本文由作者朱家荣（安徽省当涂县劳动人事争议仲裁院院长）授权推送。劳动者达到法定退休年龄后于用人单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系？

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全国各地司法实践中对劳动者达到法定退休年龄后在单位继续工作，双方之间形成的是劳动关系还是劳务关系这一问题莫衷一是，法院认为对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系仍然为劳动关系。人社部门认为劳动者超过退休年龄，与用人单位之间不再具有劳动关系。造成人社部门对超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员在工作中受伤后不被认定为工伤而被法院否决的现象。双方观点似乎都有一定道理，各部门依据各自的观点导出了各自不同的结论，造成了实践中的工作混乱，不利于社会的稳定、劳动关系的和谐。

一、相关法律、法规及政策规定

1、全国人大通过，2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

2、国务院颁布，2008年9月18日实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

3、最高人民法院通过，2010年9月14日施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下称“司法解释三”）第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

4、原劳动部办公厅1997年9月17日给江西省劳动厅《关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函》中第二条：关于离退休人员的再次聘用问题。各地应当采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行（即不能享受经济补偿金待遇—作者认为）。离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应当受理。

二、两种观点及各自理由

第一种观点：劳动者超过法定退休年龄后仍在单位从事原来的工作，双方之间形成的可能仍然是劳动关系。理由：①现行法律对超过退休年龄职工与用人单位建立劳动关系没有禁止性规定。不管是《劳动法》，还是《劳动合同法》，都没有将超过法定退休年龄人员排除在《劳动法》调整范围之外，也就是说是否存在劳动关系不是以“是否超过退休年龄”为判断标准的。②按照《劳动合同法》的规定，“劳务关系”与“劳动关系”的界定不以“法定退休年龄”为界限，而是以“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”为界限。部分劳动者达到法定退休年龄但没有或不能依法享受到基本养老保险待遇（比如累计缴费不满15年或者干脆就没有参加社会保险），如不能被认定为劳动关系，劳动者在此后的工作期间实际已经完全履行了与劳动关系相同的工作内容，劳动者劳动权益受到侵害，不按劳动法律、法规处理，对于劳动者来说显然显失公平。这点从本文开篇所引用的法律、法规和政策依据中（除第2条）可以得出结论。③最高人民法院行政审判庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院答复中也明确肯定了“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，应当使用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。劳动者与用人单位只有存在劳动关系，其工作中所受到的伤害才有可能被人社部门认定为因公负伤，最高人民法院行政审判庭这一针对个案的答复意见间接地肯定了劳动者超过法定退休年龄后与用人单位建立的仍然是劳动关系。

第二种观点：劳动者超过法定退休年龄后仍在单位工作，虽然工作性质、内容与达到法定退休年龄前一样，但双方形成的只能是劳务关系。犹如1949年9月30日前参加革命工作的，属于离休干部或建国前参加工作的工人，1949年10月1日（含10月1日）后参加工作就不能算离休干部或建国前参加工作的工人道理一样，也就是说1949年10月1日就是处理该问题的临界点，此临界点前后的待遇迥异。理由：①尽管最近网上热议随着我国人口老年化的进程加速，我国退休年龄可能会适当延长，但国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）文中对男工人60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁退休的政策规定至今总体上并没有改变，当时退休职工的范围限定在“全民所有制企业，事业单位、党政机关和群众团体的工人”，主要是因为当时我国计划经济系主导经济，私营经济刚刚起步。随着我国的改革开放和经济建设的步伐加快，私营企业、个体工商户等经济组织得到了蓬勃发展，1995年实施的《劳动法》把中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者纳入进来，其劳动关系的权利、义务由《劳动法》调整，但并没有对其他形式组织里的职工法定退休年龄作出特别规定，为了政策的延续性，对这部分人员的退休年龄，全国实际上仍一直沿用了原来的规定。②《劳动合同法》中“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”与《劳动合同法实施条例》中“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定本质上是一致的，否则《劳动合同法实施条例》也出台不了，只能说《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》条款的细化，更具有可操作性。一般情况下依法享受基本养老保险待遇的前提也是必须达到法定退休年龄才可以的。《劳动合同法》颁布当初，就有人认为我国退休年龄的规定可能有所改变，职工退休年龄将会以“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”为标志了，但随后实施的《劳动合同法实施条例》及时对这一疑问作出了解答，以行政法规的形式肯定了“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”。③也许有人会问，劳动者达到法定退休年龄但没有或不能依法享受到基本养老保险待遇（比如累计缴费不满15年或者干脆就没有参加社会保险等），如不能被认定为劳动关系，那么劳动者权益受到侵害怎么处理？笔者认为，这是两个不同概念的问题，我国社会保险政策已经涵盖了所有劳动者（当然也包括了进城务工的农民），职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇是社会保险政策落实不到位的问题，此问题可以通过行政或司法渠道加以解决，与双方是否构成劳动关系无关，不能以职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇为由，将由此可能滋生的问题（比如工作中受伤不能被认定为因公负伤、离开单位时向单位主张经济补偿、加班工资等，姑且不论其是否合法）转而向劳动关系问题上套。最高人民法院“司法解释三”只对用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。没有对未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议该如果处理做出明确规定，我们不能简单地进行反推定。最高人民法院行政审判庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院答复意见只是针对个案的，能否推而广之，也不敢妄加评论，有待司法解释或行政法规进一步界定。

综上，本人持第二个观点，即劳动者超过法定退休年龄后仍在单位工作，虽然劳动者此后在用人单位工作期间工作性质、内容与达到法定退休年龄前一样，但双方形成的还是劳务关系。修改后的《劳动合同法》修改重点在劳务派遣用工方面，寄希望国家在将来能将此问题进一步明确，以便全国各地各相关部门在处理类似问题是有个统一尺度。

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