障当事人的合法权益。

行政管理实务中那些不符合人本、人文、公开、规范、服务、法治等立法目的、精神和原则的行政行为，一旦发生争议进人行政诉讼后理应受到负面评价。可见，本案的审理和裁判工作充分体现了上述法理和政策要求，终审裁判获得了监督行政权力、保护公民权利的良好社会效果。