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第三次仍签固定期限劳动合同, 公司不懂第三点败诉! (一定要看完) | 劳动法行天下
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作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款第三项规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：......（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的......”劳动合同法第五章特别规定第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。
连续订立两次固定期限劳动合同后，第三次就符合了订立无固定期限劳动合同的情形。但在现实中，用人单位与劳动者第三次甚至第四次、第五次仍然签订固定期限劳动合同的，屡见不鲜。那么，第三次及之后仍然签订固定期限劳动合同，有效吗？当用人单位是派遣公司的时候，也应当订立无固定期限劳动合同吗？如果第三次以及之后仍然签订固定期限劳动合同，用人单位需要支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资吗？先看一个案例：2010年5月25日，张某入职某外企人力资源服务青岛有限公司从事劳务派遣工作，当日起被派遣至某啤酒公司从事工作（工作地点位于聊城市东昌府区）。自2010年5月25日起，人力青岛公司与张某共签订了三份劳动合同，2018年5月25日双方签订一份5年期限的第三份劳动合同。2019年2月26日，张某申请劳动仲裁，要求人力青岛公司支付自应签订无固定期限劳动合同起至2019年2月19日期间的二倍工资。因聊城市东昌府区劳动人事争议仲裁委员会裁决人力青岛公司支付张某自2018年5月25日至2019年2月19日的二倍工资共计29279.04元（3659.88元/月×8个月）；人力青岛公司不服，先后起诉至山东省聊城市东昌府区人民法院、上诉至山东省聊城市中级人民法院，还向山东省高级人民法院申请再审（案号（2021）鲁民申4250号），但全部被驳回。本案的法律点主要有三个，前两点有争议，但第三点用人单位掌握好了，本案一定会胜诉。所以本文一定要看完！
一、关于用人单位连续多次与劳动者签订固定期限劳动合同，当第三次及以后继续订立的固定期限劳动合同履行一段时间后，劳动者主张无固定期限劳动合同的二倍工资，是否支持？
第一种观点认为，不支持二倍工资。譬如上海市和江苏省、浙江省、安徽省《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》第四条规定，劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件，但与用人单位订立了固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，该劳动合同应为有效。但劳动者能够举证证明该合同订立过程中用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危情形的除外。即只要是双方自愿订立劳动合同，就是合法有效，劳动者既不能主张双方构成无固定期限劳动合同关系，更无法主张二倍工资。第二种观点认为，应当支持二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款第（三）项规定，劳动者提出续订、订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；劳动者提出续订、订立固定期限劳动合同的，应当订立固定期限劳动合同；用人单位提出续订、订立无固定期限劳动合同，劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同；用人单位提出续订、订立劳动合同，劳动者同意的，即使是用人单位提出续订、订立的是固定期限劳动合同的，也应当订立无固定期限劳动合同。两次固定期限劳动合同后，即已经符合无固定期限劳动合同关系，用人单位应当举证证明系劳动者主动提出订立了固定期限劳动合同，否则即使双方订立了固定期限劳动合同，用人单位也要承担相应的法律责任，包括双方实际上已构成无固定期限劳动合同关系、劳动者可以主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资等。由此可见，第一种观点把举证责任分给了劳动者，要求劳动者证明第三次固定期限劳动合同订立过程中用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危情形，否则就是合法有效的。第二种观点则把举证责任分给了用人单位，用人单位应当举证证明系劳动者主动提出订立固定期限劳动合同，否则应当承担未订立无固定期限劳动合同的二倍工资等法律责任。那么，你支持哪种观点呢？欢迎投票：二、当订立了两次固定期限劳动合同后，劳务派遣公司作为用人单位的时候是否应当与劳动者订立无固定期限劳动合同？第一种观点认为，劳务派遣公司是特殊的用人单位，在劳动合同法第五章特别规定里规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，意味着即使订立过两次固定期限劳动合同，劳务派遣单位仍然可以不订立无固定期限劳动合同，劳动者主张派遣公司按普通用工模式的相关规定订立无固定期限劳动合同没有法律依据。该观点认为，劳动合同法第五十八条第二款的规定属于特别规定，按照特别规定优于一般规定原则，劳务派遣单位无法定义务应当与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。如《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕47号）第十条：“被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。”《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第三章规定，劳动合同法第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同规定。该规定应视为劳动合同法的特别规定，被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》：“四、劳务派遣劳动关系中，用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定？答：《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，此系针对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。”第二种观点认为，劳动合同法第五十八条第二款规定的立法目的在于避免劳务派遣法律关系中劳动合同期限过短，并非限制劳务派遣单位只能与被派遣劳动者签订固定期限劳动合同，更不排除劳动合同法第十四条第二款规定的适用。虽然劳务派遣有自身特殊性，但仍属劳动合同法框架下，且第十四条未将劳务派遣排除在外。如《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》：“十七、符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的，劳务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。”《内蒙古自治区高级人民法院 内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》：“22.劳务派遣公司与职工连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者可否要求订立无固定期限劳动合同？劳务派遣公司与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后，劳动者可以要求按照《劳动合同法》相关规定，与用人单位签订无固定期限劳动合同。”当然，就本案而言，最重要的反而是下面一点。因为前两点在实务中都有较大的争议，而第三点是非常清晰且没有任何争议的。下面，我们来看第三点（当然，如果你从前面已经看出端倪，或者已经读过我写的《劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析》一书，那么就没有必要看第三点了）：第三点就是