探讨！市场监管部门能否“指令”异地平台经营者？
最近有执法人员咨询，对外地市场监管部门直接向本地网络交易平台经营者（以下称“平台”或者“平台经营者”）发函，指令下架商品、搜索指定商品、或要求按投诉举报人指向的内容进行辨别等，应如何处理？
按照《市场监督管理行政处罚程序规定》（以下称“新2号令”）第十条第一款的规定，对平台经营者监管处罚的管辖权，属于平台“住所地县级以上市场监督管理部门”，与本地没有隶属关系的外地市场监管部门，应该对本地平台无监管处罚权，但也不能简单排斥外地市场监管部门对本地平台的相关作为。不管怎样，市场监管部门之间需要执法协作，共同维护网络交易的正常秩序，促进网络经济健康发展。本文试图对这一问题进行探索，努力寻求可供各地市场监管部门抑或平台经营者参考的处理方式。
一
市场监管部门向
异地平台经营者发函类型
根据一些反馈，市场监管部门向异地平台经营者直接发送的函件内容，主要有以下几类：
1、以风险提示形式，要求平台整改并书面报告
如某地市场监管局以正式函件形式，向异地平台经营者制发第三方评估的风险提示告知书，要求举一反三针对告知书指出的问题进行整改，并将整改情况在指定日期前予以书面报告。
2、以协助执法形式，要求平台下架指定商品
如某地市场监管部门发函称，按照上级指示要求下架生产日期为“2022年4月1日”的某品牌婴幼儿营养补充剂（特殊医学用途配方食品），其含义是要求将其管辖区内的经营者在该平台同类商品一并下架。
3、以“协助调查”形式，要求平台关闭指定网店
如某地市场监管部门，使用填制式《协助调查函》，称其辖区内某经营者不在注册地经营，要求平台关闭该经营者在平台开设的网店。
4、以行政提示形式，要求平台“排查附件内商品”
如某地市场监管局发函称，因消费者反映平台内存在大量走私盗版商品，“根据《电子商务法》第三十八条相关规定”，要求平台“排查附件内商品，并告知相应处理结果”。
5、以行政命令形式，要求平台清查“假冒”等商品
如某地市场监管部门来函称，其接到举报反映平台有大量出售“假冒”“报废”、描述不符、货不对板等商品的情况，要求平台对此商品进行清查，并采取处置措施，同时要求平台向其报告对此履行主体责任的情况。
6、协助调查，要求平台提供相关交易数据
这个比较常见，一般都通过当地市场监管部门协助调查办理，但也有为数不少的市场监管部门直接向异地平台发函调取数据，且存在部分指向不明或者要求平台搜索加工等不合理、缺乏依据的内容。
二
市场监管部门对
平台经营者的行政监管权
市场监管部门是否有权向异地平台发“指令”，首先需要厘清行政监管的相关问题。市场监管部门作为电子商务（网络交易）的监督管理部门，要求平台对其平台内经营者商品予以下架或者关闭网店（即法律上所称的采取删除、屏蔽、断开链接等中断平台服务措施，下同）或者要求提供交易数据信息以及要求平台进行整改等，都属于执法活动，行使的应是行政监管权。
行政监管权应是指行政机关凭借行政职权，要求行政相对人作为或者不作为的行政权力。行政监管以行政强制力作后盾，行政相对人拒绝（拖延）或者阻碍行政监管权的行使将承担相应的法律责任，包括受到行政告诫和行政处罚。《网络交易监督管理办法》（以下称“37号令”）第五十三条规定“对市场监督管理部门依法开展的监管执法活动，拒绝依照本办法规定提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍监管执法行为，法律、行政法规、其他市场监督管理部门规章有规定的，依照其规定；法律、行政法规、其他市场监督管理部门规章没有规定的，由市场监督管理部门责令改正，可以处五千元以上三万元以下罚款。”就是这种法律后果。
按照新2号令第十条第一款的规定，对平台网络交易违法行为查处的行政处罚案件管辖权，属于平台“住所地县级以上市场监督管理部门”，非平台住所地的市场监督管理部门应当不具有管辖权。但市场监管部门的监管执法活动，并不限于行政处罚，那么没有行政处罚案件管辖权，是否意味着同时也不存在行政监管权呢？答案是肯定的。
行政处罚权基于行政监管权，或者说行政处罚本身就直接体现了行政监管权。虽然行政监管权涵盖行政处罚权，但从法理上亦可将此划分为两个不同的行政行为，两者存在有机联系，相辅相成。脱离行政处罚权，单独存在行政监管权，应该是不成立的，除非行政监管事项本就无行政处罚设定。
《电子商务法》第二十九条规定“电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条规定情形的，应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。”这里的“有关主管部门”包括市场监管部门，比如平台发现销售危害食品安全的食品，那么应向哪个市场监管部门报告呢？本条虽然未明确，但结合该法第八十条第一款第（三）项以及新2号令第十条第一款的规定，应当向具有该违法行为查处管辖权的——平台住所所在地市场监管部门报告。也因此，37号令第二十九条直接规定，平台发现“有违反市场监督管理法律、法规、规章，损害国家利益和社会公共利益，违背公序良俗的”，应当“向平台住所地县级以上市场监督管理部门报告”。
行政监管与行政处罚管辖的一致性，还见于广告法、食品安全法、化妆品监督管理条例等法律、法规的结构布局。比如广告法单设第四章“监督管理”，第四十九条有关查处职权，都与行政处罚关联。食品安全法第一百一十二条第一款规定“县级以上人民政府食品安全监督管理部门在食品安全监督管理工作中可以采用国家规定的快速检测方法对食品进行抽查检测。”这里的“抽查检测”与该法第八十七条的“抽查检验”都是行政监管的方式，不属于行政处罚范畴，但仍然基于地域或者级别管辖权，与行政处罚案件管辖处于重叠状态。因此，即便不属于行政处罚范畴，行政监管仍然处于与行政处罚案件管辖一致的状态，因而只要确定了行政处罚案件管辖，等于同时也确定了行政监管的管辖范围。
三
市场监管部门对
异地平台经营者的作为能力
那么是不是说，没有行政监管权的外地市场监管部门，无权要求本地平台经营者下架商品或者关闭网店呢？也不是！
我们认为，市场监管部门可以向关联的异地平台发函，平台应依法对此采取必要处置措施，但这不是基于行政监管权，而是行政执法机关依职权告知平台应履行法定义务的行政提示行为。平台如果不加理会未采取必要措施的，将构成违反电子商务法第三十八条第一款的规定，即“知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的”违法行为。市场监管部门对网络交易行为，包括网络交易的商品或者服务是否违法，具有法定认定权，故一旦将其认定告知到达平台，平台则立即处于“知道或者应当知道”状态，未按照法律规定采取必要措施，由此导致违法行为继续或者扩大危害后果的，平台应当承担相应的法律责任。
我们建议，平台经营者接到市场监管部门的相关函件，不论是本地还是外地的，都应当按照要求依法采取必要措施，包括下架指定商品或者关闭指定网店。平台经营者无权对市场监管部门下架或者关闭的行政决定是否合法进行评价，不得以相关行政决定没有法律依据等为由，拒绝采取必要措施。
发函要求平台下架商品或者关闭网店的市场监管部门应当为自己作出的行政决定行为负责。平台内经营者对下架其商品或者关闭其网店行为不服的，应当向发函的市场监管部门进行陈述申辩，亦可直接申请行政复议或者提起行政诉讼，或者向有权机关进行控告。平台按照执法机关的行政决定“采取必要措施”的处置行为，按照电子商务法第四十二条的原理，不承担由此产生的损害责任，但其擅自扩大的除外。
市场监管部门要求异地平台提供交易数据，或者予以行政提示、甚或行政命令平台履行主体责任等明显属于行政监管事项的，应当按照行政处罚法第二十六条协助执行或者新2号令第四十五条协助调查方式办理。径直自己发函给异地平台，容易引起合法性的质疑。
调查取证是执法行为，应受职权管辖和地域范围制约，不得越权实施。市场监管部门超越自己的管辖范围，越过协助调查程序和有管辖权的当地行政部门，直接向异地经营者调查收集证据，不具有合法性。新2号令第二十三条第四款规定“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”。这是非法证据排除规则，包括超越职权取得的证据、非法定途径取得的证据以及采取诱供、指供或者威胁方式取得的证据等等，都不能成为案件事实认定的证据。故市场监管部门径直向异地平台调取证据，可能会被认定为不具有“合法性”而无效。
需要指出的是，对异地平台的监管处罚管辖也有例外，如《网络食品安全违法行为查处办法》（原食药总局20号令）第二十一条第四款规定，“违法行为结果地”市场监管部门有权管辖异地平台经营者的违法行为案件。按照行政处罚法第二十二条规定，有效部门规章的管辖规定，也是法定管辖，不受地域管辖限制。故原食药总局20号令作为现行有效的部门规章，其对网络食品安全违法行为查处的特别管辖规定，并不受新2号令第十条的约束，如网购食品安全事故发生地的市场监管部门有权对异地食品经营者、异地食品生产者以及异地食品交易平台经营者的违法行为进行查处，有权对异地平台直接下达保障食品安全处置的指令等。
此外，强调地域管辖权是基于法律规定，但由此可能产生强化地方保护的“副作用”。鉴于网络交易平台具有全国性交易市场性质，并不限于其“住所地”范围，因而笔者建议，市场监管总局组织全国省级或者其授权的地市级市场监管部门，按照“双随机”原则，对全国大型或者超大型平台的合规整治或者案件查处实行“指定管辖”。定期或者不定期的易位交叉监管，不仅能克服属地管辖的弊病，也有利于各地相互学习、互为借鉴、取长补短。
四
市场监管部门应当规范
向平台发送函件的行为
市场监管部门对外执法文书函件的发送，须遵循依法、合理原则，不仅是保障执法机关依法行政，也是正当维护经营者合法权益的基本要求。
有的平台反映，他们不是不愿执行市场监管部门的指令，而是确实遇到相应的法律障碍，已经有平台因为执行行政部门的函件指令而受到平台内经营者起诉的案例。
平台对其平台内经营者实施管理，是基于电子商务法等法律法规对其管理责任义务的规定，平台与平台内经营者仍然是平等主体之间的市场交易关系，是以合同（包括平台规则协议，下同）为纽带的平等民事关系。因此，平台对平台内经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等任何措施，都必须要有法律法规和合同的直接依据，否则平台将构成民事侵权或者民事合同违约，而承担相应法律责任。另一方面，平台利用其管理地位等交易优势，对平台内经营者恣意采取损害其权益的措施行为，为法律所不容，也是市场监管等部门依法应当查处的违法行为。这也要求平台必须恪守自己的管理边界，不得逾越。
市场监管部门应当与平台相向而行，共同维护网络交易安全，保障消费者和经营者的合法权益。因此我们需要顾及平台的利益，保障他们的合法权益，也唯有平台有动力、真心配合市场监管部门，才能使我们的网络交易监管事半功倍。
其一，市场监管部门向异地或者本地平台制发相关通知、通告或者其他执法文书，应当有相应的法律法规依据，并明确事项、范围、对象和时间。
其二，市场监管部门要求平台下架特定商品或者关闭特定网店，应当有明确的违法事实和违法性质认定，并允许平台向涉案的平台内经营者转送其函件。处理错误的赔偿等责任应当由发函的市场监管部门承担。
其三，按照37号令第二十二条的规定，省级以下市场监管部门不得要求平台“提供特定时段、特定品类、特定区域的商品或者服务的价格、销量、销售额等数据信息”，包括部分数据信息。确属办案需要的，应当限定在37号令第三十四条第一款规定的范围内，即只能要求平台经营者提供“有关的平台内经营者身份信息，商品或者服务信息，支付记录、物流快递、退换货以及售后等交易信息”，并应当列明涉案特定经营者具体名称或者网店名称（ID号）以及涉案商品或者服务的特征性指向内容。
其四，市场监管部门不能将投诉举报件径直传送平台处理。在与行政部门的关系中，平台无权评判交易行为及交易商品（服务）是否违法，平台只是处于协助执法的“配角”地位，相关合法与否的认定权在市场监管部门。市场监管部门进行相关提示亦应当在职权范围内实施，并有相应的查证属实的违法事实认定，不允许直接将投诉举报材料转送平台进行辨别处理。
除告知性质的要求平台下架商品或者关闭网店，或者紧急状态需要及时处理的外，市场监管部门原则上不应直接发函非其管辖的异地平台。向异地平台调取相关网络交易数据信息的，应当按照新2号令第四十五条的规定，请求属地市场监管部门协助调查。市场监管部门确属必要向异地平台发送风险提示等监管内容函件的，应当通过同级属地市场监管部门，但共同上级另有规定或者要求的除外。一般讲，在无需回避或者不存在可能的地方保护状态下，绕过属地市场监管部门，并不符合行政执法要求，也不利于地区间的执法协作。
市场监管部门依职权向平台发送函件，属于开展执法活动的行政行为，如下架商品或者关闭网店等带有强制性义务履行的，应属于可诉的行政决定行为。涉及面较广，数量较大或者涉案金额较高的，应当参照行政处罚法第五十八条规定，实施法制审核。对平台发送函件，一般都涉及平台及平台内经营者的权利义务，因此对此类函件的制发，市场监管部门应当通过公函和执法类文书的拟稿审核程序办理，禁止使用填制式格式文书，以避免表述错误或者其他不当导致不必要的自身被动。
五
平台对外地市场监管部门
函件处理规范
平台经营者是电子商务法、消费者权益保护法、食品安全法等以及即将实施的农产品质量安全法所规定的特殊经营者，负有对自身网络交易平台的法定管理责任义务，也是促进网络经济健康发展，保障网络交易安全的主要力量。因此，平台经营者应当加强自身建设，不断提高合规经营能力，严格执行市场监管等部门的相关规定和要求，切实履行自己的平台管理责任义务。以下是处理规范的参考建议：
第一，对外地市场监管部门要求下架特定商品或者关闭特定网店的行政提示，应当及时采取必要措施，无需对下架或者关闭的行政决定是否合法、合理进行辨别，但函件明显不符合法定形式的除外。
平台可以参照电子商务法第四十二条、第四十三条的程序规定，对市场监管部门要求下架商品或者关闭网店的决定，应当自接函之时起合理期限内“采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者”。所谓“合理期限”即法律所称的“及时”，应是指处置所需的必要时间，危害后果严重或者恶性违法的，应当以分时计，一般以不超过1个工作日为限。
平台“转送”（即告知）内容应当包括来函的市场监管部门名称、联系方式、认定的违法事实以及采取的具体措施内容，平台内经营者要求提供来函件的，平台应当提供。平台内经营者表示要向来函的市场监管部门陈述申辩的，除直接危害人身财产安全以及明令禁止销售的商品外，平台可以暂缓采取措施，但一般以24小时为限，市场监管部门另有书面延期执行要求的除外。
市场监管部门书面明确撤销或者终止执行原下架或者关闭行政决定的，平台应立即终止原处置措施，恢复原状。平台延迟恢复的，应当承担损害赔偿责任。
第二，外地市场监管部门来函有下列情形的，应当及时与来函的市场监管部门沟通。沟通不能的，应当向同级属地市场监管部门报告，并按属地市场监管部门的要求办理：
1、函件内容抽象、不清晰或者平台无法执行的；
2、市场监管部门未对举报投诉人所列明的商品或者服务的违法性质进行认定，笼统要求平台进行“排查”自辨下架的；
3、市场监管部门仅以其上级或者第三方的抽象认定，无品牌规格型号等特定要素，而要求下架相关商品的；
4、来函不具法定形式，没有法律效力，包括未加盖市场监管部门印章，以“…专用章”或者市场监管所印章代替的；
5、其他依法不符合公函形式要求的，包括张冠李戴，文不对题等。平台报告后，属地市场监管部门未明确处理要求的，平台应当存档备查。
第三，对于外地市场监管部门直接来函要求提供特定平台内经营者的涉案交易数据信息的，可以直接提供。数据信息超出37号令第三十四条第一款规定范围的，应当报告属地市场监管部门处理。
平台仅提供原始交易数据信息，不作加工分析，包括统计和分类（平台系统自动生成的除外），并限定来函指定的范围、时段、商品等。
通过属地协助调查的，平台可以按照属地市场监管部门的指令，将交易数据信息按证据要求直接发送来函的外地市场监管部门。
第四，食品药品等特殊商品的平台经营者，外地市场监管部门对异地平台具有管辖权的，应当积极配合，按指令执行。
平台应当审视自己目前的平台规则协议，注重对执行行政机关行政命令、行政决定或者其他措施的合规性内容，努力保障平台内经营者的合法权益，包括知情权、陈述申辩权和救济权。平台经营者还应当建立自己配合市场监管等行政部门执法的有效机制，满足执法需求，保障执法活动的顺畅到位。
作者 | 市场监管半月沙龙智库专家 魏均新
审核 | 于成龙 张丽娟
编辑 | 陈颖
中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品