法律人的思维方式 |陈瑞华：辩护律师的思维方式

一、三个案例的引入

当前我国的刑事辩护面临两难困境，一方面，很多案件越来越走向政治化，普通的辩护无法发挥作用；另一方面，在普通刑事案件中，辩护的效果不尽如人意，说服司法人员接受辩护意见，是一件十分不容易的事。与此同时，近年来中国发生的若干重大司法体制改革和刑事诉讼制度改革，也给刑事辩护律师带来了新的议题。面对这样一个充满机遇和挑战的特殊历史时期，刑事辩护律师应该如何转变思维方式，提升业务能力呢？首先可以从三个近期发生的案例出发，从中我们能够看到刑事辩护业务的发展方向。

（一）雀巢公司合规无罪抗辩案

雀巢（中国）有限公司及其兰州分公司的六名员工为了抢占市场份额，推销雀巢奶粉，通过拉关系、支付好处费等手段，多次从兰州大学第一附属医院、兰州军区总医院、兰州兰石医院等多家医院医务人员手中非法获取数万条新生儿及其家长的公民个人信息，检察机关将这六名员工连同三名医务工作者以侵犯公民个人信息罪向法院起诉。经过开庭审理，兰州市城关区人民法院判决各被告人均构成侵犯公民个人信息罪，均判处缓刑或免于刑事处罚。一审宣判后，雀巢公司六名员工上诉至兰州市中级人民法院，各上诉人均表示获取公民个人信息是为完成公司下达的任务，获取的信息都提供给了公司，销售奶粉所获利润也归公司所有，因而其所实施的行为以单位的名义，为单位的利益，并且体现单位意志，系雀巢公司的单位行为，而不是个人行为，本案应属于单位犯罪。

我国每年有相当多的刑事案件涉及单位与单位内部的主管人员、直接责任人员的责任分担问题，律师在给自然人辩护的时候经常会尝试论证案件是单位犯罪，多年来司法实践处理单位犯罪案件也一直存在一个惯例，在其他数额和情节均相类似的情况下，自然人犯罪的量刑要重得多，而如果构成单位犯罪，则意味着需要对单位判处罚金，并对负责任的主管人员和直接责任人员追究刑事责任，此时量刑会大大减轻。本案辩护律师即采用了这一辩护策略，意图论证侵犯公民个人信息罪是单位犯罪。虽然本案雀巢公司作为单位并没有受到检察机关的指控，因而也没有出庭辩护，但在二审期间经过调查和举证发现雀巢公司有着国际一流的严格的合规管理体系，雀巢公司的律师团队提供了《雀巢宪章》、《雀巢指示》（取自雀巢公司员工培训教材）、《关于与保健系统关系的图文指引》等多份证明材料，这些材料明确规定公司员工对医务专业人员不得进行金钱、物质引诱，不得采用非法手段获取公民个人信息，公司还要求所有员工接受合规培训并签署承诺函。兰州中院据此认定雀巢公司已经建立了防止违规行为的合规性文件政策，雀巢公司提醒所有员工依规依法经营，并对所有员工进行培训，尽到了管理义务，企业没有失职行为；六名公司员工在接受了合规培训、签署合规承诺书的情况下仍然为实现个人业绩而违反公司管理规定违规收集公民个人信息，则该行为违背了单位意志，且直接动机是为实现个人利益，侵犯公民个人信息的行为属于员工个人行为，雀巢公司不构成单位犯罪，故裁定驳回上诉。

本案被公认为中国企业合规无罪抗辩第一案，创造了重要的司法先例，标志着以合规作为无罪抗辩事由的裁判逻辑被法院所采纳。在刑法分则的四百余个罪名中有接近两百个罪名涉及单位犯罪，它们主要集中在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪，给单位以及公司企业高管提供辩护被认为是律师刑事辩护业务的宝库，因为此类客户往往支付能力较强，优质客户较多，律师可以获得可观的收益。而本案带给律师在为单位及其高管、员工辩护方面的最大启发就是在分割单位责任和自然人责任时，单位内部的管理机制，如单位对员工的禁止性规定等规章制度和惩戒规定，本身就体现了单位的意志。单位作为一个法人组织，也是一个独立的生命有机体，其行为和意志不能只依附于自然人，单位可以不同于自然人而具有自己独立的意志。单位颁布的合规宪章和章程、合规指引、员工手册等所有对违法违规行为所作出的禁止性规定和惩戒性规定都体现了单位的意志。违背了单位意志的员工，无论他们如何辩护称违法违规行为是以单位的名义、为单位的利益等，都不能证明是单位行为。本案给刑事辩护带来极大的启发，是那种为辩护而辩护、只研究刑法和刑诉法，而对公司法、公司管理、公司经营的业务和面临的各种风险一无所知的辩护方式，还能否为违反刑法分则第三章和第六章的单位犯罪案件提供有效辩护呢？

（二）任润厚违法所得没收申请案

犯罪嫌疑人任润厚为山西省人民政府原副省长，涉嫌实施了受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪，涉案金额特别巨大，由扬州市检察院负责侦查、审查起诉，在诉讼过程中任润厚因病去世。2012年我国刑事诉讼法确立了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，这意味着虽然对逃匿或死亡的犯罪嫌疑人和被告人的刑事追诉活动无法继续进行，但其违法所得和其他涉案财产仍应予以追缴没收。律师应当认识到任润厚案件作为全国第一起违法所得没收案件给刑事辩护业务带来的重大影响，最高人民法院《刑事审判参考》专门刊登了扬州中院作出的违法所得没收裁定书。本案由于犯罪嫌疑人任润厚死亡，不再追究其刑事责任，根据刑事诉讼法的规定，扬州市检察院向扬州中院提出没收违法所得申请书，其中载明了三项违法犯罪事实和扣押、冻结的财物，要求法院依法裁定没收。扬州中院受理没收违法所得的申请后，发出为期六个月的公告，在公告期内，任何对这些财物有民法权利主张的利害关系人都有权申请参加诉讼，提出权利主张和异议意见。本案最终申请参加诉讼的有三个人，分别为任润厚的妻子、女儿和女婿，开庭审理时女儿和女婿作为利害关系人到庭参加诉讼，并聘请了律师作为诉讼代理人，妻子则因身体原因未到庭，但由律师代为出庭。由于违法所得没收程序本质上是一种特殊的民事诉讼程序，因而允许利害关系人不出庭，而由诉讼代理人代为出庭。审理过程中，利害关系人对违法所得没收申请的大部分款项没有异议，任润厚的女儿提出两项异议，第一，检察机关冻结的民生银行账户存款本金1.1万美元，系其出国留学费用结余部分，因其父母所给的5万美元留学费用已计入家庭重大支出，故该笔1.1万美元不应重复计算；第二，检察机关将其父母所给的购车款认定为家庭重大支出50万元，但其购车实际花费为30万元，故对该项家庭支出应认定为30万元，为了证明其诉讼主张，女儿当庭出示了民生银行对账单、购车发票等证据。

在法庭上利害关系人及其诉讼代理人和检察官讨论的核心问题是贪污、受贿、巨额财产来源不明的具体财物和数额，其体现了民事诉讼程序的特征，只要将贪污、贿赂、巨额财产来源不明的犯罪行为以及申请没收的财物与违法犯罪行为之间的因果关系证明到高度可能性的证明标准即可，英美法中也称为优势证据标准。据此，本案中法院最终认定关于第一项异议意见，存款本金1.1万美元有高度可能系留学费用结余，鉴于任润厚夫妇为任某乙支出的留学费用已计入任润厚家庭重大支出，冻结在案的存款本金1.1万美元对应金额应在认定该项家庭支出中予以扣减，采纳了利害关系人及其诉讼代理人的意见；关于第二项异议意见，任润厚夫妇给其购车的费用是50万元，利害关系人当庭提交的购车发票证明，其购买萨博牌汽车的裸车价格为30万元，但购买裸车的费用仅是购车费用的一部分，购置税、保险费等相关费用也应计入购车支出；且利害关系人在庭审中对50万元购车款结余部分的去向未作说明，亦无证据证明将购车款结余部分返还任润厚夫妇或存入其名下冻结账户，因此主张购车实际花费30万元依据不足，故法院对该项意见不予采纳。

此外，法院还作出两项裁定，第一，经过法院审理还查明检察机关所提出的没收任润厚实施受贿犯罪所得168.505549万元、贪污犯罪所得69.16738万元的申请，因为任润厚实施受贿、贪污犯罪的上述所得均直接用于贿选和旅游、疗养支出，未扣押、冻结在案，因此检察机关申请没收的财产中不应包含该部分违法所得，该部分申请法律依据不足，应当裁定驳回该部分申请，法院不予支持；第二，对于利害关系人能够说明合法来源的英镑一百镑、玉石两件、黄金制品八件、手表两块、资料类物品八件，以及其他不属于违法所得及其他涉案财产的财物，裁定解除扣押措施。

任润厚违法所得没收申请案代表着近年来刑事辩护律师面临的一项全新的重大业务，也就是刑事辩护过程中衍生出的民事代理业务。在当前的现实环境下，律师们都感受到在很多涉及到政治性的案件中无罪辩护的空间不大，量刑辩护的空间也十分有限，甚至对未来如何维护委托人的合法权益，实现有效辩护感到迷茫。通过本案我们可以发现在整个辩护业务中出现了两个概念，一种是针对人的辩护，也称为对人之辩，包括无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序性辩护等，除此以外还有一种辩护叫对物之辩。在诉讼过程中除了要帮助委托人在定罪和量刑上获得公正对待以外，还需要维护委托人的合法财产权益，其中相当多的案件涉案财物追缴的数额都可以达到成百上千万，甚至突破上亿元的案件都在媒体报道中频频出现，在为这些案件提供辩护的法律帮助时，除了要进行对人之辩以外，还要开展一种针对涉案财物的独立的法律帮助。当然，对物之辩不是典型的刑事辩护，而更接近于民事代理业务，在任润厚案的违法所得没收程序中律师就作为诉讼代理人参与诉讼活动。尤其是当企业被卷入刑事诉讼程序时，大量企业财产被查封、扣押、冻结，数以千计的员工面临失业，导致企业家前半生所创立的企业毁之一旦，甚至造成经济社会的动荡。国家领导人三令五申要保护民营企业，这就要求落实在每一步诉讼活动当中，早在2015年1月，中共中央办公厅、国务院办公厅就印发了《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》，第一次提出保护善意第三人等与涉案财物处理存在利害关系的案外人的诉讼权利。此时这类案件已远远不是犯罪构成要件、法益侵害等纯粹的刑法问题所能涵盖，律师在维护委托人合法权益时要能站在保护民营企业这样的政治制高点，在做无罪辩护和量刑辩护的同时维护被告人，利害关系人，甚至善意第三方在民事上的合法权益，这一最新动向应该引起律师界的高度重视。

（三）认罪认罚案件的量刑协商筹码

目前很多律师感受到认罪认罚从宽案件的辩护空间十分有限，认为这类案件完全被检察机关所主导，法庭审判流于形式，还可能因为利用各种手段迫使嫌疑人认罪而使证据不足的案件被判有罪，导致了冤假错案的发生，实践中甚至出现值班律师见证认罪认罚具结书的签署后，法庭上辩护律师介入做无罪辩护的案例。其实，认罪认罚案件尽管存在这样或那样的问题，但是当律师真正帮助愿意认罪认罚的委托人开展辩护活动时，应该如何作为，有哪些技巧呢？尤其是在侦查、审查起诉阶段受到客户委托，面对拿着认罪认罚具结书要求委托人签字的检察官时，律师应该如何与检察官协商、对话、交流，把案件的水分拧干、替委托人获得更大的利益和收益呢？对此，广东珠海某律师事务所的律师团队创造了宝贵的经验，第一次提出认罪认罚案件辩护的“协商筹码”的概念。

根据广东某基层检察院的指控，张某与李某合谋从事毒品买卖活动。张某负责联系毒品买家和毒品货源，李某负责将毒品通过快递方式邮寄给买家。根据公安机关提取的证据，包括微信记录、转账记录、快递记录、快递店员工指认、买家指认以及毒品扣押笔录，李某被认定前后两次给买家王某邮寄毒品，在第三次来到快递店时被民警当场抓获。警察从其身上搜出甲基苯丙胺3.29克。李某供述说准备将这些毒品邮寄给云南的一个买家。

广东珠海某律师事务所的翁均涛律师接受李某委托担任辩护人后，经过阅卷、会见等辩护活动，发现侦查机关在取证程序上存在多个程序瑕疵，也发现认定李某涉嫌贩卖毒品的事实存在证据锁链上的缺陷。例如，侦查人员制作的毒品扣押清单与后来的称量记录，对于毒品的编号和包数的记录并不一致，导致无法鉴真且无法认定准确的质量，只能按照有利于被告人的原则进行解释；侦查人员没有在法定期限内对毒品进行鉴定，无法保证鉴定检材的同一性；侦查人员对从李某身上搜出的两包毒品，进行混合后称量和检验；对侦查人员称量过程进行见证的人，属于职业见证人，违背了见证人的中立性原则；李某第三次贩卖毒品的事实，并没有毒品买家的证言和其他证据加以印证，未达到证明标准等等。

辩护律师向检察官提出侦查人员存在诸多证据瑕疵后，检察官将案件退回补充侦查。公安机关重新移送后，以情况说明和讯问笔录进行了程序补正和解释。辩护律师经过综合考虑案件情况，认为“证据虽存在瑕疵，但不至于动摇其真实性，难以攻破证据锁链，故向检察官示好，提议做认罪认罚，检察官的态度极好，答应做认罪认罚”，并表态认同李某的从犯情节，对量刑问题再进行具体协商。为了准备量刑协商，辩护律师还对珠海地区类似案件进行了“大数据检索”，找到量刑在一年以下的类似案例形成了检索报告，将其也作为“量刑协商的筹码”之一。同时，辩护律师根据广东省高级法院量刑细则，计算出本案李某的基准刑，并根据相关的量刑情节，初步确定量刑区间在15至20个月之间。

于是，当辩护律师拥有取证瑕疵、证据不足、大数据检索得到的类似案例等证据材料作为与检察官协商谈判的筹码之后，在检察官听取辩护人意见时，律师与检察官进行了专门的“刑期协商”。辩护律师详细描述了这一协商过程：“检察官问你们认为量刑多久，我们矜持地说：您先说。检察官说8至10个月如何，罚金2000元。当时我们又惊又喜，立即答应，并开始怀疑自己的量刑计算方法，检察官的量刑是不是有点低了，如果按照多次贩卖，法定刑是三年以上，即便以从犯减轻30%，再加上认罪、初犯等，难以突破15个月。如果只按照毒品的数量，2克以上，量刑起点一年，每增加一克增加3个月，即12个月加9个月，减半也要10个半月。这个想法也得到被告人的共鸣，她说不是很相信，仓里的人贩卖一两克都判8-9个月，我们的怀疑直到开庭得到了验证。”

在开庭前，法官与检察官、被告人及其辩护人就量刑建议有一段交涉过程。辩护律师记录了这一过程：“法官皱着眉头对检察官说：这个量刑低了吧？检察官不语，气氛有点尴尬。法官思考了一下说：罚金加1000吧，按3000（起诉）。检察官：可以，等一下开庭当庭变更量刑建议。法官：被告人和辩护人有没有意见？被告人和辩护人：没有。”

开庭后，辩护律师预测法官可能按照认罪认罚具结书确定的量刑建议，顶格判处10个月。但判决书最终只判处9个月刑期。

本案虽然不是所谓的大案要案，但其中蕴含了值得深入挖掘的辩护人思维方式，原来律师想要在认罪认罚案件中实现有效辩护，就不能完全被检察官牵着鼻子走。律师有效开展和主导认罪认罚案件辩护的核心方法就是找到协商的筹码，这也是本案带给我们的最大启发。所谓筹码，是足以证明侦查人员和公诉人有重大的程序瑕疵，侦查和审查起诉等环节有严重的违法行为，有事实不清、证据不足或者有无罪判决的空间和余地的证据事实和法律，启用这些筹码可以直接让公诉人感到强烈的压力。除此以外，委托人是否配合认罪认罚本身就是一个极为强大的筹码，最高人民检察院给全国检察院下达指标要求认罪认罚程序的适用率达到70%以上，如果委托人不认罪不认罚就意味着无法适用认罪认罚程序，使检察机关面临巨大的考核压力，这就自然成为辩护方制衡检察机关的砝码之一。可见，要想真正拧干量刑水分并为委托人争取最大限度的量刑优惠，辩护律师必须拿出“杀手锏”，亮出足以撼动检察官公诉的强大协商筹码，否则律师根本无法说服“武装到牙齿”的检察官。这就是认罪认罚从宽制度改革带来的新型辩护方式，在未来，全国基层法院可能有70％甚至80%以上案件都适用认罪认罚程序，面对如此庞大的体量，每个律师几乎都会遇到此类案件，难道我们不需要总结其中的辩护经验，并从广东这个律师团队的探索和智慧中吸取灵感吗？

以三个案例为切入点，可以总结出六个刑事辩护律师的思维方式，这些思维方式既富有新意，又能为辩护业务的开展带来实实在在的帮助和启发。第一个思维方式是以说服裁判者为辩护的归宿；第二是要认真对待对抗性辩护与协商性辩护，刑事辩护可以分为两种类型，被告人不认罪的案件开展的是对抗性辩护，协商性辩护则适用于认罪或者认罪认罚案件；第三是要认真研究实体性辩护和程序性辩护的规律，尤其是程序性辩护在近年来获得突飞猛进的发展，案例越来越多，类型也越来越丰富，需要总结其中的方法和规律；第四是要灵活运用积极辩护与消极辩护，以达到最佳的辩护效果；第五是掌握对人之辩和对物之辩的不同思维方式，对人之辩是针对犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任展开的无罪辩护、量刑辩护等辩护活动，对物之辩涉及犯罪所得及其孳息、犯罪工具、违禁品等涉案财物的没收和追缴程序；第六是客户思维的培养以及如何处理与客户的关系，其中蕴含着律师职业伦理的发展和革新，2017年中华全国律师协会印发的《律师办理刑事案件规范》发生了重大变化，总结了近二十年来中国刑事辩护律师的经验，客户思维能够让律师抓住好客户，为客户提供有效辩护，并进而通过案件的辩护吸引更多客户，扩大案源和自身影响力，可以说是刑事辩护律师的一条成功之路。

二、以说服裁判者为归宿

刑事辩护是说服裁判者的艺术，这是被我们普遍接受的观点，所谓说服裁判者就是要说服那些有裁判权的司法人员，此处的“裁判者”应作广义理解，既包括法官、陪审员，也包括检察官、侦查人员，律师在法庭上要说服合议庭采纳自己的辩护，在审查起诉和审查批捕阶段则要说服检察官接受自己的意见，在侦查阶段和立案前阶段则要说服侦查员接受自己的观点。但律师真正要说服的对象至此还远未完结，侦查员侦查、检察院审查起诉、法院审判只是正式的法律程序，实践中重大疑难复杂案件还要经过审判委员会的讨论，拟判处死刑立即执行、拟宣告被告人无罪等案件也都应当提交审判委员会讨论，在这些案件中审判委员会才是实质的裁判者，很多律师的辩护工作只持续到法庭调查和法庭辩论等庭审环节，但是合议庭并没有对案件结果的最终决定权，只要审判委员会未开会讨论，委托人最危险的时候就没有到来，而当审判委员会开会讨论、委托人陷入最大的困境时，律师往往早已结束工作，脱离了案件辩护。当然，实践现状是只有极个别地区探索在检察长列席审委会时允许律师在场，大部分情况下律师根本无法参加审判委员会会议，但是律师无法在场就意味着不能有所作为吗？有位律师为故意伤害致死案件辩护，在中级法院开完庭、被告人最后陈述完毕之后，由于是重大案件需要提交审判委员会讨论，此时这位律师本着“判决没宣告，辩护就没有结束，真正的裁判者是审判委员会”的理念，把辩护意见和有关专家意见用EMS特快专递邮寄给了所有审判委员会委员。

表面看来，说服裁判者的思维方式似乎浅显易懂，甚至已经成为人们所公认的常识，但从这位律师的做法可以看出说服裁判者远没有那么简单，除了说服合议庭成员以外，经由审判委员会讨论的案件还需要说服审判委员会委员。不仅如此，很多案件还需要向上级法院请示汇报，根据一些律师朋友的观察和经验，实践中向上级法院请示汇报的程序越来越复杂，可以分为书面请示和正式请示两种程序，其中正式请示程序是由审判委员会讨论后提交请示提纲，并把全案卷宗移送上级法院，由上级法院指定承办法官阅卷，并组成合议庭审理，甚至提交全庭主审法官会议和院审判委员会讨论。正式请示程序可能长达半年到一年，在这段期间内真正的裁判者是上级法院，律师辩护如果仅仅止步于下级法院的法庭审理，如何能维护委托人的合法权益、说服那些没有露面却拥有实质裁判权的上级法院法官呢？

可见，刑事辩护律师面临的严峻挑战是要说服拥有实质裁判权的裁判者，将刑事辩护延伸到对案件拥有最终决定权的裁判主体那里，辩护的空间可以从侦查阶段一直持续到生效判决作出的那一刻为止，这就是“全流程辩护”的理念，亦即将刑事辩护工作贯彻于刑事诉讼的始终，只要生效裁判没有产生，就应该运用各种合法合理的手段向有权决定案件结局和委托人命运的人和机构进行辩护。在司法实践存在诸如院庭长审批、审委会讨论、向上级法院请示汇报等大量内部行政审批环节的情况下，辩护律师有极大的辩护空间等待发掘，因此，以说服裁判者为辩护的归宿这一理念得以提出。

当前刑事辩护实践存在若干难题和误区。一是把刑事辩护当成一种广场艺术，表现为民请命、为权利而斗争的姿态，在法庭上滔滔不绝地发表政治言论和观点，这种广场艺术使法庭辩护逐渐演变成政治演说。二是囿于多年来的法律文化传统，我国的刑事法庭布局至今呈现“外八字”样态，公诉人坐于法庭右侧，辩护人坐于法庭左侧，控辩双方并不是面对法官而坐，而更多地朝向旁听公众。关于“外八字”布局的成因，有一种较为权威的解读认为这是法制宣传教育的需要，将法庭作为教育人民守法、与犯罪作斗争的舞台。在未成年人案件中进行法庭教育无可厚非，但在普通案件中辩护律师的核心任务是要维护当事人的合法权益、论证当事人无罪或罪轻，所以当然应该面对需要被说服的裁判者，并且在仪态上要温文尔雅、目光柔和，发表意见时与裁判者有眼神交流，这才是正常对话的状态，而绝非面向旁听人员侃侃而谈。三是在疑难案件，没有太大辩护空间的案件，以及外部干预较多的敏感案件中，一些律师干脆诉诸媒体、舆论，把法庭辩护当作一种临场发挥的表演活动。虽然这些方式在很多情况下都实属无可奈何之举，但是辩护律师必须要考虑刑事辩护的目的到底是什么。

刑事辩护不是为了发表政治观点和主张，或者把自己的观点在媒体和互联网上向社会舆论公布，刑事辩护只有一个目的，那就是说服能够决定委托人命运的机关和个人。因此，谁能够决定剥夺委托人自由、财产乃至生命的定罪量刑，刑事辩护就应该面对谁，跟其对话、与其协商、向其陈述，最终达到说服的效果。既然刑事辩护的艺术就是说服裁判者的艺术，那么以下这些基本的刑事辩护思维方式就尤其值得重视。

第一，在法庭辩护中不要追求与公诉人的言语对抗，只把言语对抗当作一种手段，不意气用事、争一时之长短。法庭上律师举证、质证、辩论都只有说服裁判者这一个目的。在这一点上“中国式辩论”的影响可谓潜移默化，曾经有人总结中国式辩论的特点是通过语言、情绪、气势、表演来证明己方是正确的，对方一定是错误的，而对方之所以是错误的，原因是其人品低劣、能力低下、动机不纯。中国式辩论的目的是打败对手，追求犹如诸葛亮舌战群儒一般使对手哑口无言。但是，咄咄逼人的进攻和声势浩大的排比句可能让一方在语言上占据上风，却未必能说服法官。相反，辩护律师应当善于虚实结合，既有强劲的攻势和交锋，也有娓娓道来的柔和的讨论，达到说服裁判者的目的。

第二，要运用裁判者的思维说服裁判者。这就要求律师了解裁判者的思维，不了解裁判者在类似案件中裁判的观点、理由和方法，律师恐怕很难说服裁判者。很多律师在庭前阅卷、准备辩护时下了很大功夫，总结了控方证据存在的几十项重大缺陷、矛盾、不合情理之处，但是当律师在法庭上念这洋洋洒洒的几十处缺陷时就会发现法官的表情已经表现出了明显的不耐烦。其实，想要找到法官的思维方式，运用法官的思维方式跟法官对话，以下文献是律师在任何一个案件的辩护中都不可或缺的。一是类似案件的判决书，可以将其援引并作为辩护意见的附件提交法庭。二是法官的论文，最高人民法院和各高级人民法院有很多专家型法官，写了很多论文和案例分析，如果在这些论文中有对律师正在办理案件的争议问题的专门研究和论述，就成为非常宝贵的与法官对话的切入口。曾经在论证上海一家大数据公司泄露客户个人信息的案件时，发现针对侵犯公民个人信息犯罪相关司法解释规定的属于“重大敏感信息”的“行踪轨迹”这一概念，控辩双方产生了争议，此时辩护律师就需要找到最高人民法院执笔起草司法解释的法官的论文和相关的解读。在信息网络犯罪和大数据犯罪方面，最高法院研究室的喻海松博士参与起草了多项司法解释，其在多篇论文中对行踪轨迹的认定有专门论述，把代表最高法院起草司法解释的法官对行踪轨迹的定义直接引用以论证案件涉及的个人信息是否属于行踪轨迹，无疑具有极为权威的效力，这是运用法官思维的一个很好的例子。三是最高人民法院公报案例，这些案例经过最高法审判委员会讨论，具有最高法律效力和极大的典型代表意义。四是最高法发布的指导性案例和《刑事审判参考》登载的指导案例，迄今为止最高人民法院已经颁布了二十多批指导性案例，《刑事审判参考》更是出版了120集共1300余个指导案例，通过阅读这些案例，才能够了解法官固有的思维方式。总之，在任何一个案件的辩护过程中，哪怕面对最为疑难、复杂、前沿、专业的案例，都应该去寻找发现相关案例的判决书、法官的论文（尤其是文中对司法解释所作的理论注解）、公报案例、指导性案例，与法官进行“精神层面的对话”，通过援引法官的思维方式和观点来说服案件的裁判者，能够取得更好的效果。

第三，法庭审判并不是辩护的结束，刑事辩护应向庭后延伸。如果得知案件需要经过审判委员会讨论，或者需要向院庭长以及上级法院请示汇报，了解到真正对案件具有裁判权的机构不是合议庭，而是更高一级的审判组织，那么辩护律师就应该选择延伸辩护空间。当然，由于法庭审理已经结束，律师既不能参加审判委员会讨论，也无法参与到向上级法院的请示汇报程序，到底应该如何介入庭后程序呢？一位北京律师的经验可以带给我们启发，这位律师与当地律师强强联合代理了一起重大疑难案件，虽然北京上海等一线城市和各省城的律师可能专业水平和知名度更高，但当地县市的律师在案件辩护中所能起到的作用同样不可小视，他们中有的之前在公检法等机关工作，有的在当地享有较高的威望，可能是政协委员、人大代表、专家咨询委员会委员等公检法机关的座上宾，因而可以了解案件的动向。本案即是如此，法院在下午六点结束法庭审理后，当地律师就得知案件需要经过审判委员会讨论的信息，于是北京这位律师就把专家意见和律师辩护意见快递邮寄给了每一位审判委员会委员。不料又得知案件经审判委员会讨论后直接启动了向省高院请示汇报程序，并且由省高院刑一庭的某位承办法官负责审理。于是，辩护律师又针对省高院刑一庭全体法官和省高院审判委员会全体成员，结合一审法院提出的几个重大疑难问题重新制作专家意见和辩护意见，用快递邮寄送交上述人员。最终经过长达一年多时间的请示汇报程序，上级法院未明确同意下级法院拟作出的有罪判决，被告人被取保候审，案件中止审理，辩护律师在庭后所做的这些努力无疑对最后较好结局的产生具有相当程度的帮助。事后这位律师总结道：随着法庭审理结束而结束的辩护将是毫无意义的。确实如此，如果辩护只持续到法庭审理结束，那么真正的裁判者并不一定能够了解律师的辩护观点，而且法庭审理结束后案件的许多相关情况会产生变化，控辩双方的观点也可能发生改变，而此时法官最关心的问题往往在向法庭提交的书面辩护词中根本没有体现，因此辩护律师需要解决法官心中新出现的怀疑和困惑，专门针对这些问题重新制作辩护意见，有必要时重新组织出具对症下药的专家意见，将其提交给法官，并根据情况的变化随时调整整体的辩护策略。如此一来，虽然律师与审判委员会和上级法院的承办法官素未谋面，但辩护工作却一直在进行，随着辩护活动的持续开展，辩护效果才会真正显现，否则，只在法庭上面对没有最终决定权的合议庭进行辩护，将难以维护委托人的合法权益。

第四，开展审判前的辩护。刑事辩护所要说服的裁判者不仅包括法官、院庭长、审委会和上级法院，还包括侦查员和公诉人。随着1996年以来刑事诉讼法的一次次修改，律师介入刑事诉讼的空间和范围大幅度向庭前延伸，如今刑事诉讼法规定了律师可以在侦查阶段向侦查员发表辩护意见，提出的书面意见应当载入案卷笔录随案移送；可以在审查批捕环节向检察官发表辩护意见；审查起诉阶段阶段同样如此，检察官不仅要听取犯罪嫌疑人、被害人的意见，还要听取辩护人、诉讼代理人的意见，并记录在案，提出书面意见的，应当附卷。2012年刑事诉讼法还增设了庭前会议程序，作为审判前的准备活动，庭前会议既是程序争议裁决法庭，也是预备庭，还是争议焦点集中整理法庭，对没有争议的证据事实就在法庭调查中予以简略，而将有争议的事实作为法庭调查的重点对象，律师既可以在庭前会议中做程序性辩护，也可以为实体性辩护做好准备。除此以外还有立案阶段的辩护，实践中绝大多数案件只在立案后才有律师介入，错过了立案阶段辩护的大好时机，近年来已经有越来越多的辩护律师与非诉业务律师和行政代理律师强强联合，在立案阶段开展辩护业务。去年就有很多北大520刑辩班的优秀学员在案件还没有被刑事立案，在工商管理部门、税务部门或者海关缉私部门的行政调查期间就开始介入，进行辩护工作并组织出具专家意见，并在立案决定作出之前向侦查机关提交了论证当事人不构成犯罪的律师意见，最终在三分之二的案例中侦查机关都采纳了律师意见，作出不立案的决定。

随着审判前的辩护有了越来越大的空间，“刑事辩护的黄金救援期”概念开始出现，如今这一十分形象的概念需要得到更进一步的发展。其实，刑事辩护有四个非常关键的救援期：一是立案阶段的白金救援期，目标是把案件阻止在立案的大门之外，说服侦查机关作出不立案决定；二是批捕前37天黄金救援期，努力将案件阻止在批捕的大门之外；三是侦查阶段的白银救援期，将案件阻止在侦查终结之前，说服侦查机关撤销案件；四是审查起诉阶段的黄铜救援期，将案件阻止在起诉的大门之外，说服检察官作出不起诉的决定。四个关键救援期之所以那么重要，是因为有三条理由决定了必须把辩护的空间前置：首先，越是在刑事诉讼早期，公安机关和检察机关的观点越不成熟、尚未达成一致意见，辩护的空间就越大；其次，越是在刑事诉讼早期，侦查机关和公诉机关越可能存在种种顾虑，例如对是否要追究民营企业的刑事责任、对其进行立案侦查，可能还有所犹豫，此时律师如果加上强大的砝码，提出本案根本不构成犯罪，只属于民事纠纷或者行政违法案件，无疑可以在办案机关复杂的思想斗争和考量中加强委托人一方的能量；最后，越是在刑事诉讼早期，我国对办案机关的考核机制就越宽松，而随着刑事诉讼的逐步开展，考核机制会越来越严厉，一旦案件到了法庭审理阶段，想让法庭作出无罪判决，就一定会遭到公诉人的坚决反对，因为如果法院判决无罪，将会给公诉人甚至其所在的检察院带来严重的负面影响。可见，随着刑事诉讼程序的逐步向前推进，案件辩护的空间会越来越小，统计数据也印证了这一观点，大量的不批捕、不起诉的案例纷纷出现，2019年前九个月全国检察机关不批准和不予决定逮捕238317人，不起诉的人数也达到122319人，而2018年全年法院无罪判决人数只有819人。既然要说服有裁判权的司法机关和司法人员，而在审判前阶段公安机关有权立案和移送审查起诉，检察机关有权批捕和提起公诉，那么就应当把辩护扩展前移到审判前阶段。

三、对抗性辩护和协商性辩护

我国2012年刑事诉讼法确立了刑事和解制度，根据这项重大的法律修改，被告人与被害人可以达成和解，签署和解协议书，检察机关对轻微案件可以据此不起诉，法院也可以据此从宽量刑，并且从宽的幅度达到了应当从轻处罚、可以减轻或免除处罚的程度。这意味着刑事诉讼法通过刑事和解制度的宽大处理条款制造了一个法定量刑情节，从此创造法定量刑情节不再是刑法的专利，只要被告人与被害人按照刑事诉讼法的规定达成刑事和解，就可以依据这一法定量刑情节得到从宽处罚。刑事和解制度被称为协商性司法在中国的第一次确立，其特点是由被告方与被害方相互协商达成和解，司法机关根据双方协商和解的结果作出宽大处理。2018年刑事诉讼法又确立了一个协商性司法程序，即认罪认罚从宽程序，由于协商的双方换成了被告人和检察官，因此也被称为控辩协商。其特点是由检察官代表国家公诉机关在审查起诉阶段与犯罪嫌疑人协商，嫌疑人在值班律师或辩护人的帮助下与检察官就量刑达成协议，将其写入认罪认罚具结书和量刑建议书。在这一过程中要贯彻罪刑法定、罪刑相适应和无罪推定的基本原则，不允许对定罪的标准进行协商，于是事实不清证据不足的案件不能进入协商程序；不允许对罪名和罪数进行协商，于是既不能将故意杀人案件协商成故意伤害案件，也不能将起诉的三个罪名协商去掉其中任何一个。但在美国辩诉交易制度中定罪标准、罪名、罪数的协商都被允许，这也是认罪认罚从宽制度与美国辩诉交易制度的根本区别所在。量刑的种类和幅度是我国控辩协商允许的唯一内容，经过协商，最终量刑可以在法律规定的幅度范围内上下浮动，因而又被称为量刑协商制度，其中认罪认罚成为独立的量刑情节，根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，认罪认罚案件原则上应当在法定刑幅度内从轻处罚，除非有法律规定的减轻处罚情节，否则不能减轻处罚；认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度，对同时具有具有自首、坦白和认罪认罚情节的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度，不能作重复评价。由此可见，2018年认罪认罚从宽程序的从宽处理幅度要比2012年刑事和解小得多，根据刑事和解程序可以对符合特定条件的被告人减轻处罚甚至免除处罚，认罪认罚却只能作为从轻情节，而且还不能与坦白和自首情节重复评价，一般来说自首的从宽幅度大于认罪认罚，因而在被告人自首的案件中，认罪认罚情节的从宽效力就会被吸收从而无法得到体现。

我国刑事诉讼制度由此出现两大分类，一是被告人不认罪的对抗性诉讼制度，二是协商性诉讼制度，被告人与被害方达成和解或与检察官达成量刑协议的案件都属于协商性诉讼制度，被告方认罪是刑事和解和认罪认罚程序适用的前提。在被告人不认罪的对抗性诉讼制度中律师所做的辩护被称为对抗性辩护，协商性诉讼制度中的律师辩护被称为协商性辩护或妥协性辩护。对抗性辩护包括无罪辩护和程序性辩护两个核心，其中无罪辩护无疑是对抗性辩护极为重要的典型，通过论证被告人不构成犯罪，将检察官的指控彻底推翻，双方立场完全对立、观点完全对抗。程序性辩护中的进攻性辩护也带有对抗性，通过论证检察官指控被告人有罪的证据系经过非法取证得来的，要求把非法证据排除于法庭之外，这种非法证据排除就是程序性辩护，美国著名律师、哈佛大学法学院著名教授德肖维茨也将其称为反守为攻的辩护，即为了达到防御的效果而采取指控程序严重违法、要求宣告证据无效的进攻性手段，这样的辩护就是进攻性的辩护。刑事辩护的这些分布规律并不是出于学者的想象，而是来源于我国刑事诉讼制度的改革和发展，既然刑事诉讼程序大体分为了被告人不认罪案件的普通程序与被告人认罪案件的特殊程序，我们就必须顺势而为，总结刑事诉讼改革给辩护带来的新规律、新空间。

（一）对抗性辩护的基本注意点

那么，对抗性辩护有哪些基本注意点呢？

第一，对抗性辩护应当注意把握分寸，注意“政治问题法律化”，“社会问题专业化”，“复杂问题技术化”。实践中发生的案件表面看来是违反了刑法的规定，符合犯罪构成要件，还可能涉及证据问题和程序问题，但每个案件的背后都存在着复杂的社会、经济、政治、宗教等因素，辩护律师的思维方式要注意把政治问题转化成法律问题，用犯罪构成要件、罪名、量刑的幅度和种类、证据的证明力、证据能力、证明标准、非法证据排除、程序性制裁等一系列法律语言表达观点和思想。有的案件牵涉复杂的社会问题，例如涉及社会分配不公或者社会中的矛盾无法得到及时化解，甚至有的被害方、社区乃至社会公众都对引发犯罪行为负有一定责任，如此复杂的社会问题虽然也可以加以指出，但是最终一定要走专业化道路，用专业的语言表达辩护思想。复杂问题技术化意味着再复杂的问题都要通过专业技术的角度加以表达，避免在对抗性辩护中走向对抗的白热化。对此，甘肃一位律师为一起涉嫌颠覆国家政权案件的辩护堪称经典，《刑事辩护的艺术》一书的“政治问题法律化”章节引用了这份辩护词。众所周知，颠覆国家政权罪是刑法分则第一章危害国家安全罪中的罪名，其中牵涉大量的政治问题和社会问题，这位律师在辩护中没有对案件进行政治评价，而是坚守法制主义的辩护立场，对政治性案件往法律层面进行转化，根据我国刑法所确立的犯罪构成要件，论证煽动颠覆国家政权罪不能成立，最终兰州市中级法院做出裁定，准许检察机关撤回起诉，被告人最终被无罪释放。书中还介绍了关于本案辩护的更多细节和经验，可以说这份辩护词是对抗性辩护把握分寸、掌握火候达到炉火纯青程度的典例。

第二，对抗性辩护应当注意把握对抗的节奏和强度，不过分激怒公诉方。律师在辩护时一定要克服中国式法庭质证、中国式辩论的缺憾，不以制服对方、压制对方作为整个辩护活动的目的，刑事辩护的目的只在于说服掌握实质裁判权的机构和个人。

第三，对抗性辩护应注意实体辩护与证据辩护相结合。证据是支撑每个对抗性辩护论点的基础，律师所提的每一条实体性辩护意见，都要有证据加以支持，即使做构成要件辩护和量刑情节辩护，也都要有证据支撑。曾经一度出现过笼而统之的“构成要件辩护”，律师围绕犯罪构成四要件给法官上课，对案件证据绝口不提，完全忽略对案卷材料证据的分析，这种辩护注定无法说服法官，也已经时过境迁了，现在需要的是用证据来支持自己的辩护观点。

第四，对抗性辩护的两个典型是无罪辩护和程序性辩护，它们的对抗性极强，可谓对抗性辩护皇冠上的两颗明珠。但是，律师一定要慎重使用无罪辩护和程序性辩护，常言道“与其伤其十指，不如断其一指”，要慎重地选择辩护的角度，尽全力进行攻击，力求每发必中。如果律师选择进行无罪辩护，就要拿出有绝对把握的理由，不惜一切代价在合法合理的范围内全力出击，争取获得成功。程序性辩护同样如此，当下程序性辩护滥用的现象越来越普遍，一个律师如果将其作为惯常的辩护手段，对手里所有案件都进行程序性辩护，那么这种辩护一定难以成功，因为在案卷材料中确实时常出现不规范之处，但其中大部分都不是严重的程序违法行为，而只是程序瑕疵，过分纠缠于程序瑕疵，不仅无法达到程序性辩护的效果，并且非常容易与检察官和法官形成对立，使得辩护效果更加难以实现，因此一定要围绕重大的程序问题来提出程序性辩护，具体方法将在下文详述。

（二）协商性辩护的两种模式

1.认罪认罚案件的量刑协商

我们如何掌握协商性辩护的两种模式，以及其中的思维方式和辩护要点呢？上文提到认罪认罚从宽案件中的量刑协商筹码的例子，这些协商筹码最后帮助辩方在这起贩毒案件中大获全胜。由于认罪认罚从宽制度刚刚确立不久，很多律师可能还来不及总结辩护经验，其实认罪认罚从宽案件的辩护有几个要点需要引起高度重视。

第一，认罪认罚从宽案件的核心是审查起诉阶段，侦查阶段只是表达愿意认罪认罚的意愿，法庭审判阶段则是对认罪认罚的自愿性、真实性以及合法性进行确认和审查，绝大多数的案件中法院都会采纳检察机关的量刑建议，司法实践的经验表明只有审查起诉阶段才是认罪认罚从宽程序的核心阶段，该阶段也就成为认罪认罚从宽案件辩护的重中之重。值班律师制度的设立之所以难言成功，就是因为在审查起诉这一核心阶段没有聘请律师的嫌疑人只能获得值班律师的帮助，而值班律师根本不是一对一地提供服务，没有授权委托书或指定援助函，不受职业伦理的有效约束，一位值班律师可能一天见证十几名嫌疑人签署具结书，第二天开始这些嫌疑人却再也见不到这位值班律师，在这种模式下值班律师显然不能够提供有效的法律帮助。

第二，审查阶段作为律师介入认罪认罚案件辩护的重点，其中最核心的环节是量刑协商。量刑协商主要发生在检察官听取犯罪嫌疑人、辩护人的意见环节，虽然我国刑事诉讼法允许检察官单独听取嫌疑人或辩护人的意见，但在福建等地的改革实践中检察官已经允许嫌疑人和律师同时到场，共同召开协商会议，这样一种听取意见的环节才是控辩协商的核心。

第三，在量刑协商过程中，认罪认罚案件的协商性辩护要求拿出专门的证据、事实、法律作为“杀手锏”和“协商的筹码”，从中体现的是一种谈判的艺术。在这场谈判中，要想达成协议、挤干量刑的水分、为委托人赢得最大的利益，辩方必须得有强而有力的砝码和筹码。

实践中常见的砝码包括：一是事实不清证据不足，没有达到法定证明标准，被告人根本不构成犯罪。上述贩毒案就属于得不到其他证据印证、孤证不能定案情形，面对一个连事实都不成立的案件，律师便可以据此向检察官要求量刑进一步从宽，否则就可以做无罪辩护，论证案件明显有重大证据瑕疵，没有达到排除合理怀疑的标准和排他性的程度，嫌疑人不构成犯罪，这就可能直接导致检察官无法起诉，因而是最为有力的砝码。二是非法证据排除。即因为侦查人员有刑讯逼供、超期羁押、非法搜查等严重的违法行为而要求排除相关非法证据。三是重大程序瑕疵。例如贩毒案中毒品编号、数量不一致，没有及时进行鉴定，无法保证检材的同一性，见证人不在场或不合格等都属于普遍存在的一些取证程序瑕疵。四是情节相类似但是量刑较轻的案例。律师如果能够找到两三个情节相类似的案例，其量刑都比检察官提出的刑期更为宽缓，就可以凭借这些具有说服力的案例与检察官展开协商。五是作为一项重大的制度改革，上级检察院对认罪认罚从宽程序的适用率下达了考核指标，要求至少达到70%以上，个别地方甚至要求达到80%以上，由于最高人民检察院要求全国地方检察院的适用率要达到70%，而地市级以上检察院很难达到这个数字，因而会给所辖基层检察院制定更高的标准，两级检察院的数据折中后才能达到70%的标准。在这种考核机制下，检察官面临极大的压力，律师帮助说服委托人认罪认罚本身就是一个重要的砝码，控辩双方在此求得利益上的契合点，既然认罪认罚是双方共同追求的利益目标，那么想让律师说服委托人认罪认罚，检察官就需要将量刑方面的优惠给足，达到使委托人心动的程度，这才是市场经济中商业谈判的逻辑。

概括来看，认罪认罚案件协商性辩护的协商筹码本质上就是以下几个要素：首先，运用以战止战的思维，拿出杀手锏；其次，所拿出的砝码足以使检察官的指控不成立或者受到严重的削弱；再次，如果检察官能够提交足够宽大的量刑建议，律师就把砝码撤回，不提交这些辩护意见；最后，通过撤回砝码赢得让人心动和满意的量刑方案。以上就是谈判和协商的整个心理过程，可谓虚虚实实，虚实结合。曾经带着学生到北京一看守所调研，期间法院在看守所的会议室举行速裁程序观摩庭，庭审结束后在座谈时检察官感叹道很多律师连砝码都提不出来，当下提出的量刑建议既然受不到任何有效的制约，检察官自然没有任何理由一再降低量刑建议。因此，在为认罪认罚从宽案件辩护时，一定要在审查起诉阶段这一控辩协商最宝贵的阶段内为委托人提供强有力的砝码，即使是值班律师在为嫌疑人提供法律帮助时也要求做到这一点，尽量拧干量刑的水分，使量刑降下来。

2.刑事和解案件的和解协议

刑事和解制度的核心有二，一是真诚悔罪，二是向被害人进行高额赔偿。我国的刑事附带民事诉讼逐渐陷入困境，其原因就在于附带民事诉讼赔偿的范围只限于犯罪行为造成的物质损失，而死亡赔偿金、伤残赔偿金、精神损害赔偿等款项在大多数法院都得不到支持，被害方实际获得的赔偿数额微乎其微。于是被害方便有了和解的愿望和动力，因为刑事和解的赔偿金不受物质损失范围的约束，只要双方达成协议，被害方便可以获得几十万甚至上百万的高额赔偿，与此同时，被告方也可以得到更为轻缓的刑事处罚，这对被告方和被害方都是利益兼得的结果。因此，律师无论是作为被害方的代理人还是被告方的辩护人，凡是在有被害人的案件中，刑事和解都应当是辩护的基本技巧。

具体来说，在刑事和解这样一种协商性辩护中，第一步应是最大限度说服委托人接受和解方案，尤其是为被告方辩护时，要说服被告方通过和解以及赔偿换取宽大的刑事处理。根据刑事诉讼法及相关司法解释规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，此外，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，检察机关还可以在审查起诉阶段就作出不起诉的决定。可见，刑事和解案件具有极大的宽大处理空间。

第二，很多情况下被害方可能不愿意接受和解，尤其是在命案等双方矛盾激化的案件中，被害方或者情绪激动、坚决要求严惩加害方，或者狮子大开口、提出不尽合理的赔偿数额，这些情况下辩护方直接跟被害方进行谈判往往难以取得理想的效果。此时应该及时将费用交给司法机关，表达自己和解以及赔偿的诚意，并希望司法机关继续做被害方的工作。即使不能达成刑事和解，被告方也应愿意进行赔偿，因为虽然刑事和解的从宽幅度更大，但在附带民事诉讼中只要主动赔偿、愿意接受调解，这本身也是一个从轻量刑情节。

第三，及时履行协议原则。在《刑事审判参考》第1176号指导案例黄静诈骗案中，被告方与被害方达成赔偿协议，并获得被害人谅解，但协议达成当日被告方只交付了部分款项，余款则约定分三期付清，因而赔偿协议并未在判决前及时全面履行，据此，审理法院认定被告人不符合“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的规定，不能对其减轻处罚。从中我们可以看出，要想根据刑事和解的规定获得减轻处罚，不仅要达成和解协议，而且要及时全面履行协议内容，只有全部兑现赔偿金额才能享受减轻处罚、免除处罚等更为宽大的刑事处理，这可以被称为及时履行协议原则，在刑事和解案件的辩护中极其重要。

四、实体性辩护与程序性辩护

实体性辩护和程序性辩护是我国刑事辩护的基本分类。其中，实体性辩护是运用刑法所规定的构成要件和量刑幅度展开的辩护，其目的在于为委托人寻求最大限度的出罪和宽大量刑结果。程序性辩护是一种通过诉讼程序上的交涉和对抗为委托人争取最佳利益的辩护形态。其中，根据辩护的方式和所要追求的目标，实体性辩护又可细分为“无罪辩护”、“量刑辩护”和“罪轻辩护”三种形态；程序性辩护则可分为“广义的程序性辩护”、“狭义的程序性辩护”以及“以追求量刑减让为目的的程序性辩护”。

（一）无罪辩护

无罪辩护是我国律师普遍高度重视的辩护形态。曾几何时，通过对公诉方的指控作出彻底的否定，并说服法院作出无罪判决，这通常被视为律师辩护大获全胜的标志。无罪辩护经常被视为“刑事辩护皇冠上最亮丽的一颗明珠”，也是体现律师辩护最高专业水准的辩护形态。

从所要实现的诉讼目标来看，无罪辩护是以彻底推翻公诉方指控的罪名、说服法院作出无罪判决为目的的辩护形态。在前面的案例中，律师首先要做的是论证公诉方指控的受贿罪不能成立，并要说服法院作出被告人不构成受贿罪的裁判结论。律师一旦提出无罪辩护意见，即与公诉方处于完全对立的状态，那种最典型的控辩双方平等对抗、法院中立裁判的格局也才真正出现。

根据律师运用的辩护方法和手段，无罪辩护可分为实体上的无罪辩护与证据上的无罪辩护这两个基本类型。前者是指被告方根据刑法犯罪构成要件或法定的无罪抗辩事由，论证被告人不构成指控罪名的辩护活动。例如，被告方根据刑法对特定罪名所设定的主体、主观方面、客观方面等要求，来说明被告人不构成特定罪名的辩护活动，就属于这类无罪辩护。又如，被告方根据刑法所确立的正当防卫、紧急避险或者“但书”、“豁免”等条款，来论证被告人不应承担刑事责任的辩护活动，也具有实体上的无罪辩护的性质。在前面的案例中，律师根据被告人没有利用血液科主任的职务之便、而仅仅利用医生开处方的职务便利等方面的事实，来论证被告人不构成受贿罪的辩护活动，显然属于实体上的无罪辩护。

与实体上的无罪辩护不同，证据上的无罪辩护是指被告方综合全案证据情况论证公诉方没有达到法定证明标准的辩护活动。通过这种辩护活动，被告方既可能挑战公诉方证据的证明力或证据能力，也可能说明公诉方的证据没有达到“事实清楚”、“证据确实、充分”的最高证明标准，裁判者对被告人实施犯罪行为存在合理的怀疑。在2014年福建高院对念斌案件的审理中，辩护律师就在论证被告人供述笔录、证人证言笔录、鉴定意见等控方证据不具有证明力的基础上，认为公诉方证据相互之间存在重大矛盾、诸多证据无法得到其他证据的印证、间接证据无法形成完整的证明体系、综合全案证据来看无法排除合理怀疑，并成功地说服法院做出了“事实不清、证据不足”的无罪判决。

（二）量刑辩护

在很多辩护案例中，辩护律师向法院提出了多种量刑情节，论证被告人的行为没有造成较大的社会危害，其主观恶性不深，且有过较大的社会贡献，因此建议对被告人适用缓刑。这就属于一种量刑辩护活动。可以说，量刑辩护建立在对被告人构成犯罪不持异议的基础上，通过提出若干法定或酌定的量刑情节，来论证应对被告人做出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决。

从所要追求的目标来看，从事量刑辩护的律师并不试图推翻公诉方的有罪指控，而只是追求对被告人有利的量刑结果。在这类辩护活动中，被告方与公诉方并不处于完全对立的地位，而对指控的犯罪事实的成立存在某种合意。在对被告人构成某一罪名没有异议的前提下，辩护律师所追求的只是对被告人的宽大量刑结果，如建议法院从轻处罚、减轻处罚或者免除刑罚。在前面案例中，律师所追求的就是从轻处罚结果。

而从所使用的辩护手段来看，辩护律师主要是通过提出并论证特定的量刑情节，来论证被告人具有可被宽大处理的量刑理由。这些量刑理由既有面向过去的量刑事由，如主观恶性不深、社会危险性不大、有悔改表现、事出有因、对社会做出过较大贡献等，也有面向未来的量刑事由，如具有帮教条件、可以回归社会、具有矫正可能性等。通过论证被告人具备这些量刑事由，辩护律师可以在量刑情节与量刑辩护意见之间建立起合理的联系，并为说服法院做出宽大的量刑处理奠定基础。自2010年以来，最高法院领导了一场量刑规范化改革运动，强调通过量刑方法的数量化和量刑程序的诉讼化来约束法官的自由裁量权。辩护律师可以针对公诉方提出的量刑建议，提出一些新的量刑情节，并通过确定案件的基准刑，来对这些量刑情节的调节比例做出评估，从而提出一种较为合理的量刑方案。这种对量刑情节做出数量化评估的辩护方法，也为量刑辩护确立了一种新的思路。

（三）罪轻辩护

在辩护事件中，律师除了论证被告人不构成受贿罪、建议法院从轻量刑以外，还提出了被告人构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，并得到法院的采纳。这种论证被告人不构成某一较重的罪名而构成另一较轻罪名的辩护，被称为“罪轻辩护”。

罪轻辩护与无罪辩护和量刑辩护有着密切的联系。首先，这一辩护形态建立在辩护律师认定公诉方指控罪名不成立的基础上，因此包含了对较重罪名的无罪辩护活动。其次，罪轻辩护包含着“先破后立”的论证过程，辩护律师需要论证被告人构成另一较轻的罪名。再次，这种罪轻辩护的目标并不是说服法院作出无罪的裁决，而是说服法院将重罪改为轻罪。相对于较重罪名而言，较轻的罪名本身在量刑幅度上就轻于较重罪名，甚至还有可能适用较为宽大的刑罚种类。因此，通过这种将重罪改为轻罪的辩护活动，辩护律师最终可以说服法院降低量刑的幅度，或者适用较为宽大的量刑种类。

司法实践中还有两种类似的罪轻辩护：一是将公诉方指控的犯罪数额予以降低的辩护活动；二是将公诉方指控的多项罪名中的部分罪名加以推翻的辩护活动。前者的最典型例子是在贪污、贿赂、盗窃、走私等案件的辩护中，律师论证公诉方指控的部分犯罪数额不成立的辩护。例如，在公诉方指控被告人受贿100万元的案件中，律师论证其中的50万元受贿数额不能成立。通过这种辩护，被告方试图达到否定部分犯罪事实、说服法院做出从轻处罚的效果。而在后一种辩护活动中，辩护律师通过论证公诉方的部分指控罪名不成立，从而达到降低刑法幅度的效果。例如，检察机关指控被告人构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，辩护律师认为被告人不构成贪污罪，并从实体或证据角度进行了论证，最终说服法院判决认定被告人仅仅构成受贿罪和挪用公款罪。

在司法实践中，罪轻辩护体现了一种现实主义的辩护理念，是一种“两害相权取其轻”的辩护策略。考虑到我国法院极少做出无罪判决，这使得律师要想取得无罪辩护的成功变得异常困难，因此律师有时不得不放弃无罪辩护的思路，而选择一种更容易为法院所接受的辩护策略。又因为我国法院不是对公诉方指控的罪名做出是否成立的裁判，而可以在对公诉方起诉事实加以认定的基础上，对公诉方指控的罪名做出变更，因此，律师在不同意公诉方指控罪名的情况下建议法院选择另一较轻的罪名，这既容易博得法院的支持，也可以减少与公诉方的对立和冲突。中国刑事司法实践的经验表明，律师要说服法院接受被告人无罪的观点，可能是非常困难的，但要说服法院将重罪改为轻罪，这却是较为容易的。

当然，罪轻辩护有时也会引起一些争议。从外观上看，这种辩护容易给人产生律师“摇身变成公诉人”的印象，因为另一个较轻的罪名并不是检察官提出申请的，而是辩护律师建议法院判处的，律师确实是这个新罪名的倡导者。有时候，就连被告人或其近亲属本身，也可能对律师的这种辩护策略产生抵触情绪，并因此对辩护律师的忠诚度产生怀疑。但是，律师只要坚持两条职业底线，就可以对上述争议给予成功的化解。首先，律师必须在推翻原罪名的前提下提出一个较轻的新罪名，并且该罪名要与原有罪名具有内在的关联性。所谓“较轻的新罪名”，必须是在法定量刑种类和量刑幅度上更为宽大的新罪名。最典型的例子是将贪污罪或受贿罪改为巨额财产利益不明罪，将抢劫罪改为抢夺罪，将制造、走私、贩卖、运输毒品罪改为非法持有毒品罪，等等。律师既不能提出一个更重的新罪名，也不能提出一个与原有罪名毫无关联的新罪名。其次，律师的罪轻辩护思路要征得被告人及其近亲属的同意，为此需要履行告知、提醒、说服、协商、讨论的义务，取得后者的支持和理解。律师不得在不告知、不提醒、不协商、不讨论的情况下，擅自做出这种罪轻辩护。否则，就有可能做出损害委托人利益的举动，以至于违反忠诚义务。

从说服法院作出宽大量刑的角度来说，罪轻辩护在死刑案件中可能有更大的存在空间。在那些可能适用死刑的案件中，法院只要认定公诉方指控的罪名成立，即很可能对被告人判处死刑。要挽救被告人的性命，避免被告人受到死刑判决，律师唯有论证公诉方指控的罪名不能成立，说服法院改判另一法定最高刑不是死刑的轻缓罪名，才能达到预期的目的。例如，律师可以论证说被告人不构成贪污罪或受贿罪，而构成挪用公款罪或绝财产来源不明罪；律师可以辩称被告人不构成抢劫罪，而构成抢夺罪；律师可以说服法院不采纳被告人构成贩毒罪，而成立非法持有毒品罪，等等。通过说服法院作出将重罪改为轻罪的判决，律师最终可以达到与量刑辩护相似的辩护效果。甚至在有些案件中，这种罪轻辩护的成功可以使被告人比在量刑辩护中幅度更大、效果更加明显的。

（四）广义的程序性辩护

广义的程序性辩护是指辩护律师代表委托人就案件的诉讼程序问题发表辩护意见，要求法院确保被告人获得应有的程序保障和诉讼权利。其基本模式是通过提出程序性诉讼请求，要求法院采纳本方的程序性申请，作出有利于被告人的决定，提供有利于被告人的程序保障，维护被告人的合法权益。广义的程序性辩护可以包括申请证人出庭、申请专家辅助人出庭、申请回避、申请变更管辖、申请二审法院开庭、申请法院组成七人合议庭审理案件、申请取保候审、申请变更强制措施等数十种具体的程序性辩护活动，律师可以通过提交相应的申请书的方式来启动这些辩护。

湖南一位律师就善于将程序性辩护转化为专门的诉讼文书，而且附有相关的理由、证据或者线索，这样的程序性辩护才具有专业性。近期这位律师向衡阳市石鼓区人民法院提交申请书，申请该法院组成由三名法官，再加上四名陪审员组成的七人合议庭审理案件，在其后的庭前会议中法院同意了申请，向辩护人送达《变更合议庭组成人员告知书》，改为由七人合议庭审理案件。我国刑事诉讼法规定审判组织以独任制或者合议庭的形式组成，是由法院依职权作出的决定，未给予被告人及其辩护人申请特定合议庭组成形式的选择权，而这位律师援引的法律依据是2018年《人民陪审员法》第16条和第17条，其中规定了应由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行的第一审案件范围，包括“其他社会影响重大的案件”，并且规定了第一审刑事案件被告人申请由人民陪审员参加合议庭审判的，人民法院可以决定由人民陪审员和法官组成合议庭审判。据此，律师以辩护人的身份帮助被告人申请七人合议庭开庭审理。任何法律给被告人及辩护人提供的制度保障，都可以作为正当的权利加以行使，由此便可大大拓展辩护的空间。

近年来关于变更管辖的申请也开始大量出现，在《刑事辩护的艺术》一书中介绍了两个典型案例，第一个案例是柳州中院审理的走私案件，该案是由柳州市公安局侦查终结后移送柳州市检察院审查起诉并提起公诉的，辩护律师在开庭时提出管辖异议，认为根据刑事诉讼法的相关规定，柳州市公安机关无权对涉嫌走私普通货物罪的案件行使立案侦查权，本案应由海关侦查部门管辖。但是，本案的全部立案、侦查案卷材料都来源于柳州市公安局，明显违背国家刑事司法管辖规定，属于违法越权办案的非法产物，一律不能作为指控被告人犯罪的证据使用，请求法院依法将全部侦查证据予以排除，柳州市中级法院采纳了律师的辩护意见，该案最终由检察机关撤回起诉。

第二个案例王庆军案，是一起公安机关在本地利害关系单位推动下强行行使立案管辖权的案件，案件一开始涉及山东和湖北两地企业的股权纠纷，湖北企业在民事诉讼招致败诉的情况下，以山东企业涉嫌犯罪为由，向山东当地公安机关报案，公安机关做出不立案的决定。在此情况下，湖北企业直接向武汉公安机关报案，后者进行了违法立案管辖，完成了整个侦查行为。在检察机关提起公诉时，法院以本案犯罪地、被告人居住地均在山东，本院没有管辖权为由将案件退回检察机关，案件最终被退回武汉公安机关。武汉公安机关在补充侦查后，增加了两个新的罪名，再次将案件移送检察机关审查起诉。在这一过程中，律师始终坚持认为武汉公安机关违法行使立案管辖权，导致整个侦查程序严重违法，由此可以获取的证据应被归于无效，而且山东当地公安机关已经做出不立案的决定，说明本案不构成任何犯罪。迫于重重压力，也由于律师进行了认真有效的辩护工作，武汉检察机关没有顺从公安机关的意见，而是通过层层请示，获得最高人民检察院有关移交有管辖权的检察机关的批复，案件被移交给山东省检察院，后者最终撤销案件，被告人获得了无罪处理。

最近还有一位浙江律师也正在提出管辖异议，其所代理的案件在一审法院开庭审判后被移交给上级法院请示汇报，上级法院经过组成合议庭审理，并经上级法院审判委员会讨论后下达案件处理结论的指示，一审据此作出裁判结论后被告人上诉到该上级法院，二审期间甚至仍然由担任请示汇报程序合议庭成员的那三位法官组成合议庭审理。本案辩护律师打的是管辖之战，由于案件已经过上级法院的审判委员讨论，因此不是通过申请某位法官回避所能解决的问题，二审法院实际上对本案已经没有管辖权，只有通过异地管辖才能解决这一程序性争议。这起案件目前仍在进行当中，无论案件最终的结果如何，辩护律师敢于斗争的勇气值得敬佩，因为如果没有勇于斗争的律师，这些严重违反国家管辖制度和两审终审制，剥夺当事人上诉权的行为，就永远无法被遏制。

（五）狭义的程序性辩护

狭义的程序性辩护包括非法证据排除以及二审法院撤销原判、发回重审两种情形，是通过指出侦查人员、审判人员有违反法律程序的行为，要求法院排除非法证据或者撤销原判、发回重审等宣告无效的辩护，这种程序性辩护带有对抗性，德肖维茨教授将其称之为最好的辩护，又称为反守为攻的辩护，即通过提出对方违反刑事诉讼法的指控，要求宣告违法行为所得来的证据或者一审判决无效。狭义的程序性辩护在实践中大量出现，除了二审程序以外，在最高人民法院死刑复核期间也极为常见，而且已经出现了最高法院采纳律师程序性辩护意见的案例，《刑事审判参考》刊登的指导案例中有超过二十个都是在最高法院死刑复核期间由于律师提出程序性辩护，最终不予核准死刑，将案件发回重审。其中常见的类型包括：第一，剥夺被告人辩护权。例如在死刑案件中没有给被告人指定辩护人，再如未成年人案件中由于未成年被告人拒绝接受指定辩护，中级法院就没有为其指定辩护人，这些案件都属于违反法律规定的诉讼程序中的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判”的情形，在二审程序中法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；在死刑复核程序中则应当裁定不核准死刑，发回重新审判。第二，审判组织的组成不合法。最常见的情形是死刑案件没有经过审判委员会讨论，在《刑事审判参考》第1232号指导案例高朝能贩卖、运输毒品案中，一审法院未经审判委员会讨论即作出死刑判决，属于审判组织的组成不合法，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。还有的地方出现非员额法官参加合议庭，不仅参与法庭审理，还在裁判文书中署名的案件，这显然属于审判组织不合法的情形，二审法院同样应当裁定撤销原判，发回重审。第三，关键证据未经当庭质证。例如法院经过庭外调查取得的新证据，或者法院在受理案件后自行委托鉴定的鉴定意见，未经过法庭调查程序进行质证而直接作为定案的根据，上级法院应当将案件发回重新审判。

（六）以追求量刑减让为目的的程序性辩护

程序性辩护的第三种类型是通过程序辩护达到量刑减让的效果。狭义的程序性辩护追求的是证据无效、判决无效等宣告无效的结果，但还有的程序性辩护却达到的是量刑宽大处理的效果，即作为一种辩护策略，通过指出程序违法要求法院宽大量刑，实现量刑的减让。最为典型的例子发生在毒品犯罪领域，在最高人民法院发布的三次毒品犯罪审判工作座谈会纪要中明文规定，三种诱惑侦查手段不判处死刑。第一种是犯意引诱，是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，对这些被告人应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。第二种是数量引诱，即行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，此时应当依法对被告人从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。第三种是双套引诱，也就是行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的情况下实施毒品犯罪，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。云南、贵州等地的律师非常善于运用这三种诱惑侦查手段的从宽处罚条款，通过指出侦查员有重大的程序违法，滥用警察圈套和诱惑侦查手段，其后果既不可能是宣告无罪，也不是将证据排除，而是要求不判处委托人死刑，实现量刑的减让，成功挽救委托人的生命。

除此以外，实践中有的程序性辩护未必能发挥预期的效果，但是能够将其作为一种战略威慑手段，其基本逻辑是通过指出侦查人员、审判人员严重违反法律程序要求法院宣告无效，如果达不到这一目的，便转化成量刑协商的筹码，达到挤干量刑水分，进一步降低量刑幅度的效果。实践中，最高人民法院将这种因存在程序违法而予以宽大量刑的做法称为“留有余地的判决”。留有余地的判决本身作为一种裁判的思维方式存在一定的问题，例如在事实不清、证据不足的情况下法院也不宣告被告人无罪，而是采取量刑从宽的方式处理。但是如果通过程序性辩护能够使量刑得到宽大处理，那么也不失为是一种维护委托人利益的方式，可以取得良好的辩护效果，纵然是无心插柳柳成荫，这种辩护经验也值得我们重视。

五、积极辩护与消极辩护

许多律师在辩护实践中容易产生这样一种思维，即虽然律师查阅并研究了公诉机关移送到法院的案卷材料，但是在辩护过程中却抛开控方的案卷笔录，而是选择另起炉灶，不仅在会见被告人时制作会见笔录，还自行搜集了多份证明被告人无罪或者罪轻的新证据。这些新证据既没有交给法院，也没有在庭前会议中被纳入法庭调查范围，更没有经过当庭质证，此时这些新证据只能被称为证据材料，因为我国刑事诉讼长期形成的现状是公诉方随案移送的案卷笔录，除了少数被作为非法证据排除的以外，都会当然地成为刑事诉讼证据，但被告方提交的证据材料却一定要在开庭前提交法院，让法院纳入法庭调查的范围，否则在法庭上将根本不会把被告方新提交的材料作为证据进行举证质证。即使律师搜集的证明被告人无罪的证据被允许进入法庭，也只是重新构建了一个辩护方讲述的故事，而另一边公诉方案卷材料构成的证据体系到底能否证明被告人有罪，是否达到排除合理怀疑的证明标准，毫无疑问更应该是律师关注的焦点。律师的这种思维方式涉及到积极辩护与消极辩护的问题。

所谓积极辩护是以己之矛攻子之盾，通过论证新的证据事实和观点主张，证明公诉方的指控不成立，而消极辩护就是以子之矛攻子之盾，即在公诉方的证据体系内论证指控不成立。如何从辩护角度把握好积极辩护与消极辩护这对十分重要的概念，主要有三点思维方式。

第一，对公诉方的证据体系要整体把握，要“先破后立”。辩护律师想要整体把握公诉方的证据体系，需要向检察官学习阅卷技巧，现在很多律所都拥有检察官履职经历的律师，得益于此，这些律师都有着专业的精神和技能，尤其是具有超一流的阅卷技巧。所谓先破后立，就是要整体把握公诉方的证据体系，了解公诉方证据体系中有利于被告人的证据和不利于被告人的证据的分类情况，以及论证被告人构成犯罪的方式和论据，首先通过打掉公诉方的若干单个证据，使其失去证明力或不具有证据能力，将公诉方的证据排除于用以定案的根据之外，实现“先破”；只有将公诉方的证据体系攻破之后，才能提出新的证据，证明新的主张和事实，实现“后立”。

在无法对公诉方的证据体系带来任何挑战的情况下就提出新的证据事实和主张，将很难说服法官，因为案件如果出现公诉方与辩护方各执一词，双方又都有自己的证据体系加以支持，形成公说公有理、婆说婆有理的状态，在绝大多数这种情况下律师是不能说服法官采纳己方观点的，法庭会天然地倾向于采信公诉方的证据体系，律师要想真正实现辩护的效果，就必须率先破解对方的证据体系，再提出自己的证据事实主张来说服法官使其接受。在这一过程中，阅卷是必须熟练掌握的基本机能，阅卷就是了解公诉方的证据体系和证据锁链的过程，只有通过阅卷，才能论证部分证据不符合证据法的要求，打掉证据锁链中的薄弱环节，破解对方的证据体系之后，再来建立己方的观点、提出积极的辩护。

第二，要推翻公诉方指控的犯罪事实，需要制造合理怀疑，论证其他可能性的成立，要“欲破先立”。通过分析大量的案例发现，律师凡是做事实不清、证据不足，达不到证明标准的辩护，只要光从以下三个角度切入，这样的辩护就肯定不能得到采纳：一是在辩护意见中动辄找出很多公诉方证据的疑点；二是辩护意见中动辄罗列案件事实不合情理之处；三是动辄寻找证据之间的矛盾。其实，几乎在每个案件中或多或少都会存在疑点、不合情理、矛盾之处，藉此并不足以说明案件的事实不清、证据不足，无论是福建念斌案、浙江张氏叔侄二人案，还是内蒙古呼格吉勒图案，这些案件最终得以改判无罪的共同理由是不能排除有其他可能性，这就意味着律师在开展证据辩护时一定要设法找到这种不能排除的其他可能性。张氏叔侄二人案和呼格吉勒图案都无法排除其他人作案的可能性，念斌案由于排除了口供和鉴定意见，因而最终导致无法排除其他可能性，不能得出系念斌作案的唯一结论，就连最高人民法院再审的聂树斌案判决书中都将本案是否另有他人作案存疑作为改判聂树斌无罪的理由之一。

以上例子都说明在证明标准的辩护中动辄列举许多疑点、不合情理、矛盾之处等是很难有说服力的，这类辩护最核心的地方首先在于找到其他人作案的可能性或被告人没有犯罪的可能性，其次是找到大量案件证据所支持的合理的疑问，其实这些有证据支持的合理的疑问也就相当于不能排除的其他可能性，因为所谓排除其他可能性，本质上就是排除合理怀疑，而不能是简单地提出矛盾和疑点。在黄新涉嫌故意杀人案中，辩护律师在阅卷后找出两处足以说明不能排除其他人作案的可能性的合理怀疑，一是从死者体内检出并非黄新所留的“大量精子”，说明被害人有可能是在从黄新离开到有人发现被害人之间的2个多小时内被他人所害；二是案件关于死亡时间有四份相互矛盾的鉴定意见，按照法医学文献推定的死亡时间与鉴定书关于被害人死亡时间的鉴定结论之间存在着明显矛盾，对于这些合理的怀疑，现有证据无法给予合理排除，郑州中院据此直接宣告黄新无罪。本案同时载入《最高人民法院公报》和《刑事审判参考》，堪称证据辩护领域的经典无罪判决案例。

第三，在公诉方的证据足以证明一个犯罪构成要件成立的情况下，要证明被告人无罪，辩护方需要提出新的证据，证明新的事实成立，从而承担一定的证明责任。在公诉方的证据足以证明一个犯罪构成要件成立的情况下，如果辩护律师只是单纯强调事实不清、证据不足，或者被告人还是单纯辩解自己不构成犯罪，而不能提出任何新的证据，证明任何新的犯罪事实，那么这种辩护和辩解将不会取得任何效果。

例如，一个已经接受贿赂款的贿赂案件，被告人可以辩解称是对方偿还的欠款，但如果不进行举证，证明双方存在借贷关系的事实，这样的辩解没有任何效果，因为只要收受钱款的事实成立就足以构罪，如果要提出新的主张和抗辩，就必须承担举证责任。类似的例子还有已经用欺骗手段获得了银行的巨额贷款，被告人此时辩解称不构成骗取贷款罪，就需要拿出新的证据证明没有欺骗行为或者没有造成重大损失、情节不严重。有一位辩护律师就在骗取贷款案中举出了新的证据，证明被告人已经与银行签订还款协议，双方同意分期还清本息，因此银行不存在重大损失，本案没有达到情节严重的构成要件，被告人不构成犯罪。如果没有新证据来证明新的事实，显然无法推翻公诉方指控的证明体系。在贪污案件中，最常见的犯罪手段是用假发票入账，在公诉人有证据证明被告人是国家工作人员，且以假发票入账的方式将单位钱款据为己有，此时被告人可能辩解说相关款项用于给领导送礼、给基层扶贫、给单位同事发抚恤金等事项，因而不便开发票，只能以假发票充账，但如果被告人及其辩护人没有任何证据证明辩解的主张，那么只要利用职务之便以假发票充账报销，贪污罪当然就能够成立。只要公诉方能证明犯罪构成要件已经成立，此时辩方欲提出新的主张，就一定要拿出证据来承担证明责任，其在本质上是一种无罪抗辩事由，在这个贪污案件中辩护律师就找了六名证人证明涉案的单位小金库里的钱款确实用于给几名下级发放抚恤金，因无法入账只能用假发票冲抵，虽然以假发票入账本身是违规的，但是有真实的发放抚恤金的行为，而没有将公款非法占为己有的事实，这就是提出了一个有证据加以证明的新事实，实现了无罪抗辩。

因此，要破解公诉方的证据体系，一定要先打掉公诉方的证据体系，再提出新的观点，做到“先破后立”；要证明案件事实不清证据不足，不能动辄列举疑点、不合情理、矛盾之处，要想跟法官对话一定要“欲破先立”，用证据来论证存在其他不能被排除的可能性，案件不具有排他性；在一些贪污、受贿和金融类案件中，当公诉方证明了犯罪行为成立的情况下，要想论证无罪并提出新的主张，一定要承担举证责任。

六、对人之辩与对物之辩

刑事诉讼发展至今可以分成对人之诉和对物之诉两大类。对人之诉是为了追究被告人刑事责任而提出的诉讼，主要是由检察机关提起的公诉，其中又可以分为定罪之诉和量刑之诉，相对应的，在无罪辩护和量刑辩护中展开的是对人之辩。对物之诉是由检察机关代表国家要求追缴涉案财物，主要是没收违法所得。刑法规定的违法所得包括三大类，即犯罪所得及其孳息、犯罪工具、违禁品。我国刑法体系中只有罚金和没收财产属于财产刑，并且是附加刑，没收违法所得既不属于主刑，也不属于附加刑，因而不是刑罚的一种，针对涉案财物所做的辩护于是就不同于传统刑事诉讼中的对人之辩，在理论上可以将对涉案财物追缴展开的法律帮助活动称为对物之辩。

2012年刑事诉讼法建立“嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的违法所得没收程序”，初步确立了缺席案件的对物之诉，如在任润厚案件中，被告人因病死亡无法到场，律师所展开的就是缺席案件的对物之辩。实践中还有被告人对席案件的对物之诉，也就是在绝大多数刑事案件中被告人到场，此时律师在追缴被告人涉案财物的过程中所提供的法律帮助活动，可以称为被告人对席案件的对物之辩。缺席案件的对物之辩已由刑事诉讼法明文规定为五种特别程序之一，对席案件的对物之辩目前仍没有得到明文规定，在这类涉案财物追缴程序中被害人和利害关系人难以参与进去，被告人的辩护人也只能一身兼二任，在进行对人之辩、担任辩护人的同时代理涉案财物追缴程序。在对物之辩中，有三条思维方式值得引起重视。

（一）缺席案件的对物之辩

在任润厚违法所得没收申请案这类缺席案件的对物之辩中，律师应从以下几个角度来把握参与的方式。一是在此类案件中，律师开展的不是传统意义上的辩护，而是接受利害关系人的委托担任诉讼代理人。在检察机关提交违法所得没收申请书之后的六个月公告期内，利害关系人可以提出异议，对涉案财物主张民事权利，利害关系人既可以是被告人的近亲属，也可以是被告人的朋友、商业伙伴等其他利害关系人或者善意第三人，对涉案财物主张各种民事权利的人都可以提出异议，论证相关财产并不是应予没收的违法所得，而是自己的合法财产。此时律师接受利害关系人的委托担任诉讼代理人，所开展的是维护利害关系人合法财产权的法律帮助活动。二是此类诉讼在本质上是一种民事诉讼，因此案件的证明标准是高度可能性标准，也就是说公诉方证明涉案财物系违法所得需要达到高度可能性标准，利害关系人要主张权利则必须承担举证责任，证明自己对涉案财物享有合法的民事权利也需要达到高度可能性标准。三是辩护律师可以通过开展缺席案件对物之辩来拓展辩护的空间，一方面为逃匿、死亡的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属提供诉讼代理业务，另一方面为善意第三方提供诉讼代理业务。善意第三人是指在民事交易过程中本着合法交易的目的，在对犯罪行为不知道也没有理由应当知道的情况下合法地占有了犯罪所得财物的人，善意第三方需要承担相应的举证责任。其实律师所收取的每一笔诉讼费都面临着这样一种风险，当这笔费用可能属于赃款赃物时，律师就需要论证自己属于善意第三方、民事交易合法有效，上海李松妹律师就遭遇了担任非法吸收公众存款案件辩护人所收取的代理费用被公安机关冻结，欲将其作为涉案财物予以追缴的情况。事实上，如果善意第三方的合法交易行为得不到有效保护，对涉案财物的追缴予以无限延伸，那么正常的民事交易秩序就会被彻底破坏，导致每个人的合法财产权都可能受到侵害。

（二）对席案件的对物之辩

律师在开展对席案件的对物之辩时应注意以下几点。一是律师介入时应当有分工，例如有两位律师介入时，可以由一位律师侧重于开展无罪辩护、量刑辩护等对人之辩，另一位律师应当侧重开展针对涉案财物追缴的对物之辩。之所以要分工进行，是因为如果不把涉案财物追缴作为一项独立的业务，那么律师的业务空间会大大萎缩，并且也无法有效维护委托人的合法权益。对物之辩既是一项独立的业务，也是一项收费的依据，还是一项维护委托人合法权益的重要标志。靖霖律师事务所开展业务的成功经验，就是在代理刑事案件时既要为当事人提供无罪辩护、量刑辩护、程序辩护等传统的辩护业务，又要有一部分律师为当事人提供涉案财物追缴的代理业务，与辩护业务进行有机结合。当然，如果在开展对物之辩时要签订风险代理协议，采取胜诉酬金制，则要注意合理规避相关的法律风险。

（三）涉众型经济犯罪案件

所谓涉众型经济犯罪案件，是指基于同一法律事实、利益受损人数众多、可能影响社会秩序稳定的经济犯罪案件，包括但不限于非法吸收公众存款，集资诈骗，组织、领导传销活动，擅自设立金融机构，擅自发行股票、公司企业债券等犯罪。涉众型经济犯罪案件的投资人及被害人动辄成千上万人，可能分布全国各个省、直辖市、自治区，一旦处理不当就有可能引发社会动荡和群体性事件，目前最高人民法院和各省高级人民法院已经对此建立了专门的制度，其中被害人代表人制度尤其值得辩护律师关注。由于被害人人数众多，不可能都参与到诉讼活动中，所以我国办理非法集资案件的司法解释规定被害方可以推选代表人参加诉讼，推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人，而被害人代表人可以委托律师担任其诉讼代理人。被害人代表人制度意味着律师业务得到进一步的拓展，律师可以作为被害方代表人委托的诉讼代理人，代理涉众型经济犯罪案件。此类案件政治敏感性强，容易发生社会群体性事件，代理律师既要有高超的法律技巧，也要有一定的政治智慧，在一定程度上也可以帮助政府平息可能爆发的重大社会矛盾，因此正是律师可以大显身手领域。此外，在涉众型经济犯罪案件中还要注意罪名选定的合法性，个别公安机关为了将涉众型经济犯罪动辄上亿元的涉案财物予以没收，充当办公经费，将非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪案件的罪名故意改成组织领导传销活动罪，因为在传销犯罪中并不存在被害人，不会将涉案财产返还传销组织的参与者。律师面对这种情况应当大胆地进行辩护，尤其是在为被害方提供代理业务时，应指出案件属于集资类犯罪，否则公安机关仅仅通过变更罪名就能导致大量集资参与人血本无归，无法获得应有的财产返还和补偿。

七、客户思维——与委托人关系的协调

我国律师业务从宏观上可以分为诉讼业务和非诉业务两大类，诉讼业务大体包括民事代理、行政代理、刑事辩护、仲裁业务等，非诉业务的体系则更加庞大，包含的内容更为丰富，如合规业务、投融资与并购业务、公司证券业务、破产业务等等。那么，委托人与律师的关系在诉讼业务跟非诉业务，以及民事代理业务跟刑事辩护业务之间是否存在区别？多少年来在刑事辩护领域形成的观念是律师在刑事诉讼中独立开展辩护活动，具有独立辩护人的地位，不受委托人的意志左右，在观念上从未将刑事诉讼的委托人视为客户。英美等国的辩护律师对委托人无不以客户相称，在法庭上也会时刻与客户坐在一起。而我国的法庭布局虽然已经有所进步，不再让男性被告人剃光头、穿黄马甲，实现了被告人的去犯罪标签化，但是辩护律师在法庭上仍然与委托人相距数米，相互之间根本无法正常交流。即便我国法庭目前还没有让辩护律师和委托人坐在一起，也不能否认委托人的客户身份，因为委托代理协议书上必须要有被告人的签名，否则被告人近亲属的委托是无效的，辩护律师第一次会见被告人就要确认诉讼代理关系，只有经过被告人确认，委托代理合同才能够成立，毫无疑问，委托人应当是律师的客户。被告人中不是只有低学历、低收入的底层群体，高官、院士、企业家等群体也会成为被告人，这些具有知识、文化、财富、地位的人既然能够成为律师的客户，那么底层群体和弱势群体作为委托人当然也应该成为律师的客户。

（一）两部规范的变革

辩护律师之所以应该具有客户思维，跟两个法律条文的变化密切相关。一是2012年刑事诉讼法赋予了辩护人自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据的权利，这一具有里程碑意义的条款规定了辩护律师核实有关证据的权利，是刑事诉讼法在辩护领域质的突破。过去律师会见委托人不能携带证据材料，嫌疑人和被告人无法阅卷，不了解案件的案卷材料和证据，无法与辩护人对话和协商，如今律师可以带着案件证据复印件向嫌疑人和被告人进行核实。一方面，律师经过核实证据形成辩护思路，另一方面，嫌疑人和被告人了解了证据和案件情况，就有跟律师讨论辩护方案的资格和能力。整个辩护过程绝不是律师的独角戏，而需要与作为客户的在押嫌疑人或被告人沟通、协商、对话，在客户有一定文化程度、固执己见的时候律师还要进行说服工作。否则，律师很容易在法庭上与被告人发生辩护观点的冲突，比如律师做无罪辩护，而被告人当庭认罪；辩护人做有罪辩护，而被告人当庭翻供，这样就会出现法庭辩护过程中同室操戈的“失控”现象，这种冲突一旦发生，必然导致被告人的利益受到损害，刑事辩护的效果大打折扣，成为无效辩护。而2012年确立辩护律师向在押嫌疑人、被告人核实有关证据的权利的同时，也给嫌疑人、被告人创造了了解案情的机会，由此其便可以与辩护律师讨论、沟通、协商辩护的思路、技巧和方案，辩护律师得以与被告人形成一种相互信任和协调一致的“战友”关系，形成一种统一的辩护策略。

二是2017年全国律师协会发布的修订后的《律师办理刑事案件规范》，对原有的“律师依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制”条款作出了重大调整，原来这种律师独立辩护的观点如今已不符合中国的实际。很难想象律师可以对自己的客户不管不顾，不与客户进行沟通和协商而进行独立辩护，民事代理律师和行政代理律师从来没有提出过独立代理的概念，非诉业务律师更是高度尊重客户的利益，与客户高度配合默契，只有我国的刑事辩护律师仍然对律师与委托人的关系定位有所分歧。在这一点上，2017年《律师办理刑事案件规范》确立了如下条款。

第一，律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作。该条款表达了两层意思，首先，将律师应当尽量尊重委托人的意愿写入条文，其次，律师绝对不能在工作中不利于委托人，确立了一种忠诚义务，即辩护律师应当忠诚于委托人的利益，并尽量尊重委托人的意见。

第二，律师在辩护活动中不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。所谓不利于委托人的辩护，是指委托人不认罪，律师做有罪辩护；或者委托人认轻罪，律师做重罪辩护。在这种辩护中，辩护律师成为第二公诉人，严重损害了委托人的利益，因而不被允许。对于律师来说，客户的利益至高无上才是第一职业伦理。

第三，辩护律师会见时应当与犯罪嫌疑人、被告人就相应阶段的辩护方案、辩护意见进行沟通。律师与当事人或者委托人就辩护或代理方案产生严重分歧，不能达成一致的，可以代表律师事务所与委托人协商解除委托关系。据此，律师通过充分沟通和协商，无法说服被告人接受自己的辩护思路，或者无法说服其采纳自己的诉讼协作安排的，可以解除与被告人的委托关系，退出案件的辩护工作。律师与委托人的关系和医生与患者的关系十分类似，医生会向患者事先说明治疗方案，患者在不同意手术方案或者不信任医生时可以另请高明，而在未经患者签署同意书明确同意手术方案的情况下，医生绝对不能开展手术。辩护律师与嫌疑人、被告人的关系也是如此，本条最大的突破就在于明确了律师与嫌疑人、被告人之间是委托代理合同关系，这种关系建立在双方互相信任的前提和基础之上，根据契约自由的基本原理，在双方不能达成一致意见时便可以接触合同关系。

（二）客户思维的三大要素

随着2012年《刑事诉讼法》和2017年《律师办理刑事案件规范》的修改，客户思维的组成要素逐渐成型，用一句经典的格言表达，客户思维的内涵就是“客户委托人是律师最好的助手”。

第一，律师应当把忠诚义务当作最高的职业伦理。忠诚义务包涵两项要素。

一是忠实于委托人的利益，也就是不能做不利于委托人的辩护，将不能违背委托人的利益、充当第二公诉人作为辩护活动的底线。例如，律师无正当理由不能中途拒绝辩护，这是严重违背委托人利益的行为，在各国都被严令禁止；律师应当保守职业秘密，对在执业活动中知悉的委托人的新的犯罪事实不能进行揭发，要保守客户的秘密，只要不是发现委托人准备或正在实施危害国家安全、公共安全等特定严重犯罪，即使揭发委托人的信息和事实有利打击犯罪，律师也不能违背忠诚义务进行揭发；律师应当自觉遵守利益冲突禁止的规定，如果律师与案件存在利益冲突，比如在侦查阶段担任过同案另一被告人的辩护人，在审判阶段为委托人辩护的时候就会存在利益冲突，此时律师应当退出辩护，否则就会违反忠诚义务。

二是尊重委托人的意志。相互信任是委托关系建立的逻辑前提，在不与委托人沟通和协商，从而发生观点冲突的情况下是无法有效开展辩护工作的。需要注意的是，此处并非要求律师应当一味服从于被告人而完全丧失自己的专业技能和判断，而是强调与被告人进行沟通和协商。从积极的方面来说，律师作为法律专业人员，应当通过与被告人沟通形成一种较为成熟和现实的辩护思路，并通过沟通来说服被告人接受这一辩护思路。从消极的角度来说，在无法说服被告人接受自己辩护思路的情况下，律师绝对不能按照自己的意志，将某一辩护思路强加给被告人，从而与委托人发生辩护观点的冲突。

第二，律师应当承担沟通协商的义务。律师向在押犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据的过程就体现了沟通协商的义务，具体而言，其中包括四项具体义务。一是告知的义务，律师要告知其辩护思路，保证被告人对辩护方案的知情权；二是听取意见的义务，律师要在确保被告人全面理解辩护思路的前提下，征询其对这一辩护思路的意见；三是协商对话的义务，律师应与委托人就辩护观点进行反复沟通和协商，在被告人难以接受或者拒绝采纳这一辩护思路的情况下，律师还要尽到进一步的说服责任，劝说被告人接受这一辩护方案，尽可能达成共识；四是必要时发出警告的义务，当被告人坚持一个完全行不通的辩护方案时，律师可以在必要时发出警告。总之，沟通、协商、对话、警告，应当是律师在最终敲定案件辩护思路之前必尽的义务。

第三，律师应追求协同性辩护。所谓协同性辩护，就是辩护律师通过沟通、协商、对话和说服活动，使委托人接受律师的辩护思路，愿意服从辩护思路中的角色安排，与律师进行协调一致的辩护，以达到最佳的辩护效果。如果律师准备对案件进行无罪辩护，委托人就要予以配合，不会当庭认罪，这样双方才能达成一致，共同应对公诉人的指控，此时委托人相当于辩方证人的角色，支持了辩护人的无罪辩护观点。如果律师准备做有罪辩护，委托人就应该真诚认罪悔罪，与律师协同展开协商性辩护，在刑事和解案件中进行高额赔偿，达成并及时全面履行和解协议，获得最大程度的刑罚减免；在认罪认罚案件中积极配合认罪认罚，并提供信息帮助律师获得协商的筹码，尽量挤干量刑水分，获得最大限度的量刑优惠。因此，被告人既是辩护权的享有者和行使者，同时也是特殊的证人，律师应与被告人协同一致，产生辩护的合力，取得最好的辩护效果。事实上，观察许多最终获得无罪的成功案例，就会发现这些案例存在一个惊人的相似，那就是辩护律师和客户相互尊重和信任，尤其是那些具有人格魅力的律师，能够凭借自身的智慧、经验、学识征服委托人，使委托人高度配合其辩护思路，双方形成合力，在法庭上充分展开辩护，达到共同的终极目的，说服法官接受本方的辩护观点。