丈夫请假照顾患癌妻遭旷工解除, 判决继续履行后仲裁诉讼期间工资标准各地汇总 | 劳动法行天下
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作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
目 录 一、主要案情 二、违法解除(终止)劳动合同后的法律责任 三、劳动合同不能继续履行的主要情形 四、继续履行劳动合同的裁判考量
五、劳动仲裁、诉讼期间工资损失的规定(全国和多地) 六、劳动仲裁、诉讼期间工资损失的13个裁判观点 七、对用人单位解除(终止)劳动合同的建议
用人单位解除或者终止劳动者的劳动合同后，往往担心违法解除或者终止。但违法解除（终止）劳动合同的法律后果有两种，即劳动者可以主张赔偿金，也可以主张继续履行劳动合同。绝大多数情况下用人单位并不担心赔偿金，最担心的则是法院判决双方继续履行劳动合同。一旦这样的话，领导尴尬，用人单位成了笑话，面子没了，里子也没了，因为解除（终止）之后，从仲裁，到一审、二审甚至再审诉讼期间的工资损失，用人单位往往要支付给劳动者，并且还要继续履行劳动关系，眼睁睁看着劳动者又悠然回来上班了，这几乎是所有用人单位都不愿意看到的悲催一幕。
下面，我们来看一下最新的2023年1月1日中国裁判文书网公布的一份（2022）辽04民终2388号民事判决书，并据此来梳理用人单位违法解除（终止）劳动后的相关法律问题，重点讲一下法院判决双方继续履行劳动合同后仲裁和诉讼期间的工资损失问题。一、主要案情2020年6月，王某因需要护理在医院住院治疗患有癌症的妻子，向公司请假但未被批准，遂脱岗3日照顾妻子。2020年6月24日，公司作出《关于6月11日-19日王某旷工解聘通报》：“经核查2020年6月11日-19日、6月23日，王某共计四个白班二个夜班（计8个工作日)未经请假程序私自不上岗旷工属严重违纪，给公司造成经济损失。根据综合制度第三章第四条规定，于2020年6月24日解除劳动关系。”后经过劳动仲裁、一审、二审、再审，法院判决确认公司作出的与王某解除劳动关系的通报违法无效；并确定公司与王某自2020年8月26日起订立无固定期限劳动合同。但公司拒不安排工作，并于2021年10月9日作出《终止劳动合同通知书》，王某次日收到该通知书。案件又经过一审和二审，2022年12月30日，终审法院判决公司给付王某2020年6月24日至2021年10月10日工资42493.09元（2692.57元/月×15个月+2692.57元/月÷21.75天×17天）。
在用人单位存在违法解除（终止）劳动合同的情况下，劳动者有两种选择：一是违法解除劳动合同赔偿金；二是要求继续履行劳动合同。
实践中，绝大多数劳动者会选择向用人单位主张违法解除（终止）劳动合同的赔偿金，毕竟已经伤了心，也不想或不能继续待下去了。
关于违法解除（终止）劳动合同赔偿金，根据《劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
即违法解除（终止）劳动合同赔偿金=经济补偿×2倍=劳动者在本单位的工作年限(N)×劳动者月平均工资×2倍
（说明：工作年限(N)在六个月以上不满一年的，支付1个月工资；不满六个月的，支付0.5个月工资。月工资是指在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额计算。）但也有部分劳动者，出于某些想法去主张继续履行劳动合同，成功的话不但可以回用人单位继续上班，而且还能够主张从违法解除（终止）劳动合同之日起的工资损失，包括劳动仲裁、诉讼期间，甚至之后如果用人单位不愿意安排工作期间的工资，是一笔很丰厚的费用。
三、劳动合同不能继续履行的主要情形
遗憾的是，《劳动合同法》第 四十八条规定中提到的“劳动合同已经不能继续履行”，由于语焉不详且没有司法解释进一步规定，以致于在各地的实践中引起了非常大的执行差异。目前，北京、广东、山东等地对“劳动合同已经不能继续履行”的情形通过规范的文件进行过界定。经过梳理各地司法实务做法，发现“劳动合同已经不能继续履行”的4 个共同点为：
1. 用人单位没了。包括企业被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者企业决定提前解散的等情形。
2. 劳动者退休了。劳动者在劳动仲裁或者诉讼过程中达到了法定退休年龄，劳动合同无法继续。
3. 劳动合同到期了。官司打着打着劳动合同到期终止了，且排除劳动者出现孕期、产期、哺乳期等顺延劳动合同等情形。
4. 信任基础完全丧失了。譬如劳动者的行为极大地损害了用人单位的利益，或者与领导等关系极为恶化，丧失恢复劳动合同关系的信任基础。譬如劳动者辱骂、殴打经理甚至泼尿、到处投诉用人单位造成严重不良影响等。
四、继续履行劳动合同的裁判考量由于法院在判决支持劳动者主张继续履行劳动合同后，同时要支持仲裁、诉讼期间的工资，这对于裁判者的心理是一个挑战：支持了继续履行劳动合同，相当于支持了仲裁、诉讼期间的工资，相当于这段可能半年，甚至长达一年、两年的仲裁、诉讼期间劳动者不工作也能“不劳而获”，尤其是在劳动者工资非常高的时候，冲击程度更大。譬如年薪 50 万元，但劳动者因为不上班没有给公司创造任何价值，如果支持了劳动者的正常工资，则对于公司的惩罚未免过大了，所以裁判者往往会很慎重。当然，如果当地以每月最低生活费或者最低工资标准作为劳动者的损失，鉴于金额会小一些，则无疑裁判者的考量会更加宽松。
此外，实践中用人单位会主张矛盾大无法继续履行劳动合同、原岗位已有人替代等因素，个别劳动仲裁委、法院就会在综合考量后驳回劳动者继续履行劳动合同的请求。当然这种情况下，他们基本上会对劳动者进行法律释明，讲明不变更请求的法律风险。如果劳动者坚持不变更为解除（终止）劳动合同的赔偿金，他们则在认定用人单位违法解除劳动合同的情况下，不支持劳动者的请求，要求劳动者另行主张违法解除（终止）劳动合同的赔偿金。五、劳动仲裁、诉讼期间工资损失的规定（全国和多地）1. 全国层面。
根据原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223 号）第二 条、第三条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发〔1997〕15号，已失效）中曾提到：“如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”
2. 地方层面。
很多地方也有相应的规定，但对于仲裁、诉讼期间的工资标准，则各有自己的认定。
1. 北京。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日）第二十四条规定，用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应把握以下原则：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
2. 上海。
《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发〔2016〕29号，2016年8月1日）第二十三条规定，企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。
3. 广东。