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确认劳动关系应以用工为标准[1]

苏玉[2]张立鹏[3]

一、基本案情

法院经审理查明：

㈠贾某填写个人履历表，其上抬头显示“苏音公司印务中心”，注明签到日期为2011.11.1；所属部门为印刷；岗位为机长；月平均工资为5000元。奥美公司未为贾某缴纳社会保险费。

㈡2012年6月20日，贾某与奥美公司签订了书面劳动合同，其上显示贾某在奥美公司工作起始时间为2011年11月1日。

㈢贾某与奥美公司已解除劳动关系。

㈣2013年3月12日，贾某到大兴仲裁委申诉，要求奥美公司支付其：1.2011年12月1日至2012年6月25日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额56000元；2.2011年11月1日至2013年2月未缴纳社会保险赔偿金4800元；3.解除劳动关系经济补偿金12 000元。

㈤2013年12月9日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字〔2013〕第1261号裁决书，裁决奥美公司支付贾某：1.2011年12月1日至2012年6月19日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额51 105.99元；2.解除劳动关系经济补偿金12 000元；3.驳回贾某的其他仲裁请求。

㈥奥美公司不服该裁决，诉至法院。

其它事实：

㈠奥美公司提交印务中心劳动用工合同，其上显示日期为2011年12月1日，甲方用人单位为空白，乙方劳动者为贾某，期限为2011年12月1日至2012年11月30日，落款为苏音公司签章和贾某签名，证明贾某与苏音公司自2011年11月至2012年6月19日期间存在劳动关系；贾某认可该证据最后签名是其本人签写，称其是与奥美公司签订的；苏音公司认可该证据真实性和证明目的。

㈡奥美公司与苏音公司的股东均有付某。付某在奥美公司中担任监事，在苏音公司担任过董事长、经理。

二、争议焦点

㈠贾某入职奥美印务的准确时间为何？

㈡奥美印务与贾某是否签订了劳动合同？

㈢贾某是自动离职还是因用人单位未缴纳社会保险而解除劳动关系？

三、审判理由

法院生效判决认为：

本案中的焦点有三个，贾某何时入职奥美公司？奥美印务是否支付未签订书面劳动合同二倍工资差额？解除贾某的劳动关系是否需要支付经济补偿金？

㈠劳动关系的建立以用工为其判断标准。虽然奥美公司提交个人履历表和印务中心劳动用工合同来证明贾某2011年11月1日入职苏音公司，但是奥美公司、苏音公司未提交充分证据证明苏音公司对贾某进行了用工，苏音公司与奥美公司具有一定关联性，奥美公司与贾某签订的劳动合同书亦明确写明贾某在奥美公司工作起始时间为2011年11月1日，基于当事人对自己的权益有管理注意义务和处分权利，而相对另一方对其行为具有信赖预期，本院采信贾某有关其于2011年11月1日入职奥美公司的主张。

㈡劳动关系不仅仅是平等主体之间提供劳动和支付报酬的财产关系，而且本质上还蕴含着管理和被管理的人身附属关系。劳动关系的双重属性，需要用人单位与劳动者之间具有信任关系。诚实信用原则不仅仅在维系劳动关系过程起到举足轻重的作用，而且在劳动争议解决中也是双方当事人应当遵循的基本原则。劳动法律在倾斜性保护劳动者合法权益的同时，也要保护用人单位的合法权益，从而维系和谐劳动关系。

奥美公司与贾某存在劳动关系，双方合法权益均应当依法受到保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

虽然奥美公司提交的印务中心劳动用工合同盖章的用人单位是苏音公司，但是贾某认可其当时与奥美公司签订了书面劳动合同，而该证据显示合同期限为2011年12月1日至2012年11月30日，贾某要求奥美公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额部分的主张，无事实依据，故对奥美公司有关其无需向贾某支付2011年12月1日至2012年6月19日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张，本院予以支持。

㈢用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动关系，用人单位应当支付劳动者解除劳动关系经济补偿金，故对贾某要求奥美公司支付其解除劳动关系经济补偿的主张中合理部分，本院予以支持。

四、审判结果

北京市大兴区人民法院于二○一四年十二月四日作出（2014）大民初字第1075号判决：一、原告北京奥美彩色印务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告贾某解除劳动关系经济补偿金七千五百元；二、原告北京奥美彩色印务有限公司无需向被告贾某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额五万一千一百零五元九角九分；三、驳回原告北京奥美彩色印务有限公司的其他诉讼请求。

五、简要评析

该案例涉及到劳动争议司法实践的一个基本问题：劳动关系确立的标准。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定了“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”虽然该条明确了规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，然而司法实践对劳动关系建立标准却存在不同的理解，出现同案不同判的现象。最高人民法院不同庭室对劳动关系建立存在不同理解，曾对类似案情请示做出过截然相反的答复。对劳动关系确立标准的认识与理解是一个渐进的过程，然而我国正处于产业结构优化升级调整期和社会发展关键期，人民法院应当采用《劳动合同法》有关用工实质标准，确认劳动关系，扩大劳动关系涵盖范围，倾斜性保护劳动者合法权益，促进劳动关系和谐，实现产业和平。

本案中，虽然奥美公司提交个人履历表和印务中心劳动用工合同来证明2011年11月1日至2012年6月19日期间贾某与苏音公司存在劳动关系，而苏音公司亦认可奥美公司的主张事实，但是考虑到奥美公司与苏音公司存在关联性以及奥美公司与贾某之间签订的劳动合同载明贾某入职时间为2011年11月1日等事实，基于劳动法律关系中倾斜性保护劳动者合法权益立场出发，面对相互矛盾冲突的证据，应当选择有利于劳动者的理解，故将苏音公司对贾某进行用工的举证责任分配给奥美公司，从而确认贾某与奥美公司之间自2011年11月1日起存在劳动关系。

该案例从基于劳动合同法有关倾斜性保护劳动者合法权益的立法宗旨出发，法官运用诚实守信原则，合理分配举证责任，不是简单地以书面劳动合同为标准，而是以用工为实质标准来认定奥美公司与贾某存在劳动关系的事实。

六、判决基础

从本案的案情来看，似乎并不复杂，但其判决需要有两个方面的理解做为基础，如果没有充分的理解，就难以做出合理性判断，现逐一分析如下：

㈠关于劳动关系的理解

在我国，劳动关系是一个法律用语。《劳动法》有五次提到劳动关系、《劳动合同法》共十一次提到劳动关系、《劳动合同法实施条例》也有五次提到劳动关系一词。

然而，现行法却没有对劳动关系的内涵做出明确规定。在《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的草案中均对劳动关系的定义有过规定。基于劳动关系的内涵本身具有复杂性，需要高度抽象；且具有政策性，随着社会发展，内涵变动不居，因此应当个案考量各种因素来做综合判断，故立法者最终放弃了对劳动关系明确定义的想法，而将何谓劳动关系这一劳动法律根本性问题交由司法者去个案考虑衡量。

劳动关系并不是自古就有的，它是伴随工业革命诞生、发展出现劳工问题而展开的。[4]刚开始，劳动关系涵盖的范围很窄，随着大工业发展和社会进步，劳动关系外延越来越宽阔，当然是否属于劳动关系固然需要从本质上来看待，同时也应当根据国家政策和社会发展程度来判断。

劳动关系，顾名思义，是一种基于劳动过程中产生的人与人之间的关系。

首先，劳动关系的劳动是特指的具有工业化规模化标准化生产的劳动，只有工业化后，才产生劳动关系，由劳动法进行调整。该劳动具有连续性特征，劳动关系应当具有一定的持续性，虽然有完成一定工作任务的劳动关系的存在，但是连续性是劳动关系中的劳动的常态，而且完成一定工作任务的劳动关系，其劳动也是具有一定的持续性。

其次，劳动关系中的劳动过程具有特殊性，用人单位与劳动者存在管理与被管理关系，劳动者从属于用人单位。在实现利润经营管理过程中，雇主掌握着极大的主动权力，具有极大的权威性，雇主有权力制定规章制度，管理指挥雇员。劳动者的从属性体现在人格从属性、经济从属性性、组织从属性、亲自履行。劳动关系不仅仅是单纯的经济关系，而且具有身份关系的属性，诚实守信的要求贯穿于劳动关系的始终。

再次，劳动关系中的人具有明显的不对等性。一方是雇主，另一方是雇员。雇主拥有资本，为了实现利润增值，需要劳动力与资本结合。雇员拥有劳动力，为了生存，获取工资，出售劳动力，而劳动力具有不可储存性和与人身自由不可分离性。在我国，劳动法律对劳动关系中的人界定为用人单位与劳动者，本文从我国法律规定。

最后，劳动关系主体之间的权利义务关系具有特殊性。用人单位对劳动者的基本义务是支付工资，而劳动者对用人单位的基本义务是提供劳动。在基本义务之外，劳动关系的主体之间大量存在随附义务，例如基于诚信原则，用人单位对劳动者负有保护义务；劳动者对用人单位负有忠诚义务。

劳动关系判断具有较强的政策性和随社会经济波动性，因此随着社会经济发展和国家政策的变化，劳动关系的特性也是有变化，例如劳动保护去管制化、个别劳动关系弹性化、劳动去形式化等等[5]

㈡法律规定的劳动关系确认

我国现有劳动法律体系中，关于确认劳动关系标准的法律规定有三种：绝对形式主义、相对形式主义和实质主义。

⒈绝对形式主义标准

《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”这两条规定被劳动法理论和司法实践系统地理解为建立劳动关系必须订立书面劳动合同。[6][7]

⒉相对形式主义标准

《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”这一规定强调了劳动关系存在与否取决于社会主体法律关系之间的实质属性即隶属性和有偿劳动。虽然该规定弱化了《劳动法》关于书面劳动合同制度的刚性规定，但是由于该意见只是部门规章，其效力低于《劳动法》。

随着经济发展，用工实践中出现了大量无书面劳动合同但实质符合劳动关系的各种法律关系。司法者如果严格执行《劳动法》关于书面劳动合同制度的强制性规定，不仅不能解决劳动纠纷，反而可能激化矛盾。为了解决“部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难于确定，致使劳动者合法权益难以维护，对于劳动关系的和谐稳定带来了不利影响”的问题，2005年5月25日，《关于确立劳动关系有关事项的通知》颁布实施。根据该通知的第一条之规定，用人单位与劳动者如果未签订书面劳动合同，而双方的法律关系符合劳动关系的实质要件，则双方存在劳动关系。

⒊实质主义标准

《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本条明确规定了劳动关系建立的唯一标准是用工，劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其管理。《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”该条款一方面规定了订立书面劳动合同是建立劳动关系的强制性要求，并运用第八十二条规定的惩罚性工资和第十四条第三款规定的视为订立无规定期限劳动合同制度来促使该要求得以实现，但是另一方面，为了避免实践中对书面劳动合同的强制要求的误读，同时重复强调“劳动关系自用工之日起建立”，从而明确了书面劳动合同的签订与劳动关系的确立相互分离。[8]

七、司法实践的冲突

劳动关系确立判断标准，法律规定不统一造就了司法实践的冲突，出现同案不同判现象，甚至出现最高人民法院不同庭室对下级法院的类似问题的答复相互矛盾。具体表现为司法实践出现了两种相左的审判思维路径：合意论和事实论。

㈠持合意论的法官认为，劳动关系的成立需要劳动者与用人单位达成成立劳动关系的合意，该观点借鉴了合同法中有关合同成立的标准。在民法上所谓合意是指双方或者多方当事人就某一事项达成的意思表示一致。在劳动关系确立标准判断上，顾名思义，劳动者与用人单位要建立劳动关系就应当双方在建立劳动关系这一事实上达成意思表示的一致。[9]合意论的极端表现形式是采用《劳动法》绝对形式主义标准，即书面劳动合同才是劳动者与用人单位形成合意的载体和标志，只有劳动者与用人单位签订了书面劳动合同才建立劳动关系。

㈡持事实论的法官认为，只要用人单位对劳动者存在用工的事实，用人单位与劳动者之间就存在劳动关系。用工的表征是工服、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录、其他劳动者的证言、提供劳动的记录或者代表用人单位进行活动记录等等，而书面劳动合同与这些表征一样都是劳动关系是否存在证据，需要法官来综合案情进行衡量考虑用人单位是否存在对劳动者进行用工，而用工的本质特征是劳动者与用人单位之间存在从属性。[10]

这两种审判思维路径对于一般的简单案件，一般是没有大的分歧，基本会认定劳动关系的。然而当疑难复杂案件出现时，合意论和事实论面对相同的案件事实，结论会截然相反。

最高院不同庭室对劳动关系确认标准的理念也存在合意论和事实论两种观点。如对于车辆挂靠中，劳动者与被挂靠单位是否存在劳动关系，最高院行政庭与民一庭给出了截然相反的指导答复。

最高人民法院行政审判庭于2007年12月3日做出的《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》认为，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。最高人民法院民一庭2013年10月28日作出的《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》认为，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。

八、思路梳理：用工标准

本案庭审过程中，双方当事人立场冲突激烈，观点针锋相对，奥美公司认为贾某与苏音公司签订了书面劳动合同，奥美公司就应当在签订书面劳动合同期间与苏音公司存在劳动关系；劳动者坚持认为奥美公司对其管理用工，自己就是奥美公司的员工，和谁签订书面劳动合同无关。但是判决后，双方均未上诉，实现案结事了的司法目标。这是与本案司法的基本思路分不开的，法官采用用工作为标准来确认劳动关系，而不是简单地采信书面劳动合同为标准采信用人单位的主张，巧妙适用诚实信用原则，大胆地将举证责任分配给用人单位，最终形成内心确信，准确地恢复案件事实的基础上，正确地适用劳动合同法，从而在倾斜性地保护劳动者合法权益的基础上，进一步维护了劳动关系和谐，实现了产业和平。

㈠贯彻劳动法律理念

奥美公司提交的贾某与苏音公司签订的书面劳动合同的效力如何，决定着本案基本走向。如果选择《劳动法》有关劳动关系建立的书面劳动合同标准的规定，采用合意论司法观点，必然得出贾某与苏音公司2011年11月1日至2012年6月19日期间存在劳动关系的结论。如果选择《劳动合同法》有关劳动关系建立的用工标准的规定，采用事实论司法理论，就会得出贾某与奥美公司在该期间内存在劳动关系的结论。

本案在审理过程中，坚持劳动法律的基本立场即倾斜性保护劳动者合法权益的原则，仔细斟酌书面劳动合同的效力，采用以用工为标准确立劳动关系的事实论观念，大胆运用诚实信用原则，适当地运用举证责任规则，将书面劳动合同作为一份证据来考察，推翻其载明苏音公司与贾某之间劳动关系的效力，确认奥美公司与贾某在苏音公司与贾某签订的书面劳动合同所确定的期限内存在劳动关系。

㈡适用诚实信用原则

我国民事诉讼法规定了诚实信用原则，该原则要求当事人在诉讼过程中应当讲诚实守信用，诚实信用原则重要内容之一是禁止出现前后相互矛盾的行为。[11]诚实信用原则不仅仅对当事人有约束力，法官“应以诚实善意之心和不偏不倚的态度，探求法律之本意，根据案件具体情况，合理地解决纠纷，以求得司法公正”。[12]

在奥美公司与贾某存在劳动关系的前提下，劳动关系建立起始时间成为本案焦点。奥美公司提交贾某与苏音公司签订的书面劳动合同证明2011年11月1日至2012年6月19日期间期间，苏音公司与贾某存在劳动关系，但是奥美公司与贾某之间的劳动合同载明其间劳动关系开始时间为2011年11月1日。对于相互矛盾的证据，奥美公司没有做出合理解释。于是，本案采用用工确立标准，要求奥美公司提交苏音公司对贾某用工进行举证，奥美公司未提交苏音公司对贾某进行用工的证据，结合其与贾某签订的劳动合同上注明的贾某入职时间，法院对其有关苏音公司与贾某存在劳动关系的主张不予采信。同时根据现实生活中，用人单位对劳动者入职时间的相关材料有掌管权利，即用人单位对该证据更有机会接近，于是将奥美公司与贾某劳动关系建立的时间的举证责任进一步分配给奥美公司。综上，法院采信贾某有关其入职时间的主张。虽然本案中奥美公司持有苏音公司与贾某的书面劳动合同来证明苏音公司存在劳动关系，从形式上看，苏音公司与贾某达成了建立劳动关系的合意，而且是以书面证据来固定其间的合意，但是贾某与奥美公司签订的书面劳动合同却显示贾某在奥美公司工作起始时间为2011年11月1日，而且付某即是奥美公司的股东又是苏音公司的股东，在奥美公司中担任监事，在苏音公司担任过董事长、经理，这些动摇了法官对奥美公司有关2011年11月1日至2012年6月19日期间贾某与苏音公司存在劳动关系的主张的内心确信，根据劳动关系确立的用工事实论，法官更相信奥美公司与贾某一直存在劳动关系。

㈢积极查清案件事实

事实清楚正确是定分止争的前提和基础，尤其在含有身份性质的劳动争议诉讼中，查清事实意义非凡。当然这里的事实应当是用证据证明的案件事实甚至是通过分配举证责任来推理出来的事实，最大限度的接近客观事实。

本案中，奥美公司与贾某之间争议的焦点之所以在于2011年11月1日至2012年6月19日期间贾某是与奥美公司还是与苏音公司之间存在劳动关系就是在于贾某要求奥美公司支付其2011年12月1日至2012年6月25日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额56000元。庭审中，由于贾某和奥美公司签订的书面劳动合同与贾某与苏音公司签订的书面劳动合同之间的矛盾，双方各持一词，互不相让。案件一度陷入僵局。法官为了查明事实，要求双方调取大兴仲裁委开庭笔录，但是双方均不予理睬，最终法庭将大兴仲裁委的全部卷宗，获得大量证据和案件细节。庭审中，为了查清贾某是否与奥美公司签订过2011年11月1日至2012年6月19日期间的劳动合同，法庭要求贾某详细解释其与苏音公司签订的劳动合同上的签名问题。最终，贾某承认其与奥美公司入职时签订过书面劳动合同，不过当时是签订的书面劳动合同是空白的。

[1]本文所用案件索引：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/bj/bjsdezjrmfy/bjsdxqrmfy/ms/201504/t20150430_7710104.htm

[2]苏玉，东北大学秦皇岛分校 管理学院，讲师。

[3]张立鹏，北京市大兴区人民法院，法官。

[4]参见樊弘：《劳动立法原理》，商务印书馆1928年版，第6页。

[5]参见黄程贯：《劳动法》，新学林出版股份有限公司，2015年版，第29页。

[6]参见彭光华：《<劳动合同法>立法的深层目的》，《今日中国论坛》2008年第2-3期。

[7]参见奚晓明：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年9月第1版，第102页。

[8]参见前引6《<劳动合同法>立法的深层目的》文。

[9]参见郭文龙：《合意：确认劳动关系核心要件之一》，《中国劳动》2010年08期。

[10]参见《第198号建议书关于雇佣关系的建议书》，载于《国际劳工组织公约和建议书 第三卷》第316页。

[11]参见江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社，2012年版，第47页。

[12]上引《新民事诉讼法理解适用与实务指南》第48页。

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