通商研究 | 关于妥善应对疫情防控期间劳动合规管理问题之政策解读与建议
1
延长春节假期属于法定节假日么？
解答：
延长春节假期不属于法定节假日，其中1月31日与2月1日也不属于休息日，而属于国家统一安排的“特殊假期”。另外2月2日原本即为休息日，因此2月2日这一天的性质属于法律规定的“休息日”。
分析：
延长春节假期不属于法定节假日。《全国年节及纪念日放假办法》（“全国年节办法”）对法定节假日做出了明确规定，其中春节假日为农历正月初一、初二、初三。尽管国务院通知要求延长春节假期，2月3日（星期一）起正常上班，但是国务院通知并不是增加法定节假日。此外，国务院通知明确要求应根据《中华人民共和国劳动法》（“《劳动法》”）规定安排因疫情防控不能休假的职工“补休”，而《劳动法》又明确规定，企业安排职工在法定节假日工作应当支付加班工资且不能安排补休，亦可证明延长春节假期不属于法定节假日。
延长春节假期不属于休息日调休。虽然国务院通知中要求安排不能休假的劳动者“补休”，但这并不意味着延长春节假期属于休息日调休。根据国务院办公厅于2019年11月21日发布的《关于2020年部分节假日安排的通知》，春节假期为“1月24日至30日放假调休，共7天。1月19日（星期日）、2月1日（星期六）上班”，可见其中明确规定了具体调整的对应休息日。国务院通知中并未参照此前的通知明确指明延长春节假期为调休假期，因此，若无进一步的文件出台予以明确，不宜将延长春节假期认定为休息日调休。
我们理解，关于延长春节假期中1月31日与2月1日这两天的性质，在未获得相关部门进一步通知或解释予以明确前，其性质可认定为“特殊假期”，应视作国家为应对突发事件而采取的紧急措施。
2
延长春节假期的待遇如何发放？
解答：
企业未安排劳动者上班的，应按劳动合同规定的标准支付工资；企业因特殊原因确需安排劳动者上班的，除应按劳动合同规定的标准支付1月31日及2月1日的工资外，还应当安排劳动者补休；如不能补休的，建议参考休息日加班的情形，支付劳动者不低于工资的百分之二百的劳动报酬。
分析：
国务院通知中提到“因疫情防控不能休假的职工，应根据《劳动法》规定安排补休，未休假期的劳动报酬应按照有关政策保障落实”，但对于其中的“有关政策”并未做明确说明。我们注意到，目前已有部分地方政府通过地方规范性文件的形式对“有关政策”做了进一步解释，比如：上海市人社局在《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施人力资源社会保障支持保障措施的通知》（“上海人社局通知”）中进一步明确“对于在延长春节假期期间提供正常劳动的职工，企业应安排补休或按规定支付加班工资”；江苏省无锡市人社局在《关于妥善处理推迟全市企业复工期间职工工资待遇有关问题的通知》（“无锡人社局通知”）中进一步明确“2020年1月31日至2月2日期间因疫情防控不能休假和提前结束休假复工的职工，应根据《劳动法》规定安排补休。不能安排补休的，支付不低于本人工资的百分之二百的劳动报酬”。
上述意见仅解决了劳动者在延长春节假期期间不能休假、企业也无法安排补休的情况下的劳动报酬支付问题，但对于劳动者在此期间正常休假，以及企业安排了补休的情况下的劳动报酬应当如何支付并没有明确。我们注意到，2015年为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，全国于9月3日全国放假1天，该假日同样属于法定节假日之外的“特殊假期”。根据《关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知》（“74号文”）的规定，用人单位因工作需要，在9月3日放假期间安排劳动者工作的，应支付劳动报酬并安排补休；对不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动报酬。企业可以参照该规定计发劳动者延长春节假期的劳动报酬。
我们理解，2月2日应属于休息日，因此，企业可以直接根据《劳动法》的相关规定给付待遇，即不安排上班的无需支付劳动报酬，安排上班的则应当安排补休或者支付劳动者不低于工资的百分之二百的劳动报酬。
而对于1月31日及2月1日，由于这两天原本即属于应当计薪的工作日，如果比照休息日则理应不计薪，但考虑到目前特殊的疫情防控形势，这两天可以认为符合国务院通知中“采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动”的情形，即员工不提供劳动也应正常计薪。而根据延长春节假期可调休的属性，同时参照74号文的操作，对于延长春节假期内上班的劳动者，如果企业安排了补休，仍需要正常支付劳动者这两天的劳动报酬；而不能安排补休的，在进一步的解释发布前，建议企业按照不低于百分之二百的标准支付加班工资。
3
劳动者事先已经请休的1月31日至2月2日期间的年休假如何处理？
解答：
建议企业按照撤销休假申请处理。
分析：
由于1月31日至2月2日已被国务院明确定义为“假期”，其本身已具有假期的部分属性，且2月2日原本即为休息日，根据《职工带薪年休假条例》第三条第二款的规定，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。如果企业在延长春节假期期间仍安排劳动者使用已经请休的年休假，则不免与立法本意相冲突。
我们理解，对于劳动者事先已经请休的年休假，劳动者可以申请撤销休假，建议企业按照撤销休假申请处理。
4
上海、浙江、苏州、无锡等地方延迟复工期间（“各地延迟复工期间”）属于法定节假日么？
解答：
各地延迟复工期间不属于法定节假日。上海的延迟复工期间应当认定为“休息日”。其余地区的延迟复工期间目前仍然建议区别对待，其中2月3日至7日建议认定为“特殊期间”，而2月8日至9日则应当认定为“休息日”。
分析：
根据《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》（“上海延期复工通知”）要求，本市区域内各类企业（“上海企业”）不早于2月9日24时前复工。涉及保障城市运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应等行业）及其它涉及重要国计民生的相关企业除外（“除外范围”）。同时期，浙江省、江苏省、广东省、重庆市等多地也都先后发布了类似的通知，对各自行政区域内的企业（“非上海企业”）的复工时限做出了明确的要求。
然而，各地的规定均未对延迟复工期间的性质、工资待遇支付、安排上班是否应给予加班待遇等作出明确解释。就这些问题，上海市人社局在1月28日举行的上海市防控工作领导小组新闻发布会上的最新解读（“上海权威解读”），上海延迟复工是出于疫情防控需要，该期间属于休息日。但是无锡人社局通知中却对此作了不同的解释，无锡人社局通知对延迟复工期间原本的休息日（2月3日至2月7日）和原本工作日（2月8日至2月9日）作了区分，因此可以理解为将原本的工作日定义为“特殊期间”。
我们理解，对于尚未对延迟复工期间的性质予以明确的地区，延迟复工期间的2月3日至2月7日原本为工作日，目前建议认定为“特殊期间”；2月8日至2月9日原本为休息日，则仍然应当认定为“休息日”。
5
企业是否可以不遵守各地延迟复工期间的相关要求而提前复工？
解答：
属于除外范围内的企业可以按时复工甚至提前复工。
不属于除外范围内的上海企业，也不符合“春节期间连续生产，无新增返沪人员，继续生产不会造成人员流动的企业，可以维持现状继续生产”的标准的，如有必要，可以通过履行“提前复工审核报备”程序来实现“有条件”提前复工。
不属于除外范围内的非上海企业，建议可考虑通过在家办公、安排年休假等方式变通处理，不建议提前复工。
分析：
尽管各地的延迟复工的决定均以“通知”形式作出，并不属于可对相对人的权利义务作出单方面处分的行政决定，但确属于各地政府为应对疫情而采取的紧急措施，这一特殊安排依然具有强制性。除特殊情形外，企业擅自复工，不仅存在疫情扩散的风险，还可能引发妨碍传染病防治的违法风险。
以上海为例，上海延期复工通知中明确说明，不属于除外范围内的上海企业不应早于2月9日24时前复工。尽管在上海权威解读中对于除外范围作了扩大解释，增加了“春节期间连续生产，无新增返沪人员，继续生产不会造成人员流动的企业，可以维持现状继续生产”以及“其他上海市企业因特殊原因确需在2月10日前提前复工的，需根据‘提前复工审核报备制度’的要求，提供相关说明材料（含外来职工流动信息情况）、应对疫情预案措施以及确保不出现疫情的承诺等，报镇（街道）疫情防控指挥部或园区，经核查批准后予以复工”这两种特殊情形，但总体来说还是对于提前复工做出了严格的限制。而其他已做出延迟复工决定的地区也均有类似规定，出于疫情防控的需要，各地对于提前复工还是秉持严防严控的态度。
而对于目前仍未做出延迟复工决定的地区，各地企业仍需加以密切关注，相信各地政府将会根据当地的疫情发展形势作出最佳决策。
对于已做出延迟复工决定的地区，建议当地企业应当谨慎对待提前复工，擅自提前复工的企业面临不小的法律风险。《中华人民共和国传染病防治法》（“《传染病防治法》”）第七十七条，《中华人民共和国突发事件应对法》第六十四条、第六十六条及第六十七条，均对相应的法律后果做出了明确的规定，轻则被责令停业停产、罚款，重则吊销营业执照、给予治安处罚。此外，尽管上海企业可以根据上海权威解读的要求，尝试通过履行提前复工审核报备程序实现提前复工，但提前复工后一旦出现不符合规范的情形或发现确诊病例，同样将被责令停产，并按规定追究企业相关责任，相应的不可控风险不可谓不大。
我们理解，对于违反当地政府的延迟复工通知的要求提前复工的企业，将视其所造成的后果及危害程度的不同，面临着被责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者营业执照、罚款、治安处罚及/或承担民事责任的法律风险。对于是否提前复工，企业务必谨慎做出判断。
6
各地延迟复工期间的工资待遇如何支付？
解答：
企业安排劳动者在各地延迟复工期间休息而不做工作要求的，则建议按照劳动合同约定的标准支付工资。
对于上海企业在延迟复工期间安排劳动者工作（含居家办公，下同）的，应当按照休息日加班的标准给予补休待遇或按规定支付加班工资。
对于非上海企业在各地延迟复工期间确需安排劳动者工作的，在2月3日至2月7日期间建议按照劳动合同约定的标准支付工资；在2月8日至2月9日期间则建议按照休息日加班的标准给予补休待遇或按规定支付加班工资。
分析：
根据问题4所述分析中对各地延迟复工期间的性质认定，上海延迟复工期间的性质应为休息日，相关待遇可以比照休息日的标准并结合上海权威解读的相关解释进行给付；其他各地的延迟复工期间的性质尽管目前不甚明确，但可以确认的是，其中的2月3日至2月7日不应被认定为“假期”，考虑到这5天原本即为计薪的工作日，企业如果因特殊原因确需安排员工在此期间工作的，如当地未发布进一步通知对此问题进行明确的，则仍然可按正常出勤标准支付劳动者劳动报酬。
我们理解，对于上海企业，根据上海权威解读的要求，对于在延迟复工期间被安排工作的劳动者，应当按照休息日加班的标准给予补休待遇或按规定支付加班工资。通俗地讲，就是支付两倍工资。
对于非上海企业，建议企业可参照无锡人社局通知的要求，将2月3日至2月7日视为“特殊期间”，在此期间不论是否复工，企业均应当及时足额支付劳动者正常工资；将2月8日及2月9日视为“休息日”，在此期间安排劳动者工作的则应当按照休息日加班的标准给予补休待遇或按规定支付加班工资。
7
在各地延迟复工期间，与企业订立劳动合同但常驻异地工作的劳动者的复工时间应如何安排？
解答：
建议可以安排提前复工，但应当根据劳动者常驻工作地的疫情发展情况及当地政府的疫情防控措施进行调整。提前复工期间的待遇请参照上述第6点的相关建议。
分析：
由于各地方政府的延迟复工决定是基于其行政区域内的疫情防控情况做出的，其目的是减少该行政区域内的人员聚集，因此对于与行政区域内企业订立劳动合同但实际常驻工作地点在外地的劳动者，我们理解，企业可根据劳动者常驻工作地的实际情况决定是否复工，以及采取何种方式复工。
8
劳动者被确诊为“新型冠状病毒感染的肺炎”或因疑似、密切接触而被隔离观察等期间的薪资待遇如何支付？
解答：
对于符合条件的“非北京企业”劳动者，企业应当按正常出勤支付劳动报酬。
对于“北京企业”的劳动者，在劳动者被“确诊”前应当按正常工作期间工资支付；在劳动者被“确诊”后应当按照病假待遇标准支付病假工资。
分析：
人力资源和社会保障部于1月24日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（“人社部通知”）要求，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的劳动报酬。《传染病防治法》第四十一条同样规定了因采取甲类传染病疫情控制措施而被隔离的人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的劳动报酬。
不过上述文件对于用人单位支付的劳动报酬的标准均未做进一步的解释，因此在目前实践中，存在两种观点：第一种观点认为根据《传染病防治法》以及人社部的通知，并未对新型冠状病毒感染的肺炎患者“确诊”前后做明确的区分，结合本次疫情防控的特殊性，应当认为在相关劳动者被隔离期间，由用人单位按正常出勤支付劳动者工资报酬；第二种观点认为，在新型冠状病毒感染的肺炎患者“确诊”之前，由于并没有其他的法律法规对此期间的工资报酬标准做特别规定，故理应根据《传染病防治法》的规定，在相关劳动者被隔离期间，由用人单位按正常出勤支付劳动者工资报酬。但在新型冠状病毒感染的肺炎患者“确诊”之后，即应当被视为病假，并根据相关法律法规给予相应病假待遇。
目前天津和上海两地人社部门支持第一种观点。天津市人社局《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》明确要求，对新型冠状病毒感染的肺炎患者在其隔离治疗期间，企业应当按照劳动合同约定全额支付职工在此期间的劳动报酬。上海市人社局通知也同样要求，对新型冠状病毒感染的肺炎患者在其隔离治疗期间，企业应当按正常出勤支付工资报酬。
但我们同时注意到，北京人社部门支持第二种观点。北京市人社局《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》明确要求，根据国家和本市相关法律法规规定，企业职工因患病停止工作治疗休息的，应当享有医疗期。职工医疗期中，企业应当根据劳动合同或集体合同的约定，支付病假工资，病假工资不得低于北京市最低工资标准的80%。该通知仅仅对于“经隔离、医学观察排除是病人或者病原携带者后”，才要求企业按正常工作期间工资支付隔离、医学观察期间的工资待遇。
我们理解，考虑到目前特殊的防疫形势，对于除北京地区以外的企业，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，建议企业均按正常出勤支付工资报酬，不再区分是否“确诊”。
9
如何界定因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工？
解答：
此类劳动者包括如下情形：
a) 因交通管制难以返回工作岗位的人员。例如因“封城”、道路封闭等禁止人员出入措施而无法返回工作岗位的人员；
b) 因疫情防控需要，被当地政府要求采取居家隔离的人员。
分析：
根据目前各地的疫情防控措施的实施情况来看，可能对员工返岗复工产生影响的，除了已有明确定义的“新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间”以外，其他的隔离措施主要包括道路封闭、道路限行、交通停运以及“封城”等，其他的紧急措施主要包括各地要求从危险地区返回的人员自行在家隔离或集中隔离等。我们认为，结合上述第8点的分析和意见，对于因此类情形而无法按时返岗的劳动者，同样建议企业根据人社部通知的要求按正常出勤支付劳动者劳动报酬。
关于对此类人员的甄别，建议企业可以从以下两个方面考虑：
a) 导致劳动者不能按时返岗复工的措施必须是由政府部门施行的，例如武汉政府采取的“封城”措施，而不能是因劳动者自己担心感染而自觉在家隔离的情形；
b) 劳动者确实处于不能正常提供劳动的状态。如果劳动者可以实现在家办公，且企业也需要其在家办公或以其他方式提供劳动的，则不属于此类情形。
此外，考虑到目前的特殊情况，员工如遇此类情形，我们建议企业可以要求员工事先进行申报，并在事后补充提供证明材料，以便企业及时统计返岗复工情况，同时兼顾对员工的有效管理。
10
企业可否要求劳动者在家自行隔离。
解答：
企业可以要求劳动者在家自行隔离。
分析：
鉴于目前疫情防控形势严峻，如果企业有理由认为本单位人员存在感染风险或可导致疫情传播的，在不降低劳动报酬的情况下，企业有权要求劳动者在家自行隔离。我们认为该情形下的居家隔离，对劳动者的合法权益产生的影响有限，因而难以构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”。
11
劳动者拒绝提前复工的要求怎么办？
解答：
除了涉及重要国计民生及疫情防控所需企业外，企业决定提前复工的应当与劳动者协商一致，劳动者拒绝提前复工的，企业不得按照旷工或其他违纪规定予以处罚。
分析：
关于这个问题，应当分不同情况进行判断：
企业如果属于除外范围，则按照正常的生产安排要求员工于2月3日以后返岗复工的，如果员工亦不存在人社部通知列明的导致不能提供正常劳动的情形的，员工应当按期返岗复工。员工无故拒绝按期返岗复工的，企业可以依据相应规章制度进行处罚。
企业如果不属于除外范围，或员工存在人社部通知列明的导致不能提供正常劳动的情形或其他合法合理理由而无法按期返岗复工的，企业不得强迫劳动者提前复工。员工在此情形下未按企业要求按期返岗复工的，企业亦不得按照旷工或其他违纪规定予以处罚。
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企业应如何处理员工疫情信息报告与员工个人信息保护之间的问题？
解答：
这一问题，换言之实际上是企业如何应对公共利益与个人权利平衡的问题。企业应当在保护公共利益的前提之下，尽可能地对涉及疫情信息报告的相关员工个人信息进行有效保护。
分析：
一方面，企业应当意识到，全方位做好新型冠状病毒肺炎疫情防控和应对准备工作，提高应对突发疫情能力，有效预防、控制和消除疫情及其危害，是维护公共利益和社会秩序的必要措施，也是所有企业应当承担起的社会责任。在涉及疫情防控信息方面，企业应保证信息传递通道自上而下的及时和畅通：
a) 对内，及时向本企业员工传达党中央、国务院的指示精神，并根据各级政府相关指导意见做好内部工作部署。根据《中华人民共和国传染病防治法》等相关法律规定，组织开展企业内部疫情排查工作，了解员工必要的行程和动态并进行信息登记。做好与员工的充分沟通，提示教育每名员工要秉着对公众健康安全负责任的态度，不瞒报、谎报行程信息，不隐瞒与发热伴呼吸道症状患者（含疑似患者）的密切接触历史信息。同时做好内部宣传工作，向所有员工充分告知刻意拒绝提供相关信息或隐瞒、缓报或者谎报信息将可能承担的不利法律责任。
b) 对外，根据《中华人民共和国传染病防治法》等相关法律规定，企业应与地方政府卫生行政部门（疾病防控机构/医疗机构）以及上级监管机构等各方建立信息报送机制，发现问题要做到信息的及时准确上报。
另一方面，企业也应当意识到，所有员工的个人信息，包括疫区相关员工（含与疫区存在相关联系的员工）乃至新型冠状病毒肺炎感染员工，其个人信息等合法权益也应得到充分的保护。无论企业是作为这些个人信息的控制者还是处理者，在进行信息登记、报送与披露时，应注意如下方面：
a) 应谨遵个人信息报告必要性原则，报告所需要的员工个人信息（包括但不限于姓名、联系方式、地址、位置信息、行踪轨迹、健康信息、与特定人员接触情况、医疗机构就诊情况等）以满足保护公共利益所必须为前提。在报告的同时，请求相关信息接收方在因公共利益保护需要进行个人信息公开披露时，同样遵守必要性原则，将对员工的个人影响降到最低。
b) 依据此次收集员工信息敏感程度的特点，企业应采取严格加密方式，进行加密传输与处理，且采取严格的存储、分级保护机制对该信息进行分级分类管理。鉴于此次疫情的特殊性，企业应仅在必要时，在严格控制人员最小必要数量及权限审批的前提下进行调用查阅，将潜在的风险降到最低。
c) 除因保护公共利益需要报告的必要信息外，企业应对收集的员工个人信息，采取必要的保密措施，不得随意对任意第三方进行披露。在必须向地方政府卫生行政部门（疾病防控机构/医疗机构）以及上级监管机构披露时，请求相关信息接收方予以同样的保护。
d) 由于此次疫情特殊，一旦相关信息泄露，将对员工及其家庭造成极大的影响。因此所有收集、处理相关个人信息的企事业单位，还应做好员工个人信息泄露的应急预案。
注：黄璠律师、张崟律师、王淑琦（实习生）对本文亦有贡献。
后附：
国务院、人社部以及各地方政府部门出台的有关疫情防控工作的通知汇总表（截止2020.1.29 12:00）
作者简介：
徐元冠 合伙人
上海办公室
xuyuanguan@tongshang.com
主要业务领域：
劳动人事 、争议解决
周航 合伙人
上海办公室
zhouhang@tongshang.com
主要业务领域：
公司合规、争议解决
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