探讨！校园门口“一元彩票”应如何监管？

Original 周春晖市场监管半月沙龙 2024-04-15

校园门口的“一元彩票”痼疾难治，虽经多次整治依然屡禁不止。“一元彩票”严重侵害了未成年人的合法权益和正常的身心健康发育，其引诱未成年人的赌博习性，更有甚者将暴力、软色情物品作为奖品，一些未成年人甚至因此走向犯罪。国内曾发生某未成年人沉溺“一元彩票”而最终盗窃家中大额财物的事件。在对“一元彩票”的监管中，哪些部门要切实牵头履责，市场监管部门可以做什么，应该做什么，不能做什么值得我们的探讨。

一、市场监管部门查处“一元彩票”的一些做法及存在问题

据了解，实践中一些市场监管部门直接对“一元彩票”依据《规范促销行为暂行规定》、《未成年人保护法》、《人民币管理条例》等法律实施了行政处罚。那么这些法律能否成为市场监管部门打击“一元彩票”的有力武器呢？

1、适用《规范促销行为暂行规定》查处。日前发现这样一个案件。当事人王某准备了抽奖箱和抽奖用的小球。在球内塞入写有“谢谢惠顾、练习本一本、创可贴一只、5角、口罩一只、手表一只”等不同内容的纸条作为奖券，让附近的小朋友来抽奖，抽奖费用一元一次。当地市场监管部门认为王某告知小朋友奖品种类和数额，属于未按规定进行有奖销售，违反了《规范促销行为暂行规定》第十三条第一款“经营者在有奖销售前，应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息，不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外。”的规定。依据《反不正当竞争法》第二十二条“经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。”对王某作出一定数额的罚款处罚。

本人认为市场监管部门对这个案件的定性混淆了“抽奖”与“抽奖式有奖销售”两者之间的概念。根据《规范促销行为暂行规定》第十一条第一、二款规定“本规定所称有奖销售，是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为，包括抽奖式和附赠式等有奖销售。

抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或者不确定性的方法，决定消费者是否中奖的有奖销售行为。”，该规定已经明确有奖销售是以销售商品或者获取竞争优势为目的采用的一种抽奖方式。其前提是首先有基本的商品销售或者经营竞争存在。而本案中的王某实施的抽奖与其所销售的商品或者获取竞争优势地位没有任何关系，就是一个单纯的抽奖。那种将作为奖品的口罩、铅笔同时作为销售的商品是对《规范促销行为暂行规定》第十一条的错误解读。因此将“一元彩票”定义为抽奖式有奖销售是没有法律依据的。

2、适用《未成年人保护法》查处。有市场监管部门认为“一元彩票”违反了《未成年人保护法》第五十九条第一款规定，“学校、幼儿园周边不得设置烟、酒、彩票销售网点。禁止向未成年人销售烟、酒、彩票或者兑付彩票奖金。烟、酒和彩票经营者应当在显著位置设置不向未成年人销售烟、酒或者彩票的标志；对难以判明是否是未成年人的，应当要求其出示身份证件。”并据此实施处罚。个人认为并不妥当，第五十九条所规定的是合法成立的彩票销售点的合规经营模式。与前面案例或其他“一元彩票”所表现的自设奖项，自己组织抽奖完全是不同的形式。即使将其认定为一个非法彩票销售网点。根据《彩票管理条例》第三十八条“违反本条例规定，擅自发行、销售彩票，或者在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚；有违法所得的，没收违法所得。”的规定，擅自发行，销售彩票也应由公安机关依法给予治安管理处罚。从上述规定可以看出，即使将“一元彩票”认定为《未成年人保护法》所禁止的违法行为，后面的行政处罚也不能由市场监管部门作出。《未成年人保护法》第一百二十三条也规定了相关部门的职责，“相关经营者违反本法第五十八条、第五十九条第一款、第六十条规定的，由文化和旅游、市场监督管理、烟草专卖、公安等部门按照职责分工责令限期改正，给予警告，没收违法所得，可以并处五万元以下罚款；拒不改正或者情节严重的，责令停业整顿或者吊销营业执照、吊销相关许可证，可以并处五万元以上五十万元以下罚款。”

3、适用《人民币管理条例》查处。一些“一元彩票”因为奖项中包含了一元、十元或其他数额的现金奖项。市场监管部门根据《人民币管理条例》第二十五条规定，“禁止非法买卖流通人民币。纪念币的买卖，应当遵守中国人民银行的有关规定。”。依据第四十三条“违反本条例第二十五条、第二十六条第一款第二项和第四项规定的，由工商行政管理机关和其他有关行政执法机关给予警告，没收违法所得和非法财物，并处违法所得1倍至3倍的罚款；没有违法所得的，处1000元至5万元的罚款。”规定进行了处罚。但个人认为同样不妥，因为在抽奖中以现金作为奖励的，很难认定为买卖人民币。否则其他正规摸彩也有可能被认为是买卖人民币。买卖人民币是一个比较明确的违法表现，行政机关不能为实现监管目的而强行作出超越其本意的解读。

二、通过对比“一元彩票”和其他活动来分析其实质

1、“一元彩票”与盲盒的关系。根据总局最新发布《盲盒经营行为规范指引（试行）》第二条第二款规定，“本指引所称盲盒经营，是指经营者在合法经营范围内，在事先告知商品或者服务的特定范围而不告知商品确定型号、款式或者服务内容的情况下，通过互联网、实体店、自动贩卖机等形式，以消费者随机抽取的方式销售特定范围内商品或者服务的经营模式。”，第八条规定，“通过盲盒形式销售的，同一套系商品或者服务的成本差距不应过大。盲盒商品价格不应与相同非盲盒销售商品价格差距过大。”显然，盲盒和“一元彩票”还是有较大差别的，首先盲盒内必须有相应的商品或服务，而不可能仅有一张“谢谢惠顾”的纸条。其次盲盒内物品或服务的价值应该接近，与并与非盲盒销售的商品价格也不能有太大差异。因此也不应该出现“一元彩票”所设定的十倍以上的价格差。盲盒销售想抓住的是用户对未知的期待而不是试图诱发人的一夜暴富的赌博心理。

2、“一元彩票”与抛环套物及抓娃娃机的区别。两者之间相似之处都在于支付一定的金钱以获取一次获利的机会。但不同之处在于“一元彩票”直接凭运气获得收益，而抛环套物及抓娃娃机都是要参与者亲自凭自己的身体技能去获得收益。正因为有身体技能的加入，一般往往把抛环套物及抓娃娃机认为是一种游艺项目而未加以禁止。但抛环套物及抓娃娃机也有可能接近赌博，当设置的奖项金额过于巨大，就可能诱发参与人的赌博心理。特别是抓娃娃机，如果其符合《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场””的规定，甚至可能被认定为赌博机。

3、“一元彩票”与一些赌博活动的区别。把“一元彩票”与老虎机对比，可以发现除了押注大小、收益大小及赔率的不同之外，基本上已经符合了老虎机的赌博特征。但并非所有符合了赌博特征的行为均需要刑罚或行政处罚的制裁。当危害性较小的时候，如公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》规定，“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”但“一元彩票”对未成年人的侵害显而易见，即使不认定为犯罪，对其以行政处罚实施取缔还是十分必要。

三、打击取缔“一元彩票”的正确方法是什么？

1、以立法赋予法律武器。一些地方正在竭力探索相关立法。如《江西省未成年人保护条例》第三十六条第二款规定，“禁止向未成年人销售烟、酒、彩票，以及具有赌博性质的刮奖卡、盲盒等商品，或者兑付彩票奖金和刮奖卡礼品、现金。烟、酒和彩票经营者应当在显著位置设置不向未成年人销售烟、酒或者彩票的标志；对难以判明是否是未成年人的，应当要求其出示身份证件。”此规定在立法层面揭示了刮奖卡的赌博特征。

2、以执法铲除生存土壤。有很多地方的公安部门正在奋发作为尽职履责。以公安部门取缔校园周边非法彩票为关键词进行搜索，可以看到有公安部门依据《治安管理处罚法》第70条“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”的规定，对校园门口的儿童版刮刮乐、非法彩票等进行严厉打击，并对违法行为人进行处罚。

3、以司法担当执法后盾。根据广东省高级人民法院行政裁定书(2017)粤行申1023号显示，法院认定“刮刮乐”彩票是非法彩票。其判决摘录如下，“本案中，曾玉萍在小学附近的经营场所向小学生兜售“刮刮乐”彩票，该“刮刮乐”彩票系未经国家批准发行的彩票，属于非法彩票，事后公安机关亦从其经营场所查获剩余的“刮刮乐”彩票2000余张。因曾玉萍属于以营利为目的，为赌博提供条件，并有引诱、教唆未成年人赌博的情节，广州市公安局花都区分局综合案件的事实、情节和社会危害程度，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，决定对曾玉萍处以行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚，并无不当，对于曾玉萍提出的民警在现场没有搜到赌资和参赌人员而本案申请再审主张,因理据不足，本院不予支持。”人民法院以司法裁判的形式确定了“刮刮乐”属于非法裁判，有赌博特征。

四、市场监管部门应当理思路、避风险、善履职

1、应树立打击“一元彩票”就是打击赌博的理念。根据前文所述，对“一元彩票”应如何进行监管已基本明了。首先要由公安部门依法对“一元彩票”是否构成赌博行为予以认定。在认定前，市场监管部门很难单独进行查处。比如开头的案例，行政机关认为王某违反了抽奖式有奖销售里面关于奖项种类等的明示规定。如王某比较较真，收到处罚决定后他将相关奖品内容详细罗列清楚，告知小朋友奖池内仍有几支铅笔，几块橡皮。就会发生一个非常尴尬的问题，我们是不是要允许他以合法的形式存在？同样，依据买卖人民币查处的，是否取消现金奖项其行为完全合法？这显然是非常不妥，这也是把赌博行为当成其他行政违法进行处罚所带来的后果。

2、市场监管部门要规避办错案风险。前文所述采用《规范促销行为暂行规定》、《未成年人保护法》、《人民币管理条例》对“一元彩票”进行行政处罚，或多或少都存在一定的法律风险。如果发生复议诉讼，市场监管部门将很难依据法律证明其行政行为的合法性。

3、市场监管部门要规避不移送风险。“一元彩票”已经构成赌博。本应由有公安机关对其追究行政责任或刑事责任。但市场监管部门直接对其实施行政处罚，并未将相关线索移交移送给公安部门。就会产生原本可能应当对其进行拘留的行政处罚被一定数额的罚款替代。原本需要追究其刑事责任的犯罪行为也可能被放纵。这将会给相关办案部门带来较大的履职风险。

4、市场监管部门要规避被追责风险。在行政责任追究越来越完善的今天，如有执法不当造成严重后果，则会被追究相应责任。假如某地发生未成年人沉溺于“一元彩票”而发展到犯罪或轻生等恶性事件。如事后要追究相关监管部门的职责，当地一直主张需要对“一元彩票”进行独立监管的市场监管部门可能首当其冲的承担责任。如在履职之初就分清职分，明确自己的位置依法将违反治安管理的行为交由公安部门处置，就不会承担不必要责任。但如果错误运用法律，牵强附会地对此类行为进行打击，也会给外界传递一个错误的信号，市场监管部门对赌博行为的打击也存有法定首要职责，如未履职到位，则应追究相应的责任。

5、市场监管部门应当依法履职，明确职分。建议市场监管部门既要保持对未成年人保护和关爱之心，依法切实履职，避免未成年人的合法权益受到侵害。同时对检查过程中发现的某些违反治安管理的行为或涉嫌犯罪的行为应当及时依法履行移交移送职责，使全社会形成为保护祖国未来，合力彻底铲除“一元彩票”的氛围。

作者 | 舟山市市场监督管理局周春晖

审核 | 于成龙张丽娟

编辑 | 陈颖

中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品

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