受到疫情不利影响的商事合同继续履行问题研究 | 律师说法
文 | 江卫 阮超 高级合伙人律师
导 言
今年三月以来，新冠肺炎病毒的新型变种奥密克戎再次肆虐，而且变种的病毒传播性更强，影响范围更广。除了上海以及其所在的长三角地区以外，目前全国其他地区也陆续受到疫情影响。为了应对疫情，受到影响的各地均采取了不同程度的疫情管控措施，特别是上海，在近一个月的时间里采取全域静态管理，绝大部分企业处于停工停产状态，这些措施对疫情前已经订立的商事合同的履行可能造成不同程度的障碍。近期，一些重点企业开始复工复产，后续随着疫情的好转，疫情管控措施也将有所调整，此前受到疫情不利影响的商事合同面临的障碍可能会消失，需要继续履行。但是，合同恢复履行后，可能面临一系列问题，本文拟就前述问题展开讨论。
一、复工复产后受到疫情不利影响的商事合同继续履行面临的问题
疫情对商事合同履行的不利影响，主要是指因为疫情及各级政府因为疫情而采取的管控措施，导致商事合同无法履行或者不能按约履行；或者合同虽然能够继续履行，但是因为疫情导致合同的基础条件发生了重大变化，继续履行合同将对一方明显不公平。对于前述不利影响，可能构成不可抗力和情势变更，对此最高人民法院、上海市高院关于疫情的一系列指导意见和问答均提供了详细意见，本文不再展开。
根据《民法典》关于情势变更规则的规定，因疫情受到不利影响的一方合同当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。在此情况下，对于合同如何继续履行，主要由合同当事方进行协商，并按照协商的结果继续履行。如果协商不成的，由人民法院或仲裁机构根据公平原则变更或者解除合同，如人民法院或仲裁机构决定变更合同的，则按照变更后的合同继续履行。在该等情况下，商事合同无论是继续履行还是解除，都是基于合同各方的合意或者生效裁判文书，争议不大，本文也不重点讨论。
如果疫情的不利影响对商事合同的履行构成了不可抗力，根据《民法典》180条、563条和590条规定，如果不可抗力导致合同根本目的无法实现，则可以解除合同；如果合同不能履行，或者不能按照合同约定履行，则受到不利影响的一方根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。此处免除的责任，是指未能按约履行而导致的违约责任。在合同解除的情形下，合同尚未履行的，终止履行，不存在继续履行的问题。但除此以外，在不可抗力的情形消失后，合同均应当继续履行。然而，在此情形下继续履行合同，相较于原来的合同约定，在事实上都属于瑕疵履行的状态，虽然法律明确豁免了瑕疵履行方的法律责任，但是对合同各当事方如何继续履行合同，规定并不明确。因此，本文的讨论限于疫情不利影响构成不可抗力情形下商事合同继续履行的问题。
具体而言，受到疫情不利影响的商事合同继续履行，可能面临以下问题：
1.受到疫情不利影响的一方应当在何时开始继续履行合同？在部分复工复产情况下，履行成本的增加能否成为继续迟延履行合同的理由？
2.在受到疫情不利影响的一方完全不能履行合同的情况下，合同相对方是否需要继续履行？
3.在受到疫情不利影响的一方不完全履行合同的情况下，合同相对方是否需要继续按照原合同约定继续履行？
需要说明的是，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（以下简称“《最高院指导意见（二）》”，疫情或者疫情防控措施导致当事人不能按照约定的期限履行买卖合同或者履行成本增加，继续履行不影响合同目的实现，当事人请求解除合同的，人民法院不予支持。该种情形下的合同继续履行虽然受到了疫情的不利影响，但是不属于需要适用不可抗力规则的情形，合同双方仍应按照诚信原则，依照约定履行合同义务，该情形与正常情况下的合同履行并无差异，因此本文亦不做讨论。当然，如果前述情形下，继续履行合同对一方当事人明显不公平，构成情势变更的，则如前所述适用情势变更规则，亦不再赘述。
二、商事合同适用不可抗力规则法律规定的梳理
关于合同领域的不可抗力规定，主要集中于《民法典》总则编180条、合同编通则563条和590条。其中，180条定义了不可抗力的概念，即不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。同时规定，除非法律另有规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任；563条规定因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；590条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。同时规定了受到不利影响的一方及时通知对方并提供证明的义务。这些规定大多着眼于不可抗力发生后，受到不利影响的一方民事法律责任的免除规则，对不可抗力情形消失后合同的继续履行没有规定。
除了上述原则性规定以外，在《民法典》832条规定，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。第835条规定，货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还。法律另有规定的，依照其规定。根据该条规定，除法律另有规定外，如货物在运输过程中因不可抗力而灭失，则托运人亦无需履行货运合同约定的支付运费的义务，已经支付的，可以要求返还。这也是《民法典》中唯一对受到不利影响的合同相对方履行合同义务作出的规定。然而，在货物部分灭失，或者货物迟延送达的情况下，托运人是否可以不支付或者请求返还全部或部分运费，并无明确规定。另外，该条对合同相对方免除履行责任的规定，仅出现在合同编运输合同这一典型合同项下的货运合同，对其他运输合同乃至其他所有合同是否适用，并不明确。
2020年新冠疫情首次爆发以来，最高院和各地法院就新冠疫情后有关法律适用作出了一系列指导意见和解答，上海高院在本轮疫情中也更新了系列问答。在这些司法文件中，就合同纠纷有关问题也有涉及，但是大多也同样聚焦于疫情导致合同不能按约履行时的免责规则，对合同履行障碍消失后继续履行的规则未有过多涉及。
三、履行障碍消失后商事合同继续履行问题的研究
不可抗力是合同不能按约履行时的法定免责事由，但其仅适用于受到不可抗力影响期间，一旦不可抗力情形消失，除非合同因为满足法定事由而被解除或变更，否则应当继续按照原合同约定履行。在商事合同关系中，诚实信用原则的要求较之于一般合同的要求更高，在不可抗力情形消失后，更应当立即继续履行合同。
1. 不可抗力影响消失的时点判断以及受到不利影响一方继续履行合同问题研究
目前法律并未对不可抗力影响何时结束进行明确规定，但是从法理分析，不可抗力影响的消失，应当直到致合同无法履行的客观情况已经不能构成不可抗力。不可抗力是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而对于已经受到不利影响的商事合同而言，不能预见、不能避免的条件已经没有意义，而随着复工复产以及疫情管控措施的变化，可能原来对合同履行构成障碍的情况已经不复存在，换言之，合同履行障碍已经可以被克服。因此，不可抗力影响消失的时点，应该结合合同履行障碍的具体情形加以判断。
就疫情影响而言，对合同履行的障碍可能主要体现为以下几个方面：1）停工停产导致无法生产合同标的物，常见的如承揽合同、建设工程施工合同等；2）交通管控导致无法交付合同标的，常见的如买卖合同、运输合同等；3）人员、场所被隔离导致无法提供线下服务，常见的如演出合同、住宿合同、会展合同等；4）其他情形。当导致前述情形产生的疫情管控措施取消或变更为不构成合同履行障碍的其他措施后，应当视为不可抗力的情形已经消失，合同具备继续履行的条件，应当立即继续履行。否则，负有履行义务的一方应当就自前述不可抗力情形消失时开始发生的延误承担违约责任。
需要说明的是，复工复产之后，虽然政府的管控措施可能取消和变更，但是市场环境可能不会立刻恢复到常态，履行合同的成本较常态下可能会增加。例如，交通管制取消后，道路可以通行，但是可能因为运输从业人员复工不足而导致运力不足，会导致运输价格的上涨，从而导致履行合同一方的成本增加。在此情况下，成本的增加不应当视为不能克服的客观情况，合同仍应当继续履行。但是如果成本的增加导致继续履行合同对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人可以援引情势变更规则，对此不再赘述。
2. 一方完全不能履行合同的情况下，相对方继续履行合同义务问题研究
如果商事合同中的一方当事人因为疫情，导致其完全不能履行合同义务，根据不可抗力的规则，受到不利影响的合同当事人对此免责，无需就此承担违约责任或者赔偿相对方的损失。但是在此情况下，合同相对方是否需要继续履行合同呢？或者说，如果合同相对方已经履行了合同义务，是否有权要求恢复原状？
根据《民法典》563条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。一般而言，如果合同一方完全不能履行合同，对相对方而言就无法实现合同目的，相对方可以依据前述规定行使合同解除权。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。在此情况下，如果相对方行使合同解除权，则无需继续履行合同。需要探讨的是，假设相对方已经履行了合同义务，例如作为相对方作为买方，已经支付了部分或者全部价款，此时其是否可以请求卖方返还？根据前述合同解除的后果，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，其中恢复原状就包括返还根据合同取得的财产。虽然受到不可抗力不利影响的一方依法可以不承担违约责任，但是并不免除其法定义务。在合同解除的情况下，返还原物应当属于法定的义务，因此前述情况下，卖方应当退还预收的款项。但是，如果一方基于合同而取得的财产是特定物，且特定物因为不可抗力而灭失，则其无需返还亦无需赔偿。
根据《民法典》564条规定，合同解除权有除斥期间，解除权人应当在法律规定或者合同约定的期限内行使解除权，如果在除斥期间内未行使权利的，则解除权消灭。如果商事合同中的一方当事人因为疫情完全不能履行合同义务（不包括迟延履行），而合同当事人又没有在除斥期间内依法解除合同，此时相对方是否仍需要继续履行合同呢？如前文介绍，根据《民法典》第835条规定，除法律另有规定外，如货物在运输过程中因不可抗力而灭失，则托运人亦无需履行货运合同约定的支付运费的义务，已经支付的，可以要求返还。该种情形下，作为合同相对方的托运人无需行使解除权即可不再履行合同义务（支付运费），已经履行的还可以要求返还运费。但是除此之外，《民法典》对其他合同就该情形下合同相对方是否继续履行合同并无明确规定，其他合同也不能直接按照上述规定执行。笔者认为，在没有明确法律规定的情况下，合同未被解除则应当继续履行。但是如果继续履行对合同相对方明显不公平的，其可以根据《民法典》关于情势变更的规定，与对方协商变更合同，协商不成的，可以通过诉讼或仲裁请求变更或解除合同。
3. 不完全履行情况下，相对方继续履行合同义务问题研究
不完全履行，是指一方当事人因受到疫情的不利影响，未能完全按照合同约定履行合同，包括迟延履行、部分履行、其他瑕疵履行等情形。在一般情况下，如果履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。但是，在不可抗力情形下，受到不利影响一方就因疫情未能完全履行的部分免责，也即不承担前述违约责任。在此情况下，合同相对方是否仍旧需要按照约定履行合同义务？
从现有法律规定来看，并没有规定在受到不可抗力不利影响一方不完全履行的情况下，合同相对方可以不按照原合同继续履行。仍以运输合同为例，根据《最高院指导意见（二）》规定，承运人提供证据证明因运输途中运输工具上发生疫情需要及时确诊、采取隔离等措施而变更运输路线，或者承运人提供证据证明因疫情或者疫情防控，起运地或者到达地采取禁行、限行防控措施等而发生运输路线变更、装卸作业受限等导致迟延交付，承运人可以免除相应责任。相较于《民法典》第835条对于承运货物灭失后相对人可以不付运费的规定，前述指导意见中并未作出类似规定，也未规定可以减少运费。当然，在货物完全灭失的情况下，托运人的合同目的完全落空，其与货物迟延到达或者变更运输路线之间存在明显差异。但是，假设因为疫情原因，导致货物部分灭失的情况下，例如托运的水果因为疫情管控导致部分腐烂变质，托运人是否可以拒付或者少付运费呢？换言之，是否需要在货物全部灭失的情况下，托运人才得以免付运费？如果是，那货物灭失95%和全部灭失有何本质区别？如果不是，货物灭失的比例需要达到多少，才可以免付运费？这些问题法律并未规定，而无论何种结论，都难以在逻辑上完全自洽。
根据上述分析，在商事合同一方因疫情而不完全履行合同的情况下，对方仍应当按照合同约定履行相应义务，除非前述不完全履行已经导致相对方的合同目的无法实现，或者相对方继续按照原合同约定履行会导致明显的不公平，相对方才可以得以解除合同，或者根据情势变更原则寻求变更合同。然而，无论是证明合同目的落空，或者是证明情势变更的存在，相对方的证明难度显然更高。
当然，司法实务中，司法机关往往有较大的自由裁量权，不太会机械适用法律。典型的例子如上海市高院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答三》关于商业房屋租赁合同的规定，一方面明确对于金钱给付义务，基于疫情或者疫情防控措施通常不会影响金钱债务的履行，一般不能以不可抗力主张减轻或免除责任，因此承租人不能援引不可抗力主张减少或免除租金。但是另一方面又规定，承租房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人资金周转困难或者营业收入明显减少，出租人以承租人没有按照约定的期限支付租金为由请求解除租赁合同，由承租人承担违约责任的，人民法院不予支持。也即在处理疫情相关商业房屋租赁合同纠纷时，出租人如因疫情无法保证房屋的正常使用，可以援引不可抗力免责；同时，承租人未严格按照合同约定的时间支付租金的，出租人也不能追究其违约责任，以此平衡合同双方的利益。
四、妥善处理疫情后商事合同继续履行问题的建议
通过对现有法律规定的梳理，可以看出现行法律规定虽然对不可抗力规则作出了规定，但是对于该等特定情形下合同的继续履行问题缺乏具体规定，机械适用法律可能导致合同当事方权利义务的失衡。就该问题，笔者有如下建议：
1. 通过立法或司法解释明确不可抗力情形下合同继续履行的规则
立法或司法机关应当进一步明确，在发生诸如疫情等不可抗力的情况下，合同当事各方应当如何继续履行合同的规则，包括但不限于：不可抗力情形消失后，受到不利影响的一方继续履行合同的要求，相对方的配合义务；在一方因不可抗力完全不能履行合同情形下，相对方继续履行合同或者豁免履行的规则；在一方因不可抗力不完全履行合同情形下，相对方继续履行合同或者变更合同的规则；在前述情况下，司法机关行使自由裁量权的幅度和规则。只有明确这些规则，才能引导商事合同交易各方合理安排和理性协商，避免因为规则不明确而导致的争议。
2. 商事合同中应事先约定不可抗力情形下合同继续履行的规则
商事合同作为私法领域的法律关系，应当充分尊重合同当事人的意思自治。作为商业经营者，也应当对风险有更深刻的认识，并基于此对风险化解和分担作出更周密的安排，从事商事业务的律师也应当就此为客户提供专业建议。在复杂交易中，特别是交易周期长、地区跨度大、不确定性大的商事交易合同中，对不可抗力条款不能满足于对通用模板的借鉴，而应当就不可抗力发生后合同的继续履行、各方配合义务、减损责任、风险分担等作出更为详尽的安排，降低不可抗力事件导致的不确定性，防止因为约定不明而产生的争议和风险。
3. 相对方及时行使合同解除权或者依据情势变更规则协商变更
在不可抗力事件发生后，相对方收到受到不利影响一方的通知后，应当立即评估合同无法履行或继续履行对己方的影响。如果因为对方无法履行或者不完全履行，将导致合同目的落空，应当尽快通知对方，行使合同解除权，防止因为除斥期间的经过而导致合同解除权消灭。如果因为对方无法履行或者不完全履行，己方继续履行原合同约定将导致明显不公平，则应当立即和对方协商变更合同。协商不成的，应当尽快提起诉讼或仲裁，寻求恰当的救济。
4. 秉持公平自愿原则，通过友好协商解决分歧
如果商事合同履行过程中发生了不可抗力，各方就合同的继续履行发生争议，应当理性评估各方受到的影响，特别是适用免责规则后各方实际受到的损失，按照公平和诚信原则，衡量继续履行合同的公允性。在自愿前提下，面向未来友好进行协商，合理分担各方因为不可抗力而遭受的损失，在必要时对合同进行变更和调整，解决存在的分歧和争议。
结 语
疫情是人力所不能抗拒的天灾，对商事合同的履行不可避免地会造成影响。复工复产后，人们的工作和生活都终将回归正常。在此期间受到影响的商事合同，也需要回归到常态，在合同继续履行的过程中，需要各方秉承共克时艰的精神，克服履行障碍，合理分摊损失，共同努力让经济社会从疫情中尽快恢复。
律师简介
江卫 律师
高级合伙人
公司与商事专委会主任
擅长领域：公司法律事务、商事法律事务、行政法律事务、争议解决
阮超 律师
高级合伙人
并购与商业事务专委会委员
擅长领域：公司和商业法律事务、知识产权法律事务、并购法律事务、破产重组法律事务、民商事争端解决法律事务等
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