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本文为赵万一老师发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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2017年4月5日晚，第446期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。西南政法大学民商法学院赵万一教授主讲“民法典时代中国公司法的修改与完善”，中国人民大学法学院叶林教授、王轶教授、邢海宝教授、郭锐副教授、朱虎副教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。因篇幅较长，赵万一教授发言部分将分为“民法典对公司法的影响及公司法的定位”与“如何修改公司法”（附论坛现场答疑内容）两部分推送，本篇为第二部分。本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。

发布计划

        公司法与市场经济有着密切联系，每过十年左右，新兴市场经济模式就会大量出现，市场经济交易规则也会发生重大变化，所以公司法的修改周期也就是10年左右，而2005年公司法修改至今已经超过10年了。

        2005年《公司法》与1993年《公司法》相比有了明显的进步，但在某种程度上说也是一个折中的产物，没有从根本上实现管制型公司法到自治性公司法的过渡，公司法对市场经济的促进作用还没有充分发挥。2013年有关公司资本制度的改革应当说是新一轮公司法修改的序幕，我们国家的公司法也需要

        进行全方位的修改。那么，未来公司法修改有哪些基本要求呢？

        1.效益导向型的公司法，即充分满足市场经济发展需要的公司法。目前公司法可大致分为两种类型，一种是以美国为代表的公司法，另一种是以德国为代表的公司法。

        效益导向型是以美国为代表的公司法最重要的特点，公司制度设计的根本目标就是怎么来促进公司的发展。在美国公司法中，组织结构的特点是：第一，是美国没有监事会，只有股东会和董事会；第二，美国的股东会基本上是一个虚设机构，权力基本上集中在董事会，股东除每年一度的股东会会议外，大多的事务并不参与，也没有决定权；第三，美国的董事会分为外部董事和内部董事或者执行董事，权力主要是集中在执行董事手里，并且在大多数情况下集中在少数董事手里。

        按照我们一般的理解，美国人是比较强调权力制约，但是在公司制度设计里面为什么会有这种治理结构？这是因为美国的权力制约主要是在政治生活领域，但是美国在制订公司法的时候唯一考虑的是如何使公司营利，创造社会财富，而整个制度设计确实也实现了这个目标。

        德国公司法比较强调机构参与或者社会参与，因此德国有专门针对机构参与的法律，要求在公司董事会里必须有三分之二的职工董事。在上一轮经济危机的时候，德国表现比较好，因此学界对德国公司法评价比较高，美国在经济危机时首当其冲，但是后来实践证明，美国经济并没有被危机打垮，这其中公司制度也发挥了很重要的作用。我们国家未来的公司法修订，也应当以效益为导向。

        2.内在刺激型公司法，满足公司内在生存和发展需要。公司的活力主要来自于内部良好的权力义务分配，因此公司法在进行制度设计时需要考虑什么样的权利义务分配可能更有利于充分发挥公司的活力。所以公司法立法时，不会像民法一样把个人放在重要的位置。

        3.满足时代发展要求的公司法。在民法总则制定过程当中，很多学者提出我们应当制订一部能够满足21世纪发展要求的民法典。当时对这个观点我是不太赞同的，因为我认为民法典本身是对既有生活的一个确认，对既有经验的总结和对既有传统文化的升华，没有所谓21世纪民法典的说法，民法也不负有开启未来社会发展的功能。

        但公司法就不同了，公司制度的发展有可能影响到未来社会的发展，在公司制度设计过程当中，我们要考虑未来发展过程中可能产生的新要求、新问题。这些年来商业发展很快，新型的商行为、商主体层出不穷。很多新的交易方式，比如P2P、PPP等，往往是以地方性金融规范文件作为作为制度支撑。

        这也反映出来在现实生活中，随着互联网的发展，出现了新的社会现象和社会组织，以及新的交易方式，传统的交易理念和制度观念很难完全应对现在形势的发展。所以公司法的制定和修改应当为未来公司的发展作出贡献，留下制度空间。

        4.满足科学发展要求的公司法。科学性也是评价立法水平高低的重要标准，所谓科学性，即定位科学、体系科学、制度科学、结构科学。《公司法》出台之后，当时很多人认为现有的《公司法》当中股份有限公司制度比有限公司制度更重要，但是在结构上有限公司的规定要重于股份有限公司。

        实际上，不管是社会公众还是学者，对有限公司这一部分并不太看重，而在《公司法》里，有限公司规定了之后，股份公司不可能再有重复规定。即使在教材上，往往是把公司法的规则在有限责任公司里详述，而这些规则在有限公司适用的情况很少，大部分是在股份公司上适用的。即使在教材的编写上，实际上也有这个问题，公司里有一些要求在有限责任公司里面讲了，有限公司适用的情况可能非常少，大部分是在股份公司里边出现的。但如何实现科学性的要求既考验立法机关的立法水平，也有赖于学者的积极参与。

        5.满足社会发展要求的公司法。2005年《公司法》第5条规定公司的社会责任后，很多人对此持有异议。但我认为这条规定是比较好的规定，因为现阶段我国公司社会责任感缺失、底线意识匮乏，用社会责任条款对公司行为进行道德上的引领不失为一个好办法。当然这里公司社会责任感的缺失也和上面讲的市场经济泛化有关，在其它国家，很多领域是排除在市场经济之外的，比如教育和医疗，而我国却在搞教育市场化和医疗市场化。公司尤其是大型公司的行为，既有一定的社会影响，也有很强的导向性所以我们对公司应当有一些道德层面的要求。

        1.处理好民事思维和商事思维的关系问题

        商事思维和民事思维确实有很多不同之处，无论是思维的要求、思维的顺序、思维的事实关系都有明显的差异。

        第一，是否以行为外观为准

        举一例来说，某房产公司因开发房屋向银行贷款困难，就通过假的按揭方式，以职工名义向银行贷款，款项从职工账上走，而由公司向银行还款。但后来该房屋作为安置房被安置给了拆迁户，但房产公司又破产了，此时还有银行贷款没有还清。

        对于这笔债务如何清偿的问题，法院有两种意见：一种是从民法思维的角度考虑，要探究合同双方的真实意思表示和真正的合同主体。这个案子中虽然职工是名义上的合同，但从出资到款项的使用都是银行和房产公司在从事，真正的合同主体应该是银行和公司，所以应当由公司来清偿对公司的债务。另一种是从商法的思维来看，则谁签订的合同，谁就是合同主体。现在公司破产了，损失应由银行承担，因为银行是知情人，存在过错。我把它总结为民法思维与商法思维的区别问题，即是强调行为的外观还是行为的真实性。

        第二，是否都要求存在过错

        在司法实践中，民事案件与商事案件的区别之一是民事案件往往不存在过错，却存在损失需要救济。在分配损失的时候，商法考虑的是效益，而民法则会考虑公平，即如何使权利义务的分配符合预期，为社会和当事人所接受。

        例如甲女与乙女关系亲密，甲女有一条贵重的宠物狗，因回电话不方面，甲女将狗交给乙女抱，但因狗突然叫了一声，乙女一紧张手一松，狗跑到高架桥上被车撞死。感觉这里缺乏了一定的论证过程，直接说裁判结果，可能让人摸不着头脑。在本案中双方都没有过错，法官则会根据公平原则来分配损失。

        第三，是否可撤销或宣告无效

        民法思维与商事思维的区别之一是基于商事合同的稳定性，很多商事案件是无法撤销也无法宣告无效的，典型的例子是股票交易。具体举例来说，某公司被合并后的十多年里，股权发生了六次转让，但职工依据《工会法》提出如企业合并分立的重大事项应经职工代表大会通过，但本公司合并时是由厂长指定了职工代表，以职工代表大会的名义通过的，应为无效行为。在这个案件中，即使认定撤销和无效也是没有意义的，因为无法恢复原状。所以重庆高院后来出台一项关于公司合并的指导意见，规定公司合并原则上不得撤销或认定无效。

        2.处理好行为规范与裁判规范的关系

        对于公司法的性质，基本上还是作为行为规范来看待，但从公司法未来的发展看，这也未必是一个明智的选择，因为很多公司法规范是作为裁判规范来使用的。

        3.处理好自治和强制的关系

        《公司法》2005年修订后，其中自治性规范更多，而强制性规范减少。但问题在于如何确定公司自治的边界。例如在万科事件之后，几百家公司修改公司章程，引入反收购条款，但这些章程中有些条款可能被法律认定为无效。所以我们需要妥善解决公司自治的边界和强行法调整范围的问题。

        4.处理好制度的借鉴与自我生成的关系

        关于制度的综合表达，这在公司法里是一个绕不开的话题，诸如哪些制度应由我国独立的进行表达，哪些制度要与其它国家进行有机衔接，哪些制度要和其它国家的法律规定完全一致都是需要仔细衡量的问题。因为一国的公司制度若过分游离于主流公司制度之外，不为其它国家所认可，则不利于在全球竞争中促进我国的经济发展。