董新义 | 金融科技法律如何制定？
作者 | 董新义（中央财经大学法学院副教授）
原文标题 |《金融科技法律如何制定？——来自韩国的立法经验》
首发于暨南学报（哲学社会科学版）2020年第9期
网络版略有删减
原文提要
韩国近年来的金融科技立法极其活跃,成效显著。在韩国金融科技立法理念中,坚持鼓励真创新、打击伪创新,注重金融消费者保护和维护金融安全,体现包容监管理念。在立法模式方面,韩国主要采取了在既有法律中纳入金融科技相关规定、另行制定特别法以及删除阻碍金融科技发展的规定的修法三种模式。在既有法律中纳入金融科技制度的实践包括引入投资型众筹制度、智能投顾法律制度等;制定特别法包括制定金融创新支援特别法、互联网银行法、在线金融业法等;删除阻碍金融科技发展的修法实践主要有修改“数据三法”。借鉴韩国经验,我国应坚持“立法先行”、法律治理金融科技的发展道路,构建符合我国国情的金融科技监管创新试验和监管科技制度,确立中央制定规则、地方行使监管权的金融科技监管体制,强化金融消费者和交易信息安全保护。
一、
问题的提出
当前，“互联网金融”虽已凋零衰落，但以互联网、大数据和人工智能为代表的网络信息科技对金融的吸引力和影响力依然广泛和深刻，“金融科技”( FinTech) 方兴未艾。特别是2020年以来，新冠肺炎疫情已进入常态化防控阶段，无论是中央部门还是地方政府都大力提倡发展包括在线金融在内的金融科技，“金融科技”成为国家政策文件的官方用语。但令人担忧的是，金融科技发展若不以夯实法制为基础进行法律治理，仅仅依靠政策治理，很难说不会重蹈互联网金融发展的覆辙。近年来韩国的金融科技创新立法力度之大，数量之多，创新性之强，其金融科技立法的核心理念、基本模式和核心制度均值得我国借鉴。
二、
韩国金融科技立法的整体情况
自2007年起韩国就开始进行金融创新立法，率先对金融投资业和资本市场相关法律进行统合，颁布了韩国版金融统合法《关于资本市场与金融投资业的法律》（以下简称《资本市场法》）；在2016年通过修改《资本市场法》相关规定，使投资型众筹合法化；2017年5月文在寅总统执政以来，韩国又开始实施以大力发展创新性金融科技为重要组成部分的经济模式变革。与我国促进和发展金融科技路径有着很大的不同，韩国走的是“先立法、再发展”的道路。韩国制定的许多金融科技法律都具有开创性。
此外，结合韩国金融委员会发布的政策以及相关领导的讲话，韩国就是要促进金融业竞争、允许新的参与主体进入金融业，从而在量的方面创造更多的就业岗位。正是为了实现这一目标，韩国政府推动国会迅速审议通过了《互联网专业银行设立及运营特例法》（以下简称《互联网银行法》）、“监管沙盒”法案《金融创新支援特别法》（以下简称《金融创新法》）、世界上首部在线网络借贷法案《线上投资联动金融业及使用者保护法》（以下简称《在线金融业法》）、系统性保护金融消费者的《金融消费者保护法》以及构建以债权金融机构为中心的日常结构调整机制的《企业机构调整促进法》等法律。
三、
韩国金融科技立法的基本理念
（一）鼓励真创新、禁止伪创新的理念
韩国在金融科技规制中很好地秉持了“创新优先”，建立容错机制，允许市场在风险可控的范围内进行试错性创新的理念，并在公开发布的战略中对此做了相应规划，主要包括：一是允许创新金融服务的试验发展，主要内容是制定《金融服务法》，对创新性金融服务予以试验性核准，并予以特别豁免适用以扶持其发展。二是实施金融Testbed制度，通过采取允许金融科技企业将开发的金融服务交给金融机构委托测试等方法，使金融创新效果早日显现。这些战略中所体现的鼓励真创新、打击伪创新的理念均贯穿于金融科技法律中。
（二）保护金融消费者的理念
无论是新设模式，还是特别法模式或修法模式，韩国在所有的金融科技法律或法律规定中，均强调要维护金融秩序和保护金融消费者（投资者）的理念。除此之外，有的法律条文直接规定了“金融消费者保护”的具体内容。
（三）维护金融安全的理念
所有金融科技法律的条文，在规定金融科技服务或企业准入监管、营业监管、违法处置、退出监管以及法律责任时，都体现了维护金融安全的理念。
（四）包容监管的理念
从韩国通过立法确立的金融科技监管体制和机制来看，无论是《金融创新法》《互联网银行法》还是《在线金融业法》，都要求监管机构要服务和支持金融创新。
四、
韩国代表性金融科技（包括互联网金融）法律的立法模式及特点
（一）新设模式：新增金融科技行业相关法律制度
该模式主要应用于与《资本市场法》相关的领域的金融科技法律。新设模式不是另行制定一部新的法律，而是把本质属性与金融投资业和资本市场相同或者相关的金融科技创新业务，也视为传统金融投资业务或资本市场业务的延伸。对此类行业是通过在原来《资本市场法》的基础上增加规制范围，实现对此类金融科技业务的法制化。投资型众筹制度以及智能投顾法律制度就是在《资本市场法》中新增法律规定而实现的。
（二）特别法模式：在既有金融法律外另行制定特别法（或特例法）
传统金融法律与金融科技法律在调整对象、立法理念和核心规则上存在着根本差异。为了解决传统金融法律不能适应对创新金融的规制，不能容纳对金融科技产业创新和适度监管、包容监管的理念的缺陷，需要另行制定全新的金融科技法律以适应创新义务。为此，韩国的做法是在传统金融法律之外，制定金融特别法。按照新法颁布时间的先后顺序，代表性的金融特别法有《互联网银行法》《金融创新法》以及《在线金融业法》。
（三）修法模式：消除阻碍金融科技产业发展的其他法律规定
在韩国，修法模式的典型实践就是修订了俗称“数据三法”的三部与数据利用有关的法律，为金融科技产业利用个人信息数据扫清了制度障碍。韩国社会所谓的“数据三法”是指《个人信息保护法》《信息通信网及信息保护法》和《信用信息保护法》三部法律。
五、
韩国金融科技法律的核心制度
（一）智能投顾相关创新性制度和《互联网银行法》的创新性制度
除了前述智能投顾相关规定外，《资本市场法》及《资本市场法总统令》对电子投资建议装置业务的准入门槛也进行了降低，体现了对创新金融业务的包容和扶持。对于《互联网银行法》，一是对互联网专业银行的设立条件做出了特别安排；二是对健全性经营作出特殊规定；三是确立了符合互联网银行电子交易特点的特殊性制度。
（二）《在线金融业法》中的创新性制度
第一，平台强制注册和业务申报制度。韩国《在线金融业法》明确规定了在线金融平台的强制注册制度，所有从事在线金融业务的企业必须获得注册才能营业。除此以外，还规定了在线金融平台应当事先将要从事的在线金融业务（包括主营业务和附属业务）向金融委员会进行申报，并对申报的时间以及无须申报的情况进行具体的规定。另外，《在线金融业法》还将在线金融业者可以从事的业务范围以法条的形式确定下来，划定了在线网贷业者的营业“红线”，填补了立法漏洞，同时使监管有法可依。
第二，完备的在线金融业者义务制度。为了保障在线金融交易的安全性，《在线金融业法》确定了在线金融业者在经营在线金融业务时必须承担的义务，主要包括诚实信用义务、信息披露义务、信息审查义务、实名确认义务、要求投资者提供相关信息的义务、对投资者信息的保密义务、向投资者提供信息的义务以及保护使用人的信用信息与个人信息的义务等。
第三，限制借贷额度与投资额度的制度。《在线金融业法》规定了在线金融业者对同一借款人发放贷款的金额限制，还规定了投资人投资资金金额限制。而且值得注意的是，该法还同时规定了例外制度。同时，对在线金融业者的广告行为以及禁止性广告方式进行了明确规定。另外，还规定了民事损害赔偿责任制度，还原则性地规定了在线金融业者可以采取加入责任险、加入减税或积累准备金等必要的措施，以为将来承担损害赔偿责任提供保障。
（三）“数据三法”修订所涉核心制度
“数据三法”修改的核心内容就是缓和了信息主体的同意权和扩大了企业利用数据的范围。通过对“数据三法”的修改，既保护了个人信息安全，又为信息数据企业利用个人数据扫清了法律障碍，得到了韩国社会整体的肯定性评价。在数字经济时代，原始数据经过企业的假名处理后，成为了新型种类的数据。数据种类增多，扩大了新技术、产品、服务的开发以及市场调查等数据利用领域的创造性利用范围。成为金融科技产业新的成长动力。
六、
对我国金融科技法制建设的借鉴意义
以我国以在线网络借贷为主的互联网金融发展的命运来看，仅仅依靠部门规章、各种应急文件以及“运动式治理”，还是难以承担促进金融科技发展的重大使命。要想成为金融科技行业治理提供有效的制度供给，可以借鉴韩国《互联网银行法》尤其是《金融创新法》的“监管沙盒制度”。
第一，金融科技发展必须立法先行。迄今为止，虽然中国人民银行以及北京、广州、四川等多个省市已相继发布了金融科技发展规划，确立了对金融科技发展的支持政策。但是，这些政策以部门政策和地方政策为主，部门和区域性特点明显。而且，相关政策本身缺乏稳定性和法律强制力，也削弱了政策的能力。为了解决金融科技创新失灵带来的一些列问题，应当回归法治，通过多种方式确立金融科技法律制度，使金融科技“有法可依”，才能使金融科技产业发展具有明确的预期。关于立法方式和路径，笔者认为，我国可以借鉴韩国采取新增法律规定、制定特别法和修改现行法三种模式来进行。一是新增法律规定模式。对于能够纳入我国现行基本法律的金融科技法律制度，我国可以在维持现行法律制度的基础上增设新的法律规定。二是采取特别法的立法模式。对总括性的其他未知的金融科技行业的发展，可另行制定金融科技发展特别法。为了鼓励创新和适度包容监管，我国可以在中国人民银行和各地政府试点的基础上，借鉴韩国、英国和新加坡等国的“监管沙盒”法案，制定中国版的监管沙盒法案。三是修改现行法模式。对于因正规金融业务（例如银行业、保险业、基金业和信托业）的互联网化或科技化而形成的金融科技业务，我国完全可以修改相应的金融法律规则或引入新的规定来实现规则。具体做法是，可以在基本法律中增加允许从事金融科技业务和互联网金融业务的原则性规定，也可以授权国务院或者金融监管机构制定实施细则来规制。
第二，构建符合我国国情的金融科技监管创新实验和监管科技制度。我国对金融科技创新业务应当坚持包容监管理念，给予其试错和发展的空间。正如有学者主张的，我们对金融科技应构建建立在试验基础上的“试验性监管”。目前，至少在政策层面，我国对金融科技发展的态度较为包容。但我国并不能仅仅停留在政策层面，而应当将金融科技政策予以法制化，将金融科技纳入法治治理框架，以解决政策治理的稳定性和可预见性不足的弊端。此外，我国应当避免出现韩国金融科技法律并未明确规定“监管科技”或“数字化监管”在监管中的应用的情况，这是韩国金融科技法律最大的不足。在制定金融科技法律时，继续坚持在现行金融科技监管政策中监管科技的应用和数字化监管的相关规定的指引下，构建监管科技应用的技术法律规范和其他相关法律制度。
第三，确立中央制定规则、地方行使监管权的金融科技管理体制。对于金融科技的监管体制，笔者认为，除了中央金融监管机构要加强监管协调外，还要完善中央和地方监管之间的协调，建立健全金融协调性监管框架。我国应当确立中央制定金融科技规则、地方履行监管权的金融科技监管体制。
第四，强化金融消费者和交易信息安全保护。金融消费者保护是金融科技健康发展的前提和基础，也是金融科技产业发展应始终坚持的基本原则。未来我国的金融科技立法在鼓励金融创新的同时，必须坚持金融消费者保护的基本理念。我国未来在制定金融科技发展特别法律时，应当在坚持金融消费者保护的前提下，推进监管创新试验制度。同时我国有必要将财政、税收减免等扶持政策法定化。
七、
结语
借鉴韩国金融科技立法理念、模式和核心制度经验，我国金融科技立法也要立足规范三大核心问题，一是消除金融科技发展的现有制度障碍，为金融科技创新发展清楚制度羁绊；二是对新型金融科技服务和企业确立可供试验的、包容监管的制度框架；三是确保金融科技发展也能保护金融消费者利益以及维护金融秩序。
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音 频 | 肖迈迈
图 文 | 邹雅嘉
审 核 | 闫月珍
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