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引言

疫情的变化和救治防控工作的进展牵动着每一个法律人的心。疫情爆发后，我国多省份启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应，世卫组织宣布新型冠状病毒的爆发构成国际关注的突发公共卫生事件（Public Health Emergency of International Concern，简称PHEIC）。PHEIC的影响已在逐步显现，截至2020年1月31日的官方统计数据，已有62个国家针对疫情防控采取了不同程度的入境管制措施。眼下已进入2020年2月，疫情及境内外相关防控措施使开年的经济形势蒙上了一层阴影，各行各业的商业活动在不同层面受到疫情不同程度的影响。企业如何妥善处理受到疫情影响的商业合同，如何判断并化解合同履行中因疫情产生的纠纷，以及应当关注哪些时效及程序权利，是大家普遍关心的问题。为此，我们撰写本文，帮助企业分析和预判，适时采取有效的法律措施，从而保护自身权益并妥善化解因疫情产生的商事合同纠纷。

分析

根据《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，这是不可抗力的法律定义。结合本次疫情的实际情况看，根据我国卫生主管部门的认定，本次新型冠状病毒感染的肺炎疫情属于重大突发公共卫生事件。截至2020年1月29日，全国共有31个省份启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应。因病毒向世界其他地区扩散，世界卫生组织于1月31日宣布新型冠状病毒的爆发构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。迄今为止，新型冠状病毒的传染源和传染方式仍待进一步识别和分析，感染肺炎的救治方法和疫情的防控措施仍在不断调整和完善之中。我们基于目前的情况判断，本次新型冠状病毒感染的肺炎疫情是无法预见、不可避免、不能克服的客观情况，其性质应属于法律上规定的不可抗力事件。

截至目前，司法机关尚未就本次疫情是否属于不可抗力事件出具指导意见，但中国国际贸易促进委员会已于2020年1月30日发出通知，对于受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，导致无法如期履行或不能履行的国际贸易合同，企业可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

本次疫情让人想到2003年“非典”疫情。我们也比较研究了司法机关对“非典”疫情性质的理解与认定。在《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已废止）中，最高院指出，由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照不可抗力的规定妥善处理。针对“非典”疫情引发的涉及不可抗力的纠纷，北京市第二中级人民法院课题组会同广东省高级人民法院开展了专项课题研究并刊发《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》的专题文章，课题组明确将“非典”疫情的法律性质定义为不可抗力事件，在类别上归属于一种自然灾害。司法机关对“非典”疫情性质的认定印证了我们的理解。我们认为，对于本次疫情的法律性质，也应当作出与2003年“非典”疫情相同的法律理解与认识。

分析

纵观各国民法典或合同法典，均将不可抗力作为债务人免除或减轻债务责任的条件，即通常所说的免责事由或抗辩事由。我国也概莫能外。不可抗力是我国法律规定的免除民事责任的法定事由，也是当事人行使合同解除权的法定事由之一。可以说，在我国法律下，不可抗力的判定对当事人权利义务及合同状态影响巨大。虽然本次疫情应被定义为不可抗力事件，但这仅是就疫情本身的法律性质而言，并不意味着任何企业都可以这一不可抗力事件为由，主张免于承担责任甚至随意解除合同。

从法律条文看，《民法总则》及《合同法》对不可抗力的构成条件和法律后果作了规定，虽然规定较为笼统，但可以清晰看出不可抗力事件与不能履行合同义务之间必须存在直接因果关系，否则不产生不可抗力的法律效果：

《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”

实践中，不可抗力免责事由的认定标准及解除权的行权条件由多个维度构成，企业面对受到疫情影响的商业合同以及因疫情而产生的合同纠纷，需要结合具体情况，围绕如下维度作出具体分析和判断：

1.

 合同成立的时间维度

本次疫情必须发生在合同成立以后，才有可能援用不可抗力。如果本次疫情发生在合同订立以前，那么由于疫情重大，可以推定当事人在缔约时，对疫情这一特定事件及其变化和后果已经有所预判，不宜再将疫情认定为不可抗力。

【案例】（2018）浙04民终2840号案中，浙江省嘉兴市中级人民法院认为，“景鑫公司主张前述情形属于不可抗力，不符合法律规定的要件。首先，本案情形不满足‘不能预见’的要件。预见性取决于预见能力，景鑫公司作为一家主要从事塑料袋生产的当地企业，如其所称，购买涉案厂房目的是为了扩大经营，更应对项目能否准入的相关政策进行了解。而涉案转让协议书签订于2017年5月，但当地政府关于投资项目负面清单于2016年6月已经颁布，景鑫公司与嘉善县不动产登记中心工作人员的对话亦表明项目必须经过联审这一制度早几年已经施行。因此在签订涉案协议前景鑫公司对后果是具有可预见性的……因此，本案情形不属于不可抗力，景鑫公司以‘不可抗力’作为合同解除事由和免责理由，缺乏依据。”

2.  

 不可抗力事件的影响力维度

首先，本次疫情作为不可抗力事件，必须影响到合同的正常履行，才有可能实现不可抗力的法律效果。换言之，虽然发生疫情系一种客观事实，但是如果疫情这一不可抗力事件对当事人的履约能力并无影响，那么当事人拒绝履行合同义务的行为和以疫情作为免责事由的抗辩理由，就难以得到法律的支持。

【案例】（2013）民提字第170号案中，最高人民法院认为，“根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有关因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同之规定；以及该法第一百一十七条第二款有关不可抗力系指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况之规定，因煤层气公司2010年12月10日发布的紧急通知仅要求案涉煤矿从即日起停止井下隐患整改作业活动，而未要求即行关闭案涉煤矿，即，未排除案涉煤矿未来恢复整改作业、从事生产经营的可能，故该通知并未产生《退股协议》无法继续履行、合同目的无法实现的法律后果。故对郭跃峰、张红朝以政府要求停止隐患整改活动系不可抗力，导致《退股协议》无法履行、合同目的不能实现的主张，本院不予支持。”

其次，应当具体分析疫情对合同履行的影响，根据履行不能的具体类型来调整当事人之间的权利义务与合同状态。

整体而言，疫情导致合同义务不能履行的情况可以细分为三种类型：一是合同全部不能履行，二是合同部分不能履行，三是合同不能及时或如期履行。不同的履行不能类型会将导致不同的法律后果：延期履行、部分履行或不履行，以及相应的合同变更或者解除行为。根据我国法律规定，不可抗力的法律效果有两种：一是作为法定抗辩事由，当事人可凭此主张部分或者全部免除责任；二是作为解除权法定事由，当事人可据此解除合同。

当事人援用不可抗力免责，具体指在疫情这一不可抗力事件对当事人合同履行能力造成的影响所及的范围内，当事人不承担责任；对于不受疫情影响的合同义务，当事人不能免责。当疫情这一不可抗力事件对合同的履行构成实质障碍，导致合同根本不能履行时，当事人可依法主张免除全部合同责任。如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，即出现“多因一果”的情形，则应本着“原因与责任相适应”的公平原则，由债务人承担相应部分的责任，即部分免责。

【案例】（2016）最高法民终347号案中，最高人民法院认为，“关于违约责任的金额。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本案中，虽然强地闪属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应属不可抗力，但并非导致案涉火灾事故发生的唯一原因，侯马供应站未按照有关部门要求改造安装防雷设施、没有适当履行安全保管义务亦是导致案涉火灾事故发生的原因之一，故该不可抗力仅能部分免除侯马供应站的违约责任。一审判决综合考虑导致案涉火灾事故发生的各种因素，酌定侯马供应站对案涉火灾损失承担60%的赔偿责任并无不妥。”

当不可抗力事件致使合同目的落空时，当事人可依法行使法定解除权，终止合同的权利义务关系。

【案例】（2019）最高法民申3854号案中，最高人民法院认为，“根据《中华人民共和国合同法》第九十四第一款的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。不可抗力系指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，因政府颁布新政策导致合同实际不能履行属于不可抗力。本案中，玉门油田分公司提交甘肃省酒泉市政府相关文件，证明因国家环保项目改造致使案涉《水电厂粉煤灰储灰场承包管理协议》无法继续履行。原审判决认定玉门油田分公司解除《水电厂粉煤灰储灰场承包管理协议》系不可抗力并非单方违约，具有事实和法律依据。”

应予注意的是，不可抗力除了作为法定抗辩事由主张免责及作为解除权法定事由解除合同外，对于合同部分不能履行及合同不能及时履行的情形，当事人能否以不可抗力作为变更合同的事由呢？依据我国法律，不可抗力系法定抗辩事由及行使解除权这一形成权的法定事由，而变更合同属于请求权，法律并未规定当事人可以因不可抗力请求变更合同，因此从严格意义上讲，将不可抗力作为变更合同内容的请求权基础是存在疑问的。

但是，我们也注意到，针对“非典”疫情特殊时期的纠纷，在《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已废止）及北京市第二中级人民法院课题组会同广东省高级人民法院开展的专项课题研究成果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》中，司法机关似对不可抗力的法律效果作了扩张解释，其认为，从促成交易、降低交易成本以及平衡债权人利益的立场出发,遵循诚实信用原则，根据不能履行的具体类型采取不同的处理方式，对于一时不能或部分不能履行的合同，若债权人要求变更合同或延期履行的，法院应判令当事人变更合同，延期履行或部分履行。由此，不可抗力实质上成为了变更合同的请求权基础之一。我们理解，这样的扩张解释具有相应的现实意义，能够从公平角度实现特定时期下较好的司法审判效果，但其究竟是对不可抗力作扩张解释，使不可抗力作为当事人诉请变更合同的依据，还是采纳了情势变更的处理原则，从公平角度调整当事人之间的利益，并对当事人的变更合同的诉讼请求作出裁判，这在学理上存在模糊和疑义之处。

3.

受到影响的责任类型维度

根据法律规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。换言之，出现不可抗力事件并受其影响时，如果当事人已经处于违约状态之中，则对于该当事人应当承担的可行的继续履行、相应的赔偿损失等违约责任，其不能以不可抗力为由主张全部或部分免除责任。在最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中，司法机关重申，在当事人迟延履行期间发生不可抗力，造成合同不能履行的，当事人仍存在赔偿责任。

【案例】（2013）民申字第1632号案中，最高人民法院认为，“根据一、二审查明事实，案涉工程最终因进入冬季，受天气和管理方面影响，造成工期进一步延误，而天气因素确系属于不可抗力。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款的规定以及双方施工合同通用条款第39条的约定，因一方当事人违约造成工程延期的情况下发生不可抗力的，不能免除违约方的违约责任。根据双方施工合同的约定，案涉工程应于2010年11月10日完成，考虑工程所处的地理环境，如果工程按期完工，则可以避免冬季施工的不利因素，而正是因为案涉工程在施工过程中出现了工期顺延，才使得工期被拖延至冬季，并不得不进一步顺延。故对于因冬季施工造成的工期顺延的违约责任，仍应由发生不可抗力前负有违约责任的各方当事人按照其违约责任比例承担相应责任。北京一建以冬季天气原因造成工期顺延属于不可抗力因素为由，认为其对此不应承担违约责任，缺乏事实和法律依据。”

此外，审判实践中，金钱给付责任通常不得因不可抗力而免除。但是，当事人可以考虑以情势变更为由变更合同（详见下文）。

【案例】（2007）民二终字第92号案中，最高人民法院认为，“原审法院经审理认为：厦门国投公司与耀声物业公司所签订的《人民币资金借款合同》不违反有关法律规定，应为合法有效合同。耀声物业公司至合同到期后，仅偿还了部分逾期利息，本金4000万元未予偿还，构成合同违约，应承担违约责任。耀声物业公司关于不能按期归还到期债务是因为厦门市政府扩宽道路和加建高架路等市政建设的需要，征用其哈曼尼广场的部分用地和拆除部分房屋，是‘不可抗力’所造成的抗辩理由不能成立……本院认为……对本案借款合同的用途，借款合同约定为专项用于耀声物业公司偿还所欠银行款项及项目装修的流动资金，但本案各方当事人均认可该笔借款系用于哈曼尼广场的项目建设。虽然厦门市政府为市政建设征用了哈曼尼广场的部分用地，一定程度上影响了该工程的建设进度，但政府征用行为与耀声物业公司是否如期偿还本案借款没有必然的因果关系，不构成不可抗力，耀声物业公司以此作为逾期归还金融机构借款的抗辩理由，没有法律依据。”

分析

首先，主张因不可抗力而全部或部分免除责任的企业，承担着通知义务和提供疫情在具体情形下构成不可抗力证据的证明义务。相关法律规定为：

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

该条规定了企业的不可抗力通知义务和证据的提供义务。通知对方本次疫情构成不可抗力事件并提供证据，是企业作为债务人基于诚实信用原则产生的附随义务，企业必须履行该义务，否则，要承担相应的责任。

实践中，应当注意：其一，履行通知义务不是仅仅通报有关情况和理由，而是向对方告知本次疫情构成法律意义上的不可抗力并说明要求免除的责任；其二，企业作为债务人的举证责任应根据案件不同情况而做具体处理。对于因政府命令或疫情下的境内外管控措施导致的合同不能履行，企业要提交具体管控措施通知或公告作为证据。例如，各地政府实施隔离管控措施和复工限制，劳动密集型企业的员工无法从各地及时返回工作岗位，生产无法如期进行的，应留存并提供政府实施的具体限制人员流动的隔离管控措施公告、复工限制通知或停工令；因地区性或其他国家的管控措施导致无法获得履行生产义务所必需的原料，或者生产的产品无法及时交付的，应提供政府实施的具体交通、物流或贸易管控措施的公告。处理具体案件时，要注意考察处于同一地区、同一时期的相同企业是如何履行合同的，以便准确判断不可抗力的可适用性并做好证据组织工作。

其次，企业因不可抗力导致无法实现合同目的而解除合同的，应当按照法律规定的程序行使解除权。相关法律规定为：

《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”

《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

根据上述法律规定，企业应当在约定的解除权行使期限内或者对方催告后的合理期限内行使解除权。并且，行使解除权应当通知对方。若法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照规定办理。

分析

不可抗力免责并非是免除一切法律责任，即便在受疫情影响期间，债务人仍然承担着避免损失扩大的义务。其法律依据在于诚实信用原则。基于该原则，不可抗力事件发生时，债务人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务，如果债务人在本次疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而未采取，则推定债务人有过错，根据其过错程度判令其承担责任。在最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中，司法机关指出，当事人应尽量减少不可抗力造成的损失，否则责任方应对扩大的损失负责赔偿。

上述减损要求也体现在北京市第二中级人民法院课题组会同广东省高级人民法院开展的专项课题研究成果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》之中。就本次疫情而言，我们理解，应作相同处理。

除减损义务外，对于以不可抗力事件致使合同目的落空为由解除合同的企业，在合同权利义务终止后，企业还依法负有在可行范围内的恢复原状、返还原物、办理约定的结算清理以及提供必要的协助等义务。相关法律规定为：

《合同法》第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

根据上述法律规定，企业因不可抗力致使不能实现合同目而解除合同后，虽免于承担赔偿责任，但仍应基于法律规定和诚实信用原则在可行的范围内善意履行恢复原状、返还原物或办理约定的结算清理以及提供必要的协助等义务。

【案例】（2018）最高法民终107号案中，最高人民法院认为，“一审法院认为，……水调歌头公司租赁的房屋所占用的土地被武汉市人民政府征用属于不可抗力的情形。由于水调歌头公司租赁的房屋所占用的土地被武汉市人民政府征用后用于实施洪山村综合改造还建用地项目，已无法继续提供给水调歌头公司租赁使用，导致双方签订《房屋租赁合同》、《租赁商铺合同》的目的已无法实现，洪山村委会、三鸿公司在此情形下解除与水调歌头公司签订的《房屋租赁合同》、《租赁商铺合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项的规定。……《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。水调歌头公司在接收租赁房屋后进行了装饰装修以经营楚灶王大酒店，相关投入已物化并附着于租赁房屋上，在《房屋租赁合同》解除后，水调歌头公司应将租赁房屋返还给洪山村委会、三鸿公司，洪山村委会、三鸿公司应将水调歌头公司对租赁房屋的投入折价予以补偿。……综上，水调歌头公司与洪山村委会、三鸿公司的上诉请求均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”

分析

针对这一问题，我们首先要准确理解和认识情势变更原则。情势变更作为一项请求权，其在中国法下直接的请求权基础为如下司法解释的规定，该规定对情势变更原则作出定义并体现了情势变更的适用标准：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

我们基于上述司法解释的规定并结合审判实践情况，将情势变更原则的适用标准进一步细化，企业面对本次疫情，需要结合具体情况，围绕如下四项标准就商事合同履行中出现的情况作出具体分析和判断：

1.  

 合同成立以后的客观情况发生了重大变化

详言之，这种变化对合同赖以存在的客观基础产生了重大影响，致使合同基础丧失或合同目的落空，这样的变化可能是与合同具有密切联系的政策法律的重大调整等。倘若只是一般变化，对合同不构成重大影响，则不认为是情势变更。

【案例】（2016）最高法民终727号案中，最高人民法院认为，“原审法院认为……适用情势变更原则应具备的条件包括：有情势变更的事实即合同赖以存在的客观情况发生重大变化，以及如果继续维持合同效力，会对当事人显失公平。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”

【案例】（2018）吉民终264号案中，吉林省高级人民法院认为，“《国有土地上房屋征收与补偿条例》于双方签订合同近两个月后出台，在此期间，泰恒公司申请办理拆迁许可证并不存在障碍。即便在条例出台后，泰恒公司仍然可就拆迁整理事宜与长春国土局就政府进行协商解决，即新《条例》的实施，仅影响案涉出让合同中关于拆迁、整理的具体履行方式，土地使用权出让及土地开发等合同赖以存在的客观情况并未发生变化，履行方式的调整仅影响履行合同成本的变化，并不必然使泰恒公司的合同目的落空。”

2.  

该重大变化是当事人在订立合同时无法预见的

详言之，按照一般理性人的标准并结合当事人的实际情况来看，当事人在订立合同时无法预见合同成立后发生的该重大变化。

【案例】（2015）民二终字第231号案中，最高人民法院认为，“本案中，宝士力公司在签订《股权转让协议》时，对于诉争地块上的建筑物、物资等所有权并非宝士力公司所有以及有权拆迁单位亦非宝士力公司是明知的，对于拆迁进度并非宝士力公司能够控制以及诉争地块能否在约定期限内拆迁完毕具有不确定性的风险应当有所预见，合同成立以后客观情况并未发生当事人在订立合同时无法预见的重大变化，不构成情势变更事由。宝士力公司以此为由主张解除关于拆迁期限的约定，缺乏法律依据，本院不予采纳。”

3.  

该重大变化非不可抗力造成的且不属于商业风险

详言之，该等重大变化并非由不可抗力导致，并且不属于市场系统自身的固有风险或者当事人从事商业活动的固有风险。诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌，以及与合同有关的一般政策变化或宏观经济调控等，均宜视为商业风险。就个案而言，属于情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行综合分析。

【案例】（2015）民二终字第236号中，最高人民法院认为，“是否属于所谓情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。本案中，淮北宗圣公司成立于2007年，涉案三处煤炭资源一直申请办理采矿权手续或立项核准，直到2014年10月12日《指导意见》之前，也未获得批准，并且该意见规定，只是在今后一段时间内东部地区原则上不再新建煤矿项目，且安徽省是否属于该《指导意见》所确定的东部地区尚需进一步论证。因此，政策原因并非是造成合作开发项目得不到核准的唯一原因……故对该笔股权转让款，一审判决认定不符合情势变更原则，有事实依据。”

【案例】（2016）最高法民终203号案中，最高人民法院认为，“情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化。本案中合同无法履行的直接原因是天龙公司未取得涉案土地使用权，而天龙公司未取得涉案土地使用权的直接原因是其未按时缴纳土地出让金。虽然本案客观上也存在南坪东环高架路穿过该地块、政府规划调整等影响合同不能履行的原因，但并不是合同不能履行的直接和根本原因。”

4.   

继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的

详言之，在发生重大变化情形下，继续履行合同使得当事人之间的利益严重失衡，或者造成合同对价关系的严重扭曲，对一方当事人显失公平或者无法实现订立合同的目的，此时法律允许对合同做出变更，以衡平意思自治原则和社会公平。

基于以上四项标准，结合本次疫情至今造成的影响，我们倾向于认为：

首先，本次疫情的法律性质应当属于不可抗力事件，如果疫情及相关行政行为和政策导致合同无法履行或合同目的落空，我们认为这一情形构成因不可抗力导致合同不能履行，应适用不可抗力的法律规定予以救济。并且，不可抗力与情势变更在法律上相互排斥。因此，在前述情形下，并无适用情势变更原则的空间。

但是，本次疫情对国民经济生活造成的影响是复杂多样的，有些影响并不导致合同目的落空或无法履行合同，仅使合同部分不能履行或不能及时履行，或虽然可以履行但对于一方当事人而言过分艰难。从法律上看，不可抗力事件的构成要件与显失公平的构成要件既有区别，又有联系和相通之处。因此，我们认为，在合同部分不能履行或不能及时履行，或者虽然可以履行但对于一方当事人而言过分艰难的情形下，以及在受疫情影响而无力履行金钱给付责任的情形下，可以考虑通过情势变更的途径寻求变更合同内容，使遭受不利影响的一方当事人获得救济。

具体分析来看，为应对本次重大突发疫情而实施的行政行为和政策的确具有不可预见性，其产生的变化对于多数类型的合同而言不属于商业风险。倘若该等行政行为和政策使合同赖以成立的基础发生重大变化，并且继续履行合同将导致合同当事人的权利义务严重不对等，那么在具体个案中，如果不宜将疫情带来的影响认定为不可抗力，则企业仍可以考虑以疫情造成情势变更为由，与合同相对方协商变更合同或诉请变更合同。

同时，必须看到的是，司法机关在个案审理中从严把握情势变更与商业风险。虽然本次疫情对各行各业均产生不同程度的影响，但是对于石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，较难适用情势变更原则。并且，司法机关对于情势变更原则的适用慎之又慎，法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法[2009]165号）的要求，由高级人民法院审核。必要时高级人民法院应报请最高人民法院审核。

最后，考虑到情势变更原则的适用难度较大，在个案处理方式上，我们建议企业与合同相对方协商处理。鉴于以情势变更为由请求变更合同的权利性质为请求权，若协商不成，则当事人必须通过诉讼或仲裁的方式请求裁判机关对是否准允变更作出裁断，而无法像解除权一样由当事人直接行权。

我们在思考企业能否以疫情造成情势变更为由请求变更合同这一问题时，追溯性地考察了“非典”疫情的有关情况，但司法机关并未就如何适用情势变更原则提出可资参考的意见。但是，法院在审理因全球金融危机和国内宏观经济形势变化导致的合同纠纷时，曾专门就情势变更原则的理解与适用提出审判指导意见，这对于本次疫情的处理而言仍然具有一定的参考价值，故摘引如下，以资参考：

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）指出：“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的‘无法预见’的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。”最高人民法院进一步要求：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”

分析

企业应当关注相关请求权的时效问题。《民法总则》第一百九十四条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；……自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。”据此，鉴于本次疫情应视作不可抗力事件，若在个案中构成对企业行使请求权的不可抗力，且该请求权已处于时效期间的最后六个月内，则时效中止，自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。稳妥起见，建议企业针对时效临近届满的请求权，先行向相对方发出主张权利的通知，以使时效中断并重新计算。

本次疫情作为不可抗力事件，对当事人民事诉讼程序利益的影响主要体现在期间利益。《民事诉讼法》第八十三条规定：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”人民法院在具体审理延期申请时，围绕本次疫情是否对个案构成不可抗力进行审查。需注意的是，遇有不可抗力事件发生时，只发生期间的顺延，不发生重新计算。此外，参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已废止）的原则，当事人因本次疫情耽误申请执行期限的，法院应按照《民事诉讼法》第八十三条的规定处理。稳妥起见，对于可以申请延长的程序期限，建议企业在期限届满前提前向法院申请延长期限。

诉讼或仲裁案件程序的正常推进，也可能因本次疫情而受到影响。

依据《民法诉讼法》第一百五十条第（四）项、第二百五十六条第（五）项的规定，法院可能因本次疫情这一不可抗力事件而裁定中止诉讼和中止执行。参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已废止），若出现当事人或者其他必须出庭的诉讼参与人或者诉讼参加人因病医治或留观，或案件审理法院或财产所在地为疫情严重地区等情形，法院可以依据前述规定裁定中止诉讼和中止执行。

在仲裁程序中，倘若在三人仲裁庭组成过程中，申请人或被申请人因病医治，未能在期限内选定仲裁员的，且未委托代理人的，仲裁程序应当如何处理，存在一定争议。我们倾向于认为，倘若适用的仲裁规则对于当事人未在期限内选定仲裁员时如何推进仲裁程序作出了明确规定，例如规定由仲裁委员会主任代为指定，且适用的仲裁规则未规定类似于《民事诉讼法》第八十三条的期限顺延规则，仲裁条款亦未就此作出特别约定，则应当严格按照仲裁规则或《仲裁法》第三十二条的规定推进仲裁庭的组成程序，由仲裁委员会主任代为指定该方仲裁员。

应予注意的是，在涉外仲裁案件中，如果被申请人因病医治或留观没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者因病医治或留观未能陈述意见，且未能及时委托代理人的，此时继续推进仲裁程序会面临一定的风险。《仲裁法》第七十条及《民事诉讼法》第二百七十四条规定，对我国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销或不予执行。在此情形下，稳妥起见，仲裁机构可以中止仲裁程序。

纪超一

天达共和合伙人

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纪超一，合伙人，争议解决部负责人，北京市朝阳区律师协会国际业务研究会副秘书长，北京市朝阳区律师协会青年律师工作委员会副主任。华东政法大学法学学士，布里斯托大学法学硕士。专业领域为商事诉讼与仲裁，以处理投资纠纷、金融纠纷、股权纠纷、国际货物买卖合同纠纷、产品质量责任纠纷见长。执业以来，曾代表可口可乐、IBM、霍尼韦尔、GE、DXC、日立、亚美洛巴、康菲石油、家乐福等“世界五百强”企业，以及盖瑞特、铁狮门等业界领先企业，在中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海国际仲裁中心等争议解决机构和各级法院处理大量商事诉讼和仲裁案。蝉联2015年度、2016年度法律评级机构LEGALBAND评选的“30 under 30”青年律师俊杰三十强。荣获2019年度法律评级机构LEGALBAND评选的仲裁领域新星（Rising Star）。

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徐瑞之

天达共和律师

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徐瑞之，争议解决部律师，毕业于美国杜兰大学，获得法学硕士学位（荣誉毕业生）。专业领域为商事诉讼与仲裁。曾代表可口可乐、霍尼韦尔、盖瑞特等业界领先企业处理争议解决案件，并曾为某知名电力国企提供采购、运输业务的全面风险梳理，为西门子（中国）有限公司及某知名跨国食品加工企业提供常年法律服务。

迪丽热巴古丽

天达共和律师助理

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迪丽热巴古丽，争议解决部律师助理，中国政法大学法学学士、清华大学法学硕士。专业领域为商事诉讼与仲裁，专注于TMT领域纠纷、设备及产品质量纠纷、国际货物买卖合同纠纷、特许经营及酒店管理合同纠纷。曾服务过的境内外客户包括但不限于可口可乐、霍尼韦尔、GE、DXC、盖瑞特、家乐福。