柯华庆：法治底线 德治理想

到底要法治还是要德治？这是中国法学界和伦理学界长期争论的问题，也是老百姓一直关注的问题。一般而言，崇尚西学的人弘扬法治，固守中学的人尊崇德治。这只是主流，实际上各个文明的开端，法治德治的争论就开始了。柏拉图早年崇尚德治，有《理想国》，中年之后则转向法治，有《法律篇》，亚里士多德则一直坚守法治；儒家以德治倡导仁政，法家则以严刑峻法施行暴政。荀子则倡导隆礼重法。中国史学界普遍认为，“外儒内法”是从汉代到清代以来的各朝各代的指导思想。十八届四中全会提出推进全面依法治国的基本国其基本原则之一是“坚持依法治国和以德治国相结合”。

为什么不同的思想家提出不同的主张？追根溯源可以发现法治德治的人性假设不同。法治基于人性恶的假设，德治基于人性善的假设。马基雅维利断言“人性是恶劣的”，所以有《君主论》。中国的传统启蒙教材《三字经》开篇断言“人之初，性本善。性相近，习相远”也就奠定了道德教化的基础。荀子是儒家，但他认为“人之性恶；其善者伪也”，也就是说，人性本身是恶的，善来自于后天的教化和努力。由此，荀子提出了法德共治的模式：“明礼义以化之，启法正以治之，重刑罚以禁之。”道德的扬善功能和法律的抑恶功能都得以发挥。

人性到底是善的还是恶的？事实上，人是善恶并存的。常言道“人一半是天使，一半是野兽”。西汉末期的杨雄认为：“人之性也善恶混。修其善则为善人，修其恶则为恶人。”也就是说，人性具有善和恶两种因素，它们都是与生俱来的，经过后天的熏染和学习，发展善的因素则成为善人，发展恶的因素则成为恶人。每个人都是善和恶的混合体，不同的人区别在于善的因素更多一些还是恶的因素更多一些，构成从极坏到极好的连续分布，绝大多数人都是既不极好也不极坏的人，也就是一般人。我们长期在人性善与人性恶之间争论是因为非此即彼的二值逻辑在头脑中根深蒂固。在二值逻辑之下，所有的人分为好人和坏人，要么善要么恶。要么善要么恶的假设不符合现实，我们需要突破二值逻辑接受多值逻辑才能更好地理解社会，基于多值逻辑的国家治理和社会治理会更加有效。

基于多值逻辑的国家治理和社会治理是改良式的，社会治理的目标是改善人性：抑恶扬善。这就决定了治理不应该是点思维（要么恶要么善），而应该是区间思维（从恶到善），由此决定了法德共治的正当性：法治主要抑恶，德治主要扬善；法治是底线，德治是理想；法治是防止恶劣的人性，德治是弘扬高尚的品德。

法治和德治，哪一个更重要？也依赖于人性。社会中的人分为风险规避者、风险中立者和风险喜好者。举例来说，有两份工资菜单：一份是要么1万要么9万，另一份是要么4万要么6万。在不知道确定结果的情况下我们会怎么选择呢？风险中立者认为这两个相等，选择哪一个无所谓：1×50%+9×50%=4×50%+6×50%。风险规避者偏爱后者，风险喜好者偏爱前者。实证研究表明，绝大多数人是风险规避者，风险喜好者是少数。法治还是德治？民主还是威权？与人到底是风险规避者还是风险喜好者密切相关。同时考虑最坏和最好的情况，法治并不比德治更优，民主也不必威权更好。纵观世界各国治理史，最好的时候是德能双全的明君之治，最坏的时候是德劣能低的暴君之治，民主之治和法律之治则好也好不到哪里、坏也坏不到哪里去。法治之所以比德治更加重要，民主之所以比威权更优的道理在于：两害相权取其轻。也就是建立在人是风险规避者的人性基础上的：人们尽管可能向往9万，但还是选择保底的4万。如果选择是非此即彼的，风险规避者会选择法治和民主，风险喜好者会选择德治和威权，因为绝大多数人是风险规避者，所以国家治理就应该是法治和民主。当我们突破非此即彼的二值逻辑时，善治应该是：两害相权取其轻，两好相权取其优。也就是说，我们既要保底的4万同时又尽可能希望得到9万。由此，善治应该是法治德治并存，民主威权结合。

（柯华庆根据2015年11月8日在常州大学首届大国法治论坛“法治与德治国际研讨会”上的发言整理）