「 内容提要 」

关于职工带薪年休假争议处理，江苏省依然在用2009年的那张旧船票，踏上时事变化的新客船。现在，华东六省一市，仅剩江苏在仲裁和司法程序上堵死了职工的年假维权渠道。

打工者高女士，2007年4月起在中山市石岐区新造型美容美发店做洗头、理发等工作，后因工资与美发店及投资人何女士产生纠纷，一纸诉状二审裁判，中山市中院最终裁判美发 43 30817 43 13250 0 0 6264 0 0:00:04 0:00:02 0:00:02 6267和投资人，连带支付她未休带薪年休假工资1793.10元（文书案号：[2015]中中法民六终字第438号）。

广东省的这一裁判，从受理并支持职工带薪年休假来说，不算新鲜。新鲜的是，其对于个体工商户聘用的劳动者，未给带薪年休假假期的，也依据国务院条例支持其三倍工资。这样的保护力度，让人感叹，普通打工者，有几个发廊妹、烧饼哥、包子姐能有广东如此劳动保护。

在中国，个体工商户是用人单位，缴社保、给年假，都是法律直接规定的，有雇工的个体户承担法定责任，于情于理当然都没问题，即便是只有很少个体户为雇工缴社保。至于给年假，相信以发达如上海这样的地方，把徐家汇周围一公里范围内，大大小小个体户问个遍，看有几个张口说得出洋泾浜外语的个体户老板，给雇工带薪年休假的？

职工要求带薪年休假，单位既不允许，也不支付额外的三倍工资补偿，产生争议怎么办？在很多省市，这似乎不是问题，即去仲裁。

全国多数省市，其中一南一北以上海、北京为代表，仲裁受理并支持职工年休假诉求的。江苏周边的浙江省、安徽省、山东省、江西省、福建省，全部受理此类争议，但江苏例外，仲裁和法院均不受理。这样，江苏就成了华东六省一市年休假争议处理上，劳动者无法享受仲裁和人民法院保护的荒岛。

江苏不受理的主要依据不是省人大的地方性法规或省政府的部门规章，而是2009年12月省高院、省仲裁联合发布《关于审理劳动争议案件的指导意见》，其中第28条规定，劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。

其实上述指导意见，着实违反了国务院2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》第8条，即职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。如果这一条说得尚不明朗的话，2008年9月18日，人社部以1号部令颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》，其中第16条规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。当然，规章还不是行政法规，效力层次上低了一些。

部门规章是不是我国的正式法律渊源，法理学界尚有争议。

不过，即使不能够在广义上成为法的渊源，起码在劳动法这块，成为法源不应该有任何问题。一是法理考虑。如劳动法学家常凯教授主编的《劳动法》对于规章，是作为我国劳动法法律体系的，具有法源性质（见本书劳动法一般理论章）。二是现实考虑。劳动仲裁机构是为劳动行政部门组建，日常办案机构就设在人社部门，办案规则和组织规则均有人社部门制定。各级仲裁院作为人社部门的内设机构，不应置人社部的规章于不顾。如果劳动仲裁以之为法源，并受理此类案件的话，法院依据《劳动争议调解仲裁法》第48、49条的规定，断无不予受理之理由。三是参考国际劳动法实践。特别是台湾等地来看，劳工部门的规章作为劳动法法源，法理上和实践上都没有任何问题。

如此看来，江苏省的上述指导意见，一纸地方粮票通行全省，无论讲出了多少减轻企业负担之类的理由，依然算是特立独行，站不住脚。

从国际劳动争议处理的实践看，雇主侵害劳动者的休假休息权，直接违反了法律，在争议性质上，当是一种法律上的纠纷，即位“权利争议”，无论在日本、瑞士、美国、德国，权利争议均由法院处理。在德国，则由专门的劳动法院管辖（见黄越钦《劳动法新论》劳资争议处理法制章）。

在国务院行政法规和人社部规章施行之后，很难想象，当初省高院、省仲裁在颁发上述指导意见时，为什么未顾及国际、国内越来越更加严格地保护劳动者休假权的仲裁、司法保护趋势，在法律有明确规定的情形下采取不作为的措施。

此后，中共中央、国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》在2015年3月21日颁布。文件第（五）条规定，切实保障职工休息休假的权利。完善并落实国家关于职工工作时间、全国年节及纪念日假期、带薪年休假等规定，并督促企业依法安排职工休息休假。迄今为止，这份文件是我国政策层面最高位阶、纲领性的劳动关系方面文件，足以成为劳动法今后长期立法依据和法理研究的指导性文件，对于过去劳动者纸面上的年休假这一休假权，给予了明确的政策引导方向。

而后，2016年10月19日，江苏省加大了供给侧改革，出台了《省政府关于推进旅游业供给侧结构性改革促进旅游投资和消费的意见》，其中第20条规定，保障旅游休闲时间。制定带薪休假制度实施办法。强化带薪休假制度落实责任，把落实情况纳入各级政府劳动监察职工权益保障工作考核。作为地方一级政府，行使行政权时不能在文件中要求司法部门受理此类案件，但可以要求劳动行政部门积极履职。

劳动监察代表劳动行政机关处理职工年休假争议，不失为司法、准司法渠道之外另一有效手段，不过职工与用人单位发生劳动争议，并不希望在不同仲裁、监察这两个不同的主管机构间跑来跑去维权，而是希望在法律规定的一个渠道里-—仲裁、司法---把所有问题解决。

所以法律的规定，政策的引导，职工带薪年休假保护越来越严格的背景下，我们已经不必去质疑江苏省7年前那个指导意见，为什么要把年休假争议推给劳动监察，而是热切地期盼7年后，应当有新的指导意见（当然现在“两高”已发文，不允许地方法检机关发指导性意见），或者哪怕是座谈会纪要之类的内部文件，来给仲裁、司法机关依法受理此类案件进行正名，以顺应江苏省委、省政府“两个率先”宏大区域发展目标下，广大劳动者法定权利得到更有效、更便捷的保障，从而更好地享受经济发展和文明进步的成果。

这不由让人想到，无论是内蒙古呼格案，还是河北聂树斌案，冤案制造时各级机关雷厉风行，高效快捷地一路绿灯，直至人头落地。而轮到冤案平反时，部门还是当年这些部门，非要历经多年，历经千辛万苦，才可以纠正。