【首发】华庆：中华法系的新陈代谢

内容提要

新陈代谢是指生命体与环境交换物质、能量和信息，自我修复以保持与环境的适应，自我革命以推动生命运动；在这一过程中，有的死亡，有的新生。中华文明从未中断，中华法系也从未解体，中华古文明通过新陈代谢成为中华现代社会主义新文明，中华旧法系通过新陈代谢新生为中华新法系。

法律制度以政治制度为基石。中华政治文明在五帝时期是原始社会，在夏商周时期偏贵族政治，秦帝国时是君主专制，自西汉到清朝是贵族君主制（儒家贵族协助皇帝），辛亥革命之后民主政治是主流，经过了旧民主主义到新民主主义，新中国主要是社会主义民主政治，最终目标是共产主义社会。不同政治下相应的治理模式分别是：五帝时期是德治，夏商周时期是礼治，秦帝国时期是法治（严刑峻法），自西汉至清朝是礼法并重，民国时期主要是党治，新中国成立之后一段时期是法律虚无主义，改革开放至十八大前主要引进和消化西式资本主义法治，十八大之后逐渐形成了党规国法一体化的社会主义法治。我们通常将自西汉至清朝之间的治理模式称为中华旧法系，中华旧法系的形成经过了漫长的儒家与法家冲突与融合，最终在汉武帝时期开始定型，形成了由儒家思想指导和礼法并重的二元法治结构。我们将自1902年之后的法系称为中华新法系，中华新法系的形成同样经过了漫长的探索，主要是西方资本主义法治与中华旧法系的冲突与融合和马克思主义与中国革命实践、中华优秀传统文化相结合与融合的过程，最终在新中国新时代开始定型，形成了由中华马克思主义指导和党规国法一体化的二元法治结构。

中华法系的基因——道德至上和二元法治——是中华民族强大内聚力的源泉，中华旧法系经过一百多年的新陈代谢新生为中华新法系，习近平法治思想的提出标志着中华新法系的诞生。中华旧法系具有六大特征：1.农本主义；2.家族本位；3.天道观念；4.义务本位；5.礼法并重；6.儒家思想指导。其中儒家的道德至上与西汉奠定的礼法并重的二元法治结构是中华法系的独特基因，中华旧法系的道德是大同道德和小康道德。中华旧法系建立在王霸大一统政治基础上，近代以来，中华王霸大一统政治在西方资本主义文明冲击下新生为人民共和大一统政治，人民共和是人民民主和协商民主相结合的政治体制。建立在人民共和大一统政治基础上的中华新法系继承了中华法系的基因，经过漫长探索逐渐形成了中华马克思主义指导的道德至上和党规国法一体化的二元法治结构。中华新法系是适合于信息文明时代的社会主义法治新范式，吸收并超越了建立在工商文明基础上的西方资本主义法治旧范式。中华新法系的道德是共产主义道德和社会主义道德，中华新法系的二元结构是党内法规、党导法规和国家法律三位一体，党导法规体现和保障人民共和大一统的民主性，党导法规是正当化、规范、改善和加强党的全面领导的必然选择。中华新法系不仅仅与中华旧法系具有相同的道德至上和二元法治结构基因，而且中华新法系因为政治经济社会条件的变化而变化，表现出四个新的时代特征。1，中华新法系既不是以义务为本位也不是以权利为本位，而是权利与义务匹配；权力与责任匹配。2，中华新法系以包含个人自由、家庭价值、社会利益的国家利益为本位引导国际社会以人类命运共同体为本位。3，中华新法系建立在农业文明、工商文明和信息文明共存基础上，是一种复合型文明的法律体系。中华文明建立在农业文明基础上，经过短暂的工商文明之后就进入了信息文明社会。信息文明是农业文明和工商文明之后的新文明，然而，信息文明的出现不会完全替代农业文明和工业文明，正像具有高层次需要的人仍然有食色和安全需要一样。中华新法系认识到三种文明并存的现实，既看到三种文明之间的冲突，同时通过法律规范引导三种文明的融合。4，中华新法系是开放包容的。中华文明是一种海纳百川开放包容的文明。当今时代是全球化时代，资本主义是全球化的，比资本主义优越的社会主义更将是全球化的。中华新法系既是中华旧法系在人民共和政治下的新陈代谢，也是中华旧法系在全球化时代的新生，中华新法系还将会随着人类的未来发展而不断丰富完善。

以1902年中华旧法系开始转型算起，经过一百二十年的探索，中华新法系的结构已经初现，丰富和完善或许还需比较长的时间，但我们相信，正如中华旧法系使得中华民族一千几百年领先于世界，建立在社会主义民主政治之上的完善的中华新法系也将使中华民族实现伟大复兴并将领导世界朝向共产主义社会迈进。

关键词

中华旧法系  礼法并重  道德至上  中华新法系   党规国法一体化

目录

新陈代谢是指生物体与环境交换物质、能量和信息，自我修复以保持与环境的适应，自我革命以推动生命运动；在这一过程中，有的死亡，有的新生。新陈代谢之所以是新陈代谢，一方面是生命体的变化，从幼年到青年到晚年，每一个阶段都是不同的，而且生命体能够通过交配延续下一代；另一方面，生命体是同一的，如果一个生命体变成了另一个生命体那么就不是新陈代谢，“种瓜得瓜，种豆得豆”，如果瓜变成了豆，那就是突变。我们将新陈代谢中不变的称为基因，基因不变是新陈代谢的本质，吸收外界能量和信息而变化不过是保持基因的生长与发展。新陈代谢是生物的基本特征，也是人类社会和文化发展的基本特征，生命的延续、文化传统的保持和更新就在于新陈代谢。作为一种文化类型的法律体系——中华法系有着悠久的历史和广泛的影响。因为中华文明是世界上唯一没有中断的文明，所以中华法系从来也没有解体，中华法系的基因并没有改变，只有新陈代谢中部分旧的特点死亡和新的特征产生。1840年鸦片战争以来，中华文明经历“数千年来未有之变局”，经过一百多年西方近代文明的冲击和主动吸收，中华古文明得以新生，形成了中华现代社会主义新文明。相应地，作为政治、经济和社会反映的法律体系，经过新陈代谢，从儒家思想指导的礼法并重逐渐转变为中华马克思主义指导的党规国法一体化。基于此，可以将中华法系也分为中华旧法系和中华新法系。2020年11月，中央全面依法治国工作会议正式提出习近平法治思想，标志着中华新法系的初步形成。[1]经过一百多年的探索，中国共产党和中国人民逐渐认识到“治国必先治党，治党务必从严，从严必依法度”的法治逻辑，“坚持依法治国和以德治国相结合”“坚持依法治国和依规治党有机统一”“坚持依规治党和以德治党相结合”等法治原则逐步深入人心。本文试图揭示中华旧法系的特征与中华法系的基因，进而论证中华新法系的特征。

一、中华旧法系的特征

1.1 中华法系的概念

中华法系或者中国法系的概念首先是由外国学者提出来的，然后中国学者意识到其存在并试图总结其特征。1884年，日本法学家穗积陈重发表《论法律五大族之说》，将世界上所有法律体系归为五种：印度法族、中国法族、回回法族、英国法族、罗马法族。1928年，美国法学家威格摩尔出版的《世界法律系统大全》，将世界法律体系分为十六种：埃及法系、美索不达米亚法系、中华法系、印度法系、希伯来法系、希腊法系、海事法系、罗马法系、凯尔特法系、日耳曼法系、教会法系、日本法系、伊斯兰法系、斯拉夫法系、大陆法系和英美法系。穗积陈重的分类着眼于因民族而异，概括性比较强；威格摩尔的分类标准不一，概括性比较差。[2]穗积陈重是法律进化论者，认为五大法系相互竞争、此消彼长、优胜劣汰。他认为，日本法律原初属于中华法系者，长达一千六百年。穗积陈重宣称中国法系已经解体，日本法律面临着被淘汰的威胁，所以日本应该学习西方法律，这也是当时日本“脱亚入欧”普遍思想在法学界的反映。尽管在威格摩尔的分类中，中华法系仅仅是十六种法系中的一种，但他给予中华法系高度评价：“独具特色的是，它是唯一一个持续留存至今的古老法系——超过4000年的时间；与之相比，今日现行的其他法律体系只不过是孩童般而已。”[3]

对中华法系如此高的评价的也有中国人，梁启超和杨鸿烈就是其中两位。梁启超是近代中国研究中华法系的第一人。梁启超早在1904年发表的《中国法理学发达史论》中提出，“近世法学者称世界四法系，而吾国与居其一焉，其余诸法系，或发生蚤于我，而久已中绝；或今方盛行，而道源甚近。然则我之法系，其最足以自豪于世界也。夫深山大泽，龙蛇生焉，我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。”[4]梁启超的民族自豪感由此可见一斑，这在中华文明面对西方文明激烈冲击处于风雨飘摇之时难能可贵。杨鸿烈对中华法系及其影响的研究更加精深。他曾先后出版《中国法律发达史》（1930年）、《中国法律思想史》（1936年）和《中国法律在东亚诸国的影响》（1937年）等重要著作。他认为，“若以诸法系之历史比较，则中国法系延长数千余年，较最古之埃及、美塞不达米亚等法系之寿命而犹过之，且影响于东亚诸国如朝鲜、日本、琉球、安南、西域者尤非埃及、美塞不达米亚等之局促一隅者可比，故谓中国法系为世界最大法系之一，谁曰不宜？”[5]中华旧法系的地位是不容置疑的，正像中华古文明曾经长期领先于其他文明一样。

尽管现在人们都使用“中华法系”而非“中国法系”，但最初提出时通常是叫做“中国法系”，我们首先有必要正名。1963年陕西宝鸡出土的何尊铭文上，追述西周武王克商后祭告于天曰：“余其宅兹中国，自之辟民。”《诗经》和《尚书》的记载表明，至少在西周时期，“中国”已经成为一个具有明确地理与政治意义的名称。“中华”一词比“中国”一词晚出现。“中华”是“中国”与“华夏”二名复合而成。《唐律疏议》唐律释文卷第三《名例》指出：“中华者，中国也。亲被王教，自属中国，衣冠威仪，习俗孝悌，居身礼义，故谓之中华。”姜义华多方考证得出：“中华”除保留“中国”一词的政治、地域、族类内涵外，特别突出了“礼乐冠第”的文化内涵。[6]在传统中国知识分子心目中，“中国”是“中央之国”，在地理上是文明生活之中心，“中华”是“位于正中的文化之华”，中国文化无论在道德上还是在制度、文学上都优于别的一切文化。[7]鸦片战争以后，中国人逐渐对这种认识开始反思和否定，甚至于部分人走到了完全否定中华文明的地步。在西方民族国家观念冲击下，梁启超、杨度、孙中山、章太炎等有识之士逐渐形成了包含多民族在内的“中华民族”概念，辛亥革命后建立了中华民国，1949年建立了中华人民共和国，因而现在有三位一体“中华民族、中华国家和中华文明”的观点。[8] 无论古代“中国”、“中华帝国”还是“中华民国”和“中华人民共和国”都只是国家概念，通常都简称为“中国”。可以说，“中国”与“中华”各有偏重，“中国”主要是地理和政治概念，“中华”主要是制度和文化概念。“中国”与“中华”不可分割，中华文明产生于中国，中国是中华文明塑造的国家，然而，“中国”不可扩展，而“中华”可以扩展，无论是从中国本土移民到世界的中华儿女还是非中华民族的外国人都可以接受和热爱中华文明。“法系”概念是法律制度及其法律文化的简称，产生于中国的法律制度和法律文化被称为“中华法系”比“中国法系”更加合理。尽管中华法系产生于中国，但可以为其他国家和地区所接受。

中华法系是产生于中国大地上的法律制度和法律文化。中国有新中国与旧中国之分，中华法系有新法系与旧法系之分，分别被称为中华新法系与中华旧法系。中华旧法系是指自西周经过秦汉到唐朝逐渐定型并延续到清朝后期的法律制度和法律文化，中华新法系是自1902年开始[9]经过中华人民共和国七十年探索逐步形成的法律制度和法律文化，在充分借鉴西方资本主义法治成果基础上形成了社会主义法治体系，标志是2014年11月中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出的党内法规体系和2020年11月“习近平法治思想”的正式提出。有些法律学者用“旧中华法系”与“新中华法系”概念代替“中华旧法系”与“中华新法系”。我们认为，中华文明一直在延续，中华传统是基因，只不过因为新陈代谢有新旧之别。所以将中华旧文明产生的法系称为“中华旧法系”，而将自1902年法制变革开始逐步形成的法系称为“中华新法系”，旨在强调中华文明和中华法系的传承而非断裂。

1.2 民国学人对中华旧法系特征的总结

中华民国时期的法律学人对中华旧法系的特征进行了总结。有代表性的有薛祀光、李次山、程树德、陈顾远、杨鸿烈、居正等等。薛祀光认为，相对于其他法系，尤其是和罗马法系明显不同，中华法系有两种特征：“中国法系的法律，和道德非常接近，这是它的第一种特征，中国法系的刑罚非常繁重，这是它的第二种特征。”[10]李次山认为，中华法系之特质有六个方面：为农业生活的法系；为家庭单位的法系；为民本主义的法系；为非宗教的法系；为富有社会主义色彩的法系；为国家主义的法系；为质地纯洁决不掺杂他种传统之法系[11]。程树德通过与西律对比总结了中华法系的五个特点：第一，立法目的是道德礼义，西律是平衡权利；第二，以抑强扶弱为特质，西律常保护资本；第三，不重视形式，罗马法重形式；第四，不成文法多，大陆法系有成文法典；第五，以家族为本位，西律以个人为本位[12]。陈顾远在《儒家法学与中国固有法系之关系——关于中国固有法系回顾之一》（1936年）中明确提出，“儒家思想支配中国历史数千余年，其间固有盛衰，但上而君主为治之道，下而人民处世之法，要皆未能绝对有逃于儒；中国过去之法制经其化成，自系当然。”此外，他还写了《家族制度与中国固有法系之关系——关于中国固有法系回顾之一》（1937年）和《天道观念与中国固有法系之关系——关于中国固有法系回顾之一》（1937年），由此似乎可以得出中华法系的三个特征：儒家思想支配，家族本位主义，以天道为自然法[13]。值得注意的是，陈顾远在1952年发表的《中国固有法系与中国文化》中专门总结了中华法系的特征，比原来的更加丰富：（甲）礼教中心；（乙）义务本位；（丙）家族观点；（丁）养化设施（本于民本思想而建立的法律）；（戊）仁恕精神；（已）灵活运用；（庚）减轻讼累；（辛）法官责任[14]。杨鸿烈首次将中华法系定义为“数千年来支配全人类最大多数，与道德相混自成一独立系统且影响于其他东亚诸国者，亦如其在本部之法律制度之谓也。”[15]杨鸿烈通过定义揭示了中华法系最根本的特征是道德引导。居正认为，自西汉独尊儒术以来两千年中华法系的思想完全是儒家的法律思想。“儒家的政治理想，是以德治、礼治、人治为主，而以法治为辅的。”[16]张晋藩总结民国学者对中华法系的特质概括有四点：1.农本主义；2.道德至上；3.家族本位；4.质地纯洁。[17]

1.3 新中国法律学人对中华旧法系特征的总结

新中国成立后，尤其是在文化大革命期间，法制建设一度停滞，法治思维也一度缺失。直至改革开放国策确立，法制建设或法治思维重启，关于中华法系的特点和未来的探讨在法制史专业活跃起来。按照马小红统计的自1969年至2014年，包括港澳台在内的中华法系论文著作就有146篇之多[18]。被认为在新中国第一篇讨论中华法系的文章是陈朝璧1980年发表在《法学研究》上的《中华法系特点初探》，该文总结了中华法系的三个特点：特点之一是重视成文法典并惯于把有关社会规范的思想意识和制度用文字记载下来，特点之二是以天理作为法的理论依据，特点之三是礼、法并重，礼重于法，先礼后法。张晋藩持续四十年研究中华法系，自1980年发表《中华法系特点探源》以来，曾多次探讨中华法系的特点，[19]2019年他将中华法系的特点总结为：（一）重贵贱尊卑、等级次序的礼法文化; （二）重宗法伦常的血缘关系;（三）建立皇权独尊的国家机关体系;（四）重视以农立国的农业立法;（五）富则教之，使明礼节[20]。还有不少学者持续研究中华法系、总结中华法系的特点，例如，郝铁川总结为“法典的法家化、法官的儒家化、大众法律意识的鬼神化”。[21]武树臣总结为“总体精神和宏观样式上呈现出多元的特征，尤其表现在支配法律实践活动价值基础上的双元格局、法律规范内部的多层结构和法律规范与非法律规范互依互补的实施渠道”。[22]马小红强调“传统法是礼与法的‘共同体’”。[23]

1.4 中华法系的传统

任何对历史的研究都或多或少与作者所处时代相联系，中华法系的研究也不例外，无论是民国学者还是新中国学者也都或多或少谈到了中华法系的重建或者重塑。绝大多数民国学者和新中国学者对中华旧法系特征的总结没有区分这些特征所涉及的领域和层次，因而对中华旧法系中哪些特征可以在重建中华新法系中发挥作用语焉不详。除了儒家学者坚持在部分吸收西方近代文明仍然以儒家来重建中华法系之外，大多数学者讨论中华旧法系与重建中华新法系之间的关系不大。我们认为导致这种状态的根本原因在于没有揭示中华法系中哪些是可变的，哪些是不变的，只有不变的中华法系基因才是重建中华新法系的基石。中华法系的基因也可以称为中华法系传统，所谓传统 “就其最明显、最基本的意义来看，它的涵义仅只是世代相传的东西（traditum），即任何从过去延传至今或相传至今的东西。”[24]然而，发现传统却需要跳出传统之外：“对那些持批判性理论视角并跟传统保持距离的人而言，创建一种关于传统的理论或许具有可能性；然而对于那些选择将自己沉浸在某特定传统中的人来说，这种理论则是不可能的，其原因就在于传统已经构成了他们生活的全部。毕竟，没有人能够在沉湎于某特定传统并受其束缚的同时，还能够对其含义作理论性地思考。”[25]中华法系传统就是中华民族世代相传的法律观念和法律制度。我们在清朝后期就开始抛弃两千多年的中华旧法系，民国时期也曾经按照西方资本主义法治理念进行法律变革，新中国成立后一段时间是法律虚无主义，1978年开启的改革开放全面拥抱西方资本主义法治，2014年后前所未有地强调党的领导是中国特色社会主义法治之魂。经过一百多年来的探索，我们可以以批判的眼光来看待我们的法律传统，我们也能够初步总结中华法系的变与不变，中华法系基因或中华法系传统是中华旧法系和中华新法系都有的东西。

中华民国学者还是新中国学者所总结的中华法系的特征是从不同视角得到的，因而不一定完全相同，但有一些特征是共同的。自西汉以来中华旧法系的基本共同特征有：1.农本主义；2.家族本位；3.天道观念；4.义务本位；5.礼法并重；6.儒家思想指导。农本主义是中华旧法系的经济基础；家族本位是中华旧法系的社会基础；天道观念是中华旧法系的“科学”基础；义务本位是中华旧法系的实在法价值；礼法并重是中华旧法系的二元法治结构；儒家思想指导是中华旧法系的自然法价值。