根据《香港特别行政区基本法》以下简称《基本法》）第2条、第19条和第158条，香港特区法院享有独立的司法权和终审权，并与全国人大常委会共享《基本法》解释权。回归后的19年里，香港法院运用《基本法》解释权，在审判中对本地立法和行政行为是否符合《基本法》进行了广泛的审查。尽管这一权力的正当性一直受到内地学者的质疑，但不可否认的是，香港法院在本地政制中起到举足轻重的作用，而且在实践中通过判例主导了其与立法、行政机关之间关系的发展。

《基本法》第三章以高度概括的方式规定了香港居民广泛的权利谱系，包括公民和政治权利以及经济社会权利，并规定了国际人权公约在香港的继续适用，成为合基本法审查的主要依据。 其中规定的经济社会权利与公民和政治权利不同，需要政府以更积极的方式履行义务，而且通常受到经济和社会环境的制约；因此，法院在依据经济社会权利进行审查时一直保持较为谨慎的态度。

然而，在孔允明案中，香港终审法院第一次具体解释了《基本法》第 36条规定的“社会福利权”的内涵，并且开创性地阐释了依据经济社会权利条款进行审查的方法和基准，同时以一种积极态度对政府政策制定的依据进行了实质性审查，成为解释《基本法》的重要判例。本文通过对判决的剖析，探讨三级法院在经济社会权利保护方面的方法论差异，并以此解读香港终审法院在马道立法庭下的司法态度。

本案涉及的综合社会保障援助计划（Comp­rehensive Social Security Assistance，以下简称综援计划）源于1948年，是现今香港最重要的社会福利制度之一。最早的援助以物质救济为主要方式，并且由慈善机构为承担主体。1958年起，政府开始承担这一责任，在1970年的改革之后，援助由食物救济变为现金补贴，直到1993年发展成现今的综援计划。

这一制度并非由法律规定 (non-statutory )， 一直以来均由政府通过政策来调整，而且对于综援的申请者一直都有在香港居住年限的要求：1949年居住年限要求为10年，后在1959年调整为5年，直至1970年减为1年。

亚洲金融危机之后，香港政府收紧了社会福利政策，2003年特区政府成了专责小组（Task Force onPopulation Policy )研究综援计划的改革，最终在2003年6月将原有的1年居住年限提升至7 年，该政策于2004年1月1日生效。这一居住年限要求有三种例外情况：18岁以下的申请者、在2004年规定生效之前已经是香港居民的申请者以及符合社会福利署署长裁量指引的申请者。

原告孔允明是出生在内地的中国公民，2003 年10月与香港永久居民陈先生再婚，后于2005 年11月30日获发单程证，并于同年12月21 日进入香港。不幸的是，其丈夫于其来港翌日病逝。由于其丈夫长期居住公屋且领取综援，该公屋在陈先生病逝后被政府收回，原告因此丧失在香港生活的必要经济来源。

尽管原告接受了家庭服务中心及其他慈善机构的紧急救助，并以临时性工作收入为主要来源，但在公屋申请被拒绝后，始终缺乏最基本的生活保障，于是在2006年3月向社会福利署提出综援申请。社会福利署拒绝其申请，理由是原告未满足2004 年综援计划要求的在香港居住满7年且在申请前一年在香港连续居住这一条件。尽管社会福利署署长有一定的裁量权可以豁免这一要求，但对于孔允明的申请，署长拒绝对其豁免。

孔允明随即向社会保障上诉委员会提出上诉，但同样未获支持。随后，孔允明向法院提出司法审查的申请，高等法院原讼法庭对案件进行了一审，判定孔允明败诉，高等法院上诉法庭维持了一审判决。最终，香港终审法院审理了这一案件，推翻了下级法院的判决，认为综援计划中居住年限的要求侵犯了《基本法》第36条规定的社会福利权，判定孔允明胜诉。

本案争议的焦点主要集中在两个方面：

从争议权利而言，这两种权利分属不同性质：社会福利权为经济社会权利，实质为积极权利，政府需以一种积极义务方式协助公民实现这一权利；6而平等权多属消极权利，政府不以歧视原则对公民给予差别待遇即符合义务之要求。

原告除了在二审中增加了“造成社会福利权的限制并非由法律规定”这一理据之外，在三次审理中的主要理据中并无明显差异，而“非由法律规定”这一理据在上诉法庭及终审法院均未获支持。基于这一事实，可以梳理比较三级法院判决中对社会福利权及平等权争议的处理方式。

1.原讼法庭的判决推理

在社会福利权争议问题上，高等法院原讼法庭张举能法官（The Hon Mr Justice Cheung，以下简称张法官）认为，《基本法》第36条规定的社会福利权属于香港居民（包括永久居民与非永久居民）享有的基本权利，但这一权利并非是绝对的，而是一项可被限制的权利，《基本法》第 145 条可构成对第 36 条权利的限制。 

根据第 145条，这一限制需要满足三个条件：制定政策的主体是政府，其目的是发展和改进之前的制度，政策的制定须根据经济条件和社会的需要。进而，张法官认为，对于后两个条件的判断，最好是由政府在立法会的检视下作出，法院并没有制度优势对此作出判断。但是，法院可以审查这一限制是否侵犯了《基本法》和《人权法案》所保护的权利，例如，一项违反平等权的限制必然不能证成其正当性。 因此，张法官认为，本案的重点并非社会福利权争议，而是平等权争议。

在平等权争议问题上，张法官引用了贺辅明励爵（Lord Hoffmann)在Carson案8中的经典论述，将歧视分为两类：第一类是基于个人身份、内在特征的歧视（如性别、性取向、种族、政治观点、宗教）；第二类是基于其他方面的歧视（如能力、教育、财产、职业）。对于第一类案件，法院应采取严格的审查基准，而对于第二类案件，法院则应米取宽松的基准。

张法官认为，本案应属于第二种类型。本案涉及的综援计划一直以来均有居住年限的要求，张法官认为，长度从1年升至7年仅是程度问题，而非实质问题，法院应更给予政府更多的尊重。在这一前提下，法院不应干涉政府在竞争性资源之间进行平衡的问题，如何调和是政府的工作。最后，张法官运用了终审法院在丘旭龙案中确定的“正当性检测标准” (justification test)论证了差别待遇的正当性：

2.上诉法庭的判决推理

上诉法庭的三位法官[司徒敬（Hon Stock VP J )、林文翰（Hon Lam J)、鲍晏明(Hon Barma J)] 一致裁定维持原讼法庭的判决，与原讼法庭相同，上诉法庭也认为本案的争议焦点是平等权问题，但仍有几点需进一步说明。

对于社会福利权争议，上诉法庭认为社会福利权与《基本法》第三章规定的其他权利不同，其内涵和外延都难以界定，因此更强调应将《基本法》第36条与第145条进行体系解释。

司徒敬法官指出，《基本法》在制定时已意识到政府财政支出的竞争性需要，以及政府义务的履行要受制于资源的有限性，这也导致了第145条的制定。因此，为了满足第145条的需要，第36条规定的社会福利权“自身暗含”资格性要求（qualifying condition)，只要这些要求是合法的、非歧视的，则不违反《基本法》。

在平等权争议问题上，上诉法庭也认可了张法官的推理方式，赞同“正当性检测标准” 的使用以及对社会经济政策采取宽松的审查基准。上诉法庭认为，为了维持社会保障制度的可持续性，考虑到社会老龄化、财政赤字、单程证持续增长等问题，设置居住年限并非不当，只要政府的划线没有明显不合理（self-evidently unreasonable)，法院就不应干涉。

3.  终审法院的判决推理

与下级法院不同的是，终审法院并不认为本案的焦点是平等权争议，甚至在判决中未实质处理这一问题，而仅在社会福利权的理据上推翻了下级法院判决。

终审法院常任法官李义（Mr JusticeRibeiro PJ)代表法庭作出了一致裁决。在判决中，终审法院第一次解释了《基本法》第36条规定的 “社会福利权”内容。终审法院未将所有的社会 福利权加以列举，仅就综援计划而言，法院认为，第36条所保护的权利就是在1997年7月 1日回归时有效的、在1年居住时限要求之下获得综援的权利。由于这一权利不是绝对权利，因此允许对此权利加以限制，但限制必须受制于法院的合基本法审查。

审查方法为三步骤的比例原则(proportionality analysis )：限制为了追求正当目的、限制与目的之间合理联系、目的与手段成比例。值得注意的是，李义法官认为，“第 36条规定的社会福利权并非一项基本权利”，因此，应采取宽松的审查基准，给予决策机关较大的裁量余地(a wide margin of appreciation), 只要限制没有“明显缺乏合理性”（manifestly unreasonableness)，则认为是合比例的。

在本案中，终审法院认为，政府提出的“节省开支以维持社会保障体系的可持续性”可以被认为是正当目的。但对于7年居住年限是否与这一目的合理联系，终审法院逐一分析了政府在修改居住年限政策时考虑的三个因素：单程证下内地移民增加带来的负担、本地人口老龄化带来的负担、综援支出增长与财政紧张问题。

法院认为，7年居住年限对新移民家庭产生经济上的阻吓作用，这与单程证政策所服务之家庭团聚的目的相悖，也无益于缓解本地人口老龄化问题，因此与两者缺乏合理联系。法院承认政府控制综援支出增长的困难和必要性，但认为缩减较大综援家庭的整体补贴和下调标准金额等政策是与维持综援计划的可持续发展合理联系的，而以政策制定的上一年度统计数据来看， 提高居住年限所节省的支出在整个综援计划中占非常小的份额，因而提高居住年限与此目的并无合理联系。

而且，法院引用且特别强调了政府报告的内容，“新的居住年限要求并不是为了要减少用于新移民的综援支出，而是为了要对政府资金补贴的社会福利采取7年居住年限的原则，……以保障政府资源合理分配的基础。政府依然会承诺给那些经济困难的人提供有效、可持续的安全保障”。至于政府提出的其他理据（居住年限要求的一致性、考虑申请人士对经济体的贡献、政府财政赤字、入境前的告知、署长的裁量权等），法院均认为无法证成其提高居住年限的合理性。

4.  三级法院判决的比较分析

通过比较可以看出，原讼法庭和上诉法庭将争议焦点集中在平等权上，而终审法院则将问题集中在社会福利权争议，是否争议权利的选择是将判决结果引至相反方向的主要原因呢？那么，就先从这两种权利的性质及适用加以分析。

回归前，受英国议会主权原则的影响，国际条约在香港生效的方式通常采取本地化立法的途径，《人权法案》即为《公民权利和政治权利国际公约》本地化的产物。

对此，《基本法》第39条规定：

这一规定维持了回归后国际人权公约在香港间接生效的方式，而《经济、社会与文化权利的国际公约》并没有直接对应的全面本地化立法。对此，终审法院在Gurung案判决中将《基本法》第三章规定的权利分为三种类型：

笔者认为，这种分类本身过于理论化，在实际适用时难以将其有效地分类；而且，由于法院保持对权利的宽松解释以及对限制的狭义解释，这一分类并未在权利保护的方法论上产生实质不同。相反，终审法院在孔允明案中已将不同类型权利的保护方法加以统一，下文对审查基准的分析可以看出这点。

就平等权而言，这一权利在《基本法》第25 条与《人权法案》中均有规定，但《人权法案》中与平等权相对应的条款较多。梳理一下终审法院审理的平等权案件就可以发现，刘昌案、林少宝案、官永义案、新世界案、A诉廉政公署案与《人权法案》第10条“人人在法院或法院之前，悉属平等”规定相关；陈华案则适用《人权法案》第21条（甲）款“凡属永久性居民，无分人权法案第一（一）条所列之任何区别，不受无理限制，均应有权利及机会”的规定；

同时，陈华案与另一著名的平等权案——马碧容案还共同涉及《残疾歧视条例》的解释与适用。这些案件争议的平等权与本案并非同质，本案的平等权对应的是《人权法案》第 22条规定的“人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护”，实为概况性平等保护条款。

迄今为止，香港终审法院仅在四个案件中直接适用过《人权法案》第22条：苏伟伦案、丘旭龙案、霍春华案以及本案。平等权保护的多样性是由该权利的性质决定的，平等权是指平等地享有某一法律（广义）上的权利，但这一法律权利可能分为几种情况：（1)宪法权利；（2)—般法律权利；(3)立法机关并未以法律权利的形式加以规定，而是设置某种法律义务。所以，在很多案件中，独立的平等权争议可能并不存在，而是要与法律（广义）权利/义务一并加以理解，这使得平等权条款在作为司法审查的依据时比其他条款更为复杂。

美国学者在研究中指出，尽管美国联邦宪法及各州宪法中均有平等条款，但在内战之前，法院并未将平等权作过单独的审查依据。本案与霍春华案属于权利型平等权诉求，而苏伟伦案与丘旭龙案则属于义务型平等权诉求。但本案与霍春华案不同，霍春华案的原告并不是香港居民，因此，除了《基本法》第25条和《人权法案》第22条外，并不涉及《基本法》中的其他实质性权利，因而在《基本法》层面可以理解为简单的平等权案件。但在本案的一审和二审判决中，平等权争议均作为对《基本法》第36条的限制加以考虑的。

也就是说，法院并不是概况性地适用平等权，而是将《基本法》第25条和《人权法案》第22条作为对某种福利权进行差别性规定的证成条件，其争议本质依然是对《基本法》第 36条社会福利权的理解，而非平等权本身。所以，笔者并不认同终审法院及部分学者认为下级法院转移权利讨论的焦点架空社会福利权的观点，因为终审法院与下级法院的分歧最终在于对社会福利权认识的不同，而非权利焦点何在。

那么，我们接下来比较三级法院对社会福利权的认识有何不同。从表面上看，原讼法庭和上诉法庭均认为社会福利权是一项基本权利，而终审法院则认为它不是一项基本权利，这两种认知是否对权利的限制产生不同的影响呢？其实，下级法院认为社会福利权是基本权利的原因是这一权利规定在《基本法》第三章“居民的基本权利和义务”中，自然就成为一种基本权利；而终审法院认为其不是基本权利的理据是因为这一权利 “本质上需要由政府设定规则来决定资格和受益水平”。

对此，有学者批评终审法院这一理据，认为以政府资源分配为由降低经济社会权利的地位并不符合《基本法》的结构安排，并举例说明“防止居民受到虐待或武断及非法剥夺生命权也需要政府安排资金维持警力方可”。对此，笔者认为，终审法院在使用“基本权利”这一概念时更倾向于进行一种法理上的类型化，这里的“基本权利”更类似于美国宪法语境中的核心权利（core rights )；其目的并非是减损经济社会权利，而是将第三章规定的权利进行了层级分类，从而适用不同的审查基准，建立更明确的方法论。

从案件结果上也可以看出，即使终审法院认为社会福利权不是基本权利，依然使用了比例原则来审查对其进行的限制，审查基准为“明显缺乏合理性”原则。与此相对，下级法院虽然认为社会福利权是基本权利，但也将基本权利进行分类，并认为社会福利权是一项可以限制的基本权利，上诉法院甚至直接认为社会福利权是一项含有内在限制的基本权利，也并未使用比“明显缺乏合理性”原则更高的审查基准。

所以，对权利性质认识的这一差异并未导致三级法院判决结果的不同。其实，我们也很难想象香港法院会在这些对公共资源如此依赖的经济社会权利上适用更严格的审查基准；因为法官并非生活在真空中，即使是外籍法官，大多也与香港有较明显的联系纽带，在一个都市型的小型法域，法院受到本地经济、社会、政治环境的影响往往是更为明显而直接的。

再者，社会福利权是一种仅由《基本法》规定而未在《人权法案》中规定的权利，而且并无本地化立法使《经济、社会与文化权利的国际公约》全面地间接生效。虽然法院一直承认该公约的效力非宣示性的，却又不得不面对该公约并不能与《公民权利和政治权利国际公约》一样直接赋予政府明确、具体的强制性义务这一事实，政府在该公约下义务的履行必须受制于本地经济和社会的发展。

尽管有学者认为《经济、社会与文化权利的国际公约》可以通过辅助解释《基本法》与其他法律的方式在香港适用，但即使公约本身对社会福利权的规定也是概况性的。无论从哪个角度而言，社会福利均是一个非常庞大的体系，除了综援计划以外，香港政府还维持非常广泛的福利措施，包括公屋、儿童福利院、养老服务、医疗保障服务等。

从另一个角度来看，广义上，综援计划可以认为是该公约本地化的一种方式，不过是以政策而非立法方式作出。这或许就是理解社会福利权内涵最重要的困境。所以，在这一点上，笔者认同陈弘毅教授的观点，若仅有《基本法》第36 条或是第145条都很难对这一权利的限制构成实质性审查。

因为“如果只有《基本法》第36条，社会福利权的内容和范围均需要由具体的法律来规定”，这样看来，以己之矛攻己之盾也会造成一种逻辑上的混乱；“如果只有第145条，那么在这个案件中也很难认为7年居住年限违反基本法”，在笔者看来第145条属于对政府的授权型条款，仅有的限制也缺乏明确的涵义。

所以，陈弘毅教授将终审法院对《基本法》第36条和第145条进行的整体解释称之为“天才的创造”。这也是终审法院推翻“非由法律规定”这一理据的主要原因，若非以综援计划的合法律性为前提，则无法确定社会福利权的实质内容。

尽管陈弘毅教授也承认，终审法院在解释这两个条款的时候并未考虑这两个条款的“立法原意”，但笔者认为，这与终审法院在吴嘉玲案中建立的目的解释方法未有较大差异，因为终审法院所坚持的目的解释更多是一种抽象的、概况性的目的解释，即对《基本法》整体与第三章的目的进行分析，得出权利条款需进行宽松解释、 限制条款需进行狭义解释的结论，并非一直对每一条文的具体目的进行解释。

因而，在笔者看来，终审法院的创造之处可能并非赋予社会福利权一种具体内容，而是将 1997年7月1日作为一项静止的权利状态，产生了一种“立宪时刻”的效果，无论该时的法律或政策是否正当，也随即被赋予了一种正当性，回归以后的法律与政策将以此时刻为标准进行评价。尽管《基本法》第145条规定了 “在原有社会福利制度的基础上”进行发展，但仅就这一条的整体解释而言，似乎立法者并无意给予当时的政策一种宪制上的效果。

因此，在本案中，终审法院对社会福利权内涵的解读更多是从《基本法》整体的概况性目的中得出的，法官似乎将其自身认知为《基本法》承诺“五十年不变”的守护者，因此宁愿在某种情况下放弃“被守护者的原意”。

陈弘毅教授指出，就政府的立场而言，基于平等权争议的辩解要比社会福利权争议的辩解更容易，因为平等权争议的出发点在于“证成居住年限要求的合理性， 以及随后考虑政府现在设置的这一年限……是否明显是不合理的”，而在社会福利权争议中之前1年期限“不仅被认为是合理的，而且还给予了一种宪法地位”，终审法院完全没有处理平等权问题而是集中在社会福利权方面，这让政府的辩护难度增加。

对此，笔者认为，就终审法院的审查基准而言，很难判断哪一种抗辩更为容易，但就政府现有的抗辩证据而言，对社会福利权争议的准备还是不够充分的。如果认真解读终审法院评价政府在修改居住年限政策时考虑的三个因素，甚至会认同叶保仁教授的观点，即法院并没有正确理解政府提出的三个因素的含义。

但是，倘若从积极视角来看这一问题，政府如果能够意识或是理解终审法院不愿与以往制度割裂的深刻动机以及作为权利守护者的强烈愿望，或者说认识到1997 年7月1日之时存在的制度可能作为一种“事实”自然地被赋予了宪制上的正当地位，那么，政府或许可以在政策（特别是对回归前的政策）修改时进行更多的调查工作，提供给法院更符合要求的证据。 所以说，问题最终可能在于终审法院与作为当事人的政府对《基本法》认知的差异，以及对自我及其他宪制角色认知的差异。与此相比，下级法院在普通法传统下受制于上级法院判例的限制，不温不火往往是更适当的选择。

5.  对经济社会权利限制的审查基准

最后，还应注意的是，终审法院在本案中努力统一方法论的意图是非常明显的。在孔允明案之前，终审法院已经通过一系列案件建立了较稳定的方法论。首先，确定《基本法》规定的权利存在。然后，分析这一权利是否属于《人权法案》第3条规定的不可克减的、绝对权利（如 Ubamaka案中讨论的残酷、非人道的虐待或惩罚）。如果这一权利是可以克减的，那么，再对这一权利的限制进行审查。

在2005年梁国雄案判决中，终审法院将对权利限制审查的方法进行了梳理：（1 )合法性原则：有关的限制必须由法律规定；（2)该限制符合比例原则：追求合法目的、限制与目的合理联系、采取的限制或手段不超过达致合法目的的必要。有学者认为，这一方法实则与欧洲人权法院与德国宪法法院使用的比例原则无异。 

但如果仔细分析比例原则在香港适用的前提，可能会发现并不能将这一方法当然地推及所有对《基本法》权利限制的审查上。以梁国雄案为例，终审法院推理起点是案中涉及的言论自由和集会自由在《基本法》第27条和《人权法案》第17条中均有规定，根据《基本法》第 39条第2款，这一自由“除依法规定外不得限制”——合法性原则，且不得于《公民权利和政治权利国际公约》适用于香港的规定——《人权法案》——相抵触。那么，问题自然转化为对《人权法案》第17条“和平集会之权利，应予确认。

除依法律之规定，且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维持公共卫生或风化、或保障他人权利自由所必要者外，不得限制此种权利之行使” 的理解。从这一条文中可以看出，合法的目的仅为第17条条文所列举之部分，而服从的比例为“不超过民主社会下必要”的限度。因此，在梁国雄案中，终审法院延续了吴恭邵案以来的方法审查了必要性问题，认为不应以“迫切社会需要”（pressing need)等方法替代，而是以“限制与目的合理联系、采取的限制或手段不超过达致合法目的的必要”作为香港比例原则的范本。

因此，从梁国雄案来看，比例原则适用的前提至少应是所涉权利为《基本法》与《人权法案》均有规定的权利，且《人权法案》已将对此权利限制所服务之目的具体化，因为终审法院在判决也说明“该条文所罗列的目的已是详尽无遗，不容许为着任何其他目的而施加限制”。对于那些《基本法》规定而《人权法案》并未具述且未在其他法律中规定的权利（如Gurung案中的迁徙、旅行自由及本案的社会福利权），倘若对《基本法》第39条进行教条解释，可能就会得出这样的结论：对这一权利的限制仅需要“依法规定”即可。

对此，终审法院在Gurung案中认为，应对权利进行宽松解释而对限制进行狭义解释；因此，不能得出上述的结论，而应认为《基本法》第39条指向的《人权法案》是对权利限制的额外审查；无论如何，只要对《基本法》权利加以限制，都应受制于法院的审查， 而审查方法视乎权利的内容和性质。由此可见，终审法院在Gurung案中仍未对权利限制审查的统一性下定决心，而是采取一种“一案一审”的方式。

但在孔允明案中，似乎统一方法论的时刻到来了，如学者观察，这是终审法院第一次明确在非《人权法案》权利的限制上使用比例原则。对于在这类案件中适用比例原则，终审法院需在几个问题上进行实质性创新：

因此，严格意义上讲，并不存在对平等权限制的证成，而是对差别待遇本身的证成；进而，依据平等权条款的审查方法被称为“正当性检测标准”，而并非审查权利限制的比例原则。实际上，“最小侵害”原则与“严格审查”原则强度本身无异，在此标准下，对权利进行的限制或差别待遇往往难以证成。因此，也可以认为对这一类权利保护强度更大，法院给予立法与行政机关的尊重或顺从度最低。

而就“明显缺乏合理性”原则而言，这是一个较为宽松的审查基准，终审法院认为，该方法源于欧洲人权法院的“裁量余地”（margin of appreciation)或称“谦顺余地 ” (margin of deference)， “明显缺乏合理性”是“裁量余地”的香港版本。还有学者指出，“ ‘明显缺乏合理性’与行政法上的合理性原则（Wedne sbury ) 理论上唯一的区别在于，合理性原则需行政相对人举证行政行为不合理，政府进行抗辩，对此法院来调整裁量余地，且‘明显缺乏合理性’要求政府论证没有超过‘明显缺乏合理性’的限度”；而实际操作上看，“‘明显缺乏合理性’对政府的举证责任要求更为严格”。

图1《基本法》第三章中可克减权利限制的审查基准

在孔允明案中，上诉法庭专门对一审判决中反映出的原讼法庭司法谦顺（judicialdeference) 的态度加以评价。上诉法庭不认同“谦顺”（deference ) 一词的使用，认为这样会让当事人产生误解，司徒敬法官引用了贺辅明勋爵在RJM案中的论述：“在一个以法治与分权为原则的社会中，判断由哪个政府分支对特定事宜享有决策权及这一权力的边界是一个法律问题，因此应由法院决定…… 但这并不意味着分配权力给其他政府分支是一种礼貌或者谦顺，因为是分配权力也是根据法律作出的决定。” 

从这一论断也可以看出，英国普通法传统下的法官往往忽略或刻意回避司法态度问题，认为法院仅仅依法处理与行政、立法的分权及关系。《基本法》在法源引用、外籍法官任用、法律资格一体化等方面均保持与英国普通法的亲缘性，香港法院回归后在解释方法上也竭力维持普通法传统。在普通法传统下，法院是法律的适用者和消极的仲裁者，而非政策的主动参与者或者制定者。法院不应有明显的政治态度，在审判中也不应受到政治态度影响，否则可能僭越民主权力，这是不能容忍的。

然而，在司法审查时，法院的判决往往会产生很强的政治影响，而法官也会认识到自身判决的政治影响力，很难扮演事不关己的角色。这并非香港独有的问题，其他普通法国家如美国、澳大利亚，法院在司法审查中也会面临调整其自身角色的问题。但是，也要避免走向另一个极端，即认为香港法院是一个政治机构，或认为司法判决只是法院表达政治立场的工具，这会陷入一种规则怀疑主义和法律虚无主义的误区。

香港某些本土政客在民主协商中挫败后选择以司法审查的方式实现其政治抱负，这使得法院承担了过多不应有的政治负担；香港终审法院前首席大法官李国能（Hon Chief Justice Andrew Li)在法律年度开启典礼致辞中一再表示，法院不是解决政治问题的理想场所，终审法院前法官烈显伦（Hon Mr Justice Henry Denis Litton)也在演辞中批评了司法审查的滥用。香港法院始终是一个普通法法院，司法态度的空间和范围还应在普通法的原则和框架下加以理解。

当讨论司法态度时，往往会使用司法尊重、司法谦抑、司法顺从、司法积极主义、司法消极主义、司法自制、司法克制等相类似的术语，但对于这些概念的交叉性或同一性却鲜有深究。此外，还有一些问题也有待讨论，法院是否在一定时期始终以司法积极主义和消极主义的二分法来行事？不同司法态度是否最终一定会表现为某种方法论的差异？首先，司法积极主义与司法自制是通常对司法态度的一种二分性评价，这种评价既存在一种外部视角，也可以作为一种法官的自我认知。

所谓之积极或消极，应以一定的标准性判断为基础，较其激进则为积极主义，相反则被认为是保守主义。只不过，在普通法的司法独立原则下，法院在案件审判时受到外部的“有形” 控制是少之又少的，所以保守主义通常表现为法院的自我克制。而法官角色的标准性判断往往取决于法院所处政治体的宪政安排，议会至上、三权分立抑或其他，所以仅普通法本身似乎无法赋予单一“正当的”标准角色。

英国的政治制约部分来自政治惯例，或者说中世纪（特别是光荣革命）以来积累的政治传统和民族特性，传统的英国法官在议会主权下不会主动僭越立法角色，避免卷入政治纠纷，大部分不愿主动参与社会变革；贺辅明勋爵和李国能法官的论述均反映出普通法形式主义下法官的“正当角色”——法律的守护者和适用者，而非积极的政治决策者。在这种态度下，“司法谦顺”更像是一种事实描述，说明了法院对其他机关行为或决定的服从性，在司法审查中，反映出审查者与被审查者的关系。

当然，法官已经预料“司法谦顺”可能受到另一方面的攻击，部分激进人士担心法官真的事不关己或是胆小怯懦，这种批评会影响到法官所要维护的另一更重要的价值——司法独立。所以，终审法院在霍春华案中作出相关论述：

然而，实际上的谦顺或是顺从也可以分为不同层面：

1.对事实资料的接纳。公共政策的制定需要以立法需求、 立法成本、 立法资源等社会、 政治环境的评估为前提，法院并不是一个政治商议的机构，因此在事实层面对其他机构进行顺从。实际上，在这个层面上的顺从不只是发生在司法和立法、行政之间，从机制上看，上级法院通常也会顺从于下级法院对事实的发现。

2.  —般法律层面的顺从。这里指的是立法机关制定的一般法律，从理论上讲，法院服从于可以获知的立法原意，可以被认为是一种顺从。但现代民主制度的发展以及“高级法”概念的出现，立法原意有时难以证成， 法院在解释法律时不愿采取僵化的解释方法；因而，在这一层面的顺从度往往成为检验司法积极主义或是自制的标准。

3.  宪法层面的顺从。 在立宪主义思想下， 宪法的制定者往往与一般立法机关分割，在解释宪法性法律时候，司法对立法与行政机关的顺从度似乎是最低的， 香港终审法院在一系列基本权利案件中（孔允明案中提及的“核心权利”）的“强势”态度也能说明这一点。顺从是否意味着司法自制，而不顺从则应被批评为司法积极主义呢？或者说，顺从是否意味着法院会维持政府的决定，反之则相反呢？

孔允明案分析的现有文献忽视了一个重要问题，上诉法院在判决中合并审理了孔允明和游文辉两案的上诉，而游文辉案质疑的是综援计划中在申请之日前需在港居住1年且其间不得离港超过56日的要求。尽管该案一审时，当事人已经满足这一条件，但法院认为这一争议有普遍重要性依然进行处理，在孔允明案中被批评“谦顺”的张举能法官认为这一要求违反《基本法》；因为不存在“真正需要的”合法目的，而且即便需限制离港时间，56日的规定本身缺乏合理性。

此外，这一规定对第31条旅行权的限制也不符合比例原则。上诉法院在判决中强调，虽然法院与孔允明案一样采取克制的审查方法，但依然有责任审查政府武断的决定。所以说，仅以“谦顺”态度并不能推断法院不积极审查行政、立法行为，也不能决定对被审查行为的维持与否。在这一点上，笔者认同终审法院在霍春华案中的观点，顺从只是一项“便宜之举”，或更倾向是一种对实然状况的描述，而在具体问题上是否应顺从的论断，可作为判断司法态度的重要因素。

一般而言，对于司法制度的缺陷和优越性考量是判断应谦顺与否的标准，包括法院是否有宪制上的合法性、 是否具有民主的正当性、 是否具有更好的决策位置等。就宪制上的合法性而言，香港终审法院在吴嘉玲案中不遗余力地论证了合基本法审查权的存在，尽管广受批评，但一定程度上逐渐在本地达成一种默示的共识；因此法院在本地架构内的合法性很少受到其他机构的挑战，这也是终审法院在决定基本权利审查时强势态度的主要原因之一。

至于民主的正当性问题，香港法院表现出的态度往往比本地刻意提起司法审查的政客更为自制，甚至建立一个较高的门槛原则，以减少对立法、行政民主决策的主动干涉。这一问题与本地民主化发展密切相关，包括选举制度、政党制度、公民社会发展、行政和立法的关系、司法机关遴选的发展，香港法院受到的民主性挑战与美国联邦最高法院相比实在微乎其微。

那么，最后一点也是孔允明案讨论的焦点，法院是否具有更好的决策位置？这需要以一种制度功能主义的视角判断获得信息的能力及判断力、处理信息的程序。欧洲人权法院适用“裁量余地”对成员国社会经济进行审查，也是鉴于该国对本地情况有更好的了解。对孔允明案而言，有学者认为《基本法》第145条是一个很难司法化的条款；也有学者认为，很难认为法院比立法、行政机关处于更好的位置作出社会决定，所以，终审法院有自视过高的嫌疑。