文 | 刘 晗

（《读书》2016年9期新刊）

一八五六年，在美国第十八届总统选举前夕，诗人瓦尔特·惠特曼（Walter Whitman）向全美国青年发出呼吁： 

惠特曼的呼吁发出在一场政治上的暴风骤雨之前。一八五七年，美国联邦最高法院在斯科特案（Dred Scott v. Sanford）中判定，黑人并非美国公民，从而为美国宪法蒙上重大历史污点，也为南北分裂埋下伏笔。一八六一年，林肯当选总统，南方各州纷纷宣布退出联邦。一七八七年国父们奠定的基业面临中道崩殂之险。惠特曼在题为《一八六一》的诗中精准地描述了时代氛围：“武装的年代，斗争的年代，为你这可怖的年代，我不能谱出精致的韵律或写出感伤的爱情诗……我重复念着你，你这忙迫的、毁灭性的、悲愁的、动乱的年代。”

斯科特案

回头看来，惠特曼一八五六年的慷慨激昂与其说在陈述历史事实，不如说在呼唤新一代的公共情感。这种公共情感最终穿越世代，化为一个神话流传至今，甚至已经漂洋过海。如今，惠特曼的呼告已经变成了美国人民的信条。

制宪会议代表签字

稍有历史常识的人都知道，美国是世上最早的成文宪法国家。《美国宪法》在两百多年前由“国父”所写，是美国宪政运作的根本所在。经历了内战、废奴、工业化、新政、“九一一”等诸多历史时代的美国，至今依然沿用、尊奉和崇拜一七八七年制定的宪法。美国宪法穿越时代的特性，由此可见一斑。然而，如若因此认为美国宪法之所以流传至今就是因为成文宪法本身，那就是将问题大大地简化了。

哈佛法学院头牌宪法学家却伯（Lawrence Tribe）在《看不见的宪法》（The Invisible Constitution，2008）中指出，实际支撑美国宪政运作的隐性规则存在于宪法文本之外。《美国宪法》的羊皮卷并没有想象的那样具有强大力量。相反，宪法文内的微言大义和文本之外的原则与力量，同宪法文本一道构成了美国宪政的成功。却伯认为必须区分宪法（constitution）和“宪律”（constitutional law）。美国宪法由看得见和看不见的两部分组成；未明写的内容恰恰也是美国宪法的关键。比如，今人多以为美国宪法严格禁止各州脱离联邦，但事实上宪法条文里并没有写。相反，这条美国领土完整和国家统一的铁律是在内战战场上由鲜血铸就，而非在纸上由墨水写成。

《看不见的宪法》

某种意义上，宪法文本只构建了政治生活的骨骼，而其血肉是由历史经验构成。一八九〇年美国宪法教授泰德曼（Christopher Tiedeman）在《美国的不成文宪法》（The Unwritten Constitutionof the United States，1890）一书中指出：“在我们的宪法中，只有一般原理是写明的，而那些活着的原则，即宪法的血和肉，而不是骨骼，是不成文的。”当代美国宪法名家阿玛尔教授则在新著《美国的不成文宪法：字里行间与文本之外》（America’s UnwrittenConstitution: Between the Lines and Beyond the Text,2012）中重复了这一主题。比如，美国宪法规定了总统权，但总统究竟如何实际行事，却是由华盛顿来做出表率。宪法类似于剧本，写了总统这个角色，但谁来扮演这个角色、塑造这个形象对于最终的戏剧表演至关重要。人们对于总统职责和总统形象的想象，取决于人们对于国父华盛顿的感情。

《乔治·华盛顿在制宪会议中演说》（Junius Brutus Stearns, 1856；Associated Press Photo/Virginia Museum of Fine Arts）

惠特曼虽然是个诗人，但也看清楚了《宪法》之外的“宪法”。他在一八五六年对全国青年强调：《美国宪法》只是美国的第二部“根本大法”，《独立宣言》才是第一部。如果说美利坚合众国是一个工事，《美国宪法》只是外围设施，《独立宣言》才是基石——它确定了美国的根本利益和公民自由。

秉承启蒙的精神，经历过革命的美国立宪者，试图用成文宪法为新生的共和国奠定根本规则。宪法的设计基于启蒙理性的思虑，因而近乎一种托克维尔在《论美国的民主》中所谓的“政治科学”。然而，宪法的执行却不仅仅需要理性设计，更需要情感和情绪的基础，有赖于宪法承诺和宪法信仰。

制宪者麦迪逊深深地体会到此问题的严重性。他认识到，宪法成功的关键不在于设计出良好的纸面规则，而在于将法律文本转化为政治现实。如果实施宪法、约束政府的力量付之阙如，设计精良的《美国宪法》只是“羊皮纸的障碍”（parchment barriers）。正因为如此，麦迪逊反对将各种公民权利写入宪法：“经验证明了当需要它的控制的时候，《权利法案》是无效的。各州专横的多数已经违反了这些羊皮纸障碍。”他还认识到，如果没有执行力和执行机构，法律文本对于权利再强的确认都不会被公共感觉所重视。麦迪逊不相信宪法权利的列举能够限制政治上的多数：“在我们的政府中，真正的权力在共同体的多数手中。”应对多数暴政的威胁，麦迪逊设计了三权分立的结构，“以野心对抗野心”。权力制衡可使各政府部门遵守宪法、约束自身。宪法文本并没有一个特殊的机构来专门负责执行；宪法是自我执行的（self-enforcing）。宪法的要害在于约束民主的当下多数，而固守原初的立国原则和“祖宗成法”。

《独立宣言》的诞生 

从法理上来讲，宪法的执行力相较于其他法律本来就很弱。普通的法律都有具体的执行机构，即政府。当有人违法犯罪的时候，警察、检察院和法院会对其进行逮捕、起诉和审判。宪法本身就是要约束政府的，但具体的执行也要靠政府。问题在于：政府为何要执行一部约束自己的法律？它又如何做到这一点？更为严重的是，宪法本身就没有规定它自己由谁来执行；宪法并没有规定一个外在于政府之外的机构来执行。

稍微了解美国宪法的读者都知道：美国联邦最高法院是美国宪法执行的重要机构；司法审查是宪法得以实施的重要制度。但法院实际上无法完成执行全部宪法规范的功能。宪法司法化的结果是很多宪政问题无法通过法律过程来进行解决。即便在法院自身能够解决的问题范围内，法院的判断也受到政治的干预和影响。法院和其他政治机构经常产生对抗。笃信民主原则的杰克逊总统和林肯总统，都曾经公然漠视或者反对最高法院的宪法判决；罗斯福在新政时期曾试图改组最高法院人事结构，迫使其“及时转向”支持新政诸多立法。

而且，即便是法院的判决也是文本。问题回到最初：文本如何约束权力？宪法的目标就是约束民主多数和代表多数的政治机构。现代宪政是一种政治组织形式，包含了统治者和被统治者。在民主选举的体制中，没有永远的统治者。稳定的宪政有两个前提：一、被统治者（包括在野力量）遵守法律，不诉诸革命或分离；二、掌权的行动者尊重宪法。在前一种情况下，公民群体在感到合法政府的威胁的时候诉诸宪法之外的行动来保卫自己。在后一种情况下，公民可以通过自发联合对抗政府的违法行为。但当公民内部产生分化的时候，当他们对政府的行为判断不一的时候，政府对于公民权利的侵犯就无法得到有效的制约。

如果所有政府部门都违反了宪法，宪法本身就没有任何执行力。要达成限制权力的目标，宪法必须让政治力量具有接受它的意愿和能力。否则，宪法运行的基本前提已告动摇。比如，一八〇〇年当选的新总统杰斐逊就不愿意接受一七八七年宪法规定的政府结构体系，试图发动“二次革命”，改造美国制度；一八六〇年的南方各州甚至无意改造，试图直接脱离宪法设计的政府体系。无论是一八〇〇年的杰斐逊还是一八六〇年的南方各州，都没有将宪法看作永久不变，而是认为新一代人可以重新制宪。

麦迪逊

麦迪逊死于一八三六年，是国父当中最晚辞世的人。此时距离美国革命已经六十年，距离《美国宪法》的制定也已经将近半个世纪。他死后，他在制宪会议上做的笔记方才公之于世。在开国元勋相继离世之后，他们留下的宪法能否长久，甚或保证国家长治久安和富有强大，并非确定无疑。除亚当斯外，美国的国父们都没有儿子。因而，无论从理论上来讲（共和制否弃世袭），还是从实践上来讲，革命和宪法的精神无法通过血缘传承，只能通过精神。

一八三八年一月二十七日，年轻的林肯对斯普林菲尔德（Springfield）青年学会发表了演讲：《我国政治制度永世长存》。林肯时任伊利诺伊州众议员，刚开始政治生涯。他开宗明义：美国的制度所带来的福祉“是祖先留给我们的财产，我们的祖先曾是坚强、勇敢和爱国的，现在已与世长辞，深受哀悼”（《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆一九八三年版，3页）。国父的功劳在于为后代占据了“这块美好的国土，在它的千山万谷之上建立了一座自由和权利平等的政治大厦”。后代的使命在于将“美好的国土和政治大厦传诸千秋万代，……对前辈感恩，对自己公正，对子孙尽责……”先辈的任务是开疆扩土、定章立制，后代的使命是保卫先辈开创的基业。

保卫基业意味着避免危险。林肯指出，美国共和政府面临的威胁实在萧墙之内：“它必然在我们内部产生，而不可能来自外部”，“作为一个自由国家，我们必须永世长存，不然就自杀身亡”。林肯看到新生的共和国的最大威胁是已经产生的不守法倾向：“全国普遍地越来越不把法律看在眼中，越来越倾向于以粗暴的感情替代法庭的严肃裁决，以气质是野蛮的暴民代替司法官”（《林肯选集》，4页）。其最为严重的后果是导致暴徒不受控制，政府权威受损；同时导致“喜欢安定、愿意守法并且从守法中得到好处、甘心为保卫祖国而流血的人们……对那个不能给与他们保护的政府感到厌恶”，“人民对政府的深厚感情”就会被摧毁（《林肯选集》，6页）。长此以往，公民与政府之间愈来愈疏远，政府的力量愈来愈薄弱，“具备足够才能和野心的人抓紧机会出击，把过去半个世纪里一直是全世界热爱自由者最钟爱的希望的那个精美结构毁掉”。

在林肯看来，守法义务源于言传身教的历史传承，而非理性思考的产物。人民之所以遵守祖先立下的法律，并不是因为那些法律是善法。即便是看起来的“恶法”，“如果不是绝对无法容忍的话，那就应该暂时忍受”（《林肯选集》，7页）。相反，林肯认为人民之所以要守法，是因为宪法和法律是美国革命的成果： 

林肯试图塑造一种基于独立革命的政治宗教。法律就是政治宗教的祭坛。建立在美国革命基础上的政治宗教，发生于“独立战争的动人景象对人民的感情而不是判断力的影响”。随着时光的流逝，革命战争的直接经验渐渐淡去，人们只能从回忆和讲述当中来理解和感受革命的体验。然而，随着时光推移，活生生的历史变成了尘封的记忆。独立战争“曾经是一座强大的堡垒”，“入侵的敌人永远做不到的，无声的时光的大炮却做到了”，“它们曾经是一座巨大的橡树林；但是永不停息的飓风席卷了它们，仅仅在这里那里留下孤零零的一根树干，失去了青翠，刮光了树叶，光秃秃的没有遮盖，在阵阵微风中呻吟，用残缺的躯干同更猛烈的风暴搏斗，最后终于倒下去，化为乌有”（《林肯选集》，10页）。也就是说，后代无法对于革命建国具有直接的体验（identification），而只能接触这些体验的间接展现（representation），正如人们只能通过《圣经》——而不是上帝的直接启示——才能追触神圣的体验一样。

 林肯

林肯自己为这种政治宗教牺牲了。他牺牲前的《葛底斯堡演说》（一八六三）道尽了自己的政治神学。他向一七七六年的革命者致敬，而不是一七八七年的立宪者：“八十七年之前，我们的祖先……”他将南北内战的斗争认作独立革命的延续，两者都在检验美国这个脱胎于自由、奉献于平等的民族。烈士们的遗体促进了“自由的新生”。林肯成了内战烈士的集中代表；其行动和演说构成了美国政治宗教的圣行与圣言。林肯之后，美国宪法的“所传闻”真正构成了一种公共信仰，一种对于革命牺牲的敬畏和回忆：景仰那些逝去已久的革命者，但不要试图仿效他们，而是要遵奉他们的遗产——宪法。

很大程度上，美国最高法院的法官继承了宪法的精神，并通过判词将其发扬光大、传之后世。《宪法》并不是因为法官的权威才变得神圣。相反，法官因为神圣的《宪法》才变得权威。法官变得权威，因其守护着支撑《宪法》运作的国家根基：统一、独立与强大。美国历史上最为著名的大法官之一霍姆斯（Oliver W. Holmes）曾经如此评价美国历史上最为伟大的大法官——马歇尔（John Marshall）：

马歇尔是美国革命元勋，后来成为著名政治家和大法官。他以一八〇三年著名的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）一手创建了美国的司法审查制度；他运用司法审查制度不断捏合一盘散沙的联邦——后来格兰特和林肯为之奋斗和牺牲的目标。

 马歇尔

霍姆斯本人也曾经为捍卫联邦的统一而战斗。负伤三次的他是美国内战的英雄。他身上的伤疤是一种沉默而有力的论辩符号。他的祖先当中有人参加过独立革命。霍姆斯后来转业进入哈佛法学院，后来进入法院，最终进入最高法院。他深深地理解战争对于国家独立的重要性。他更加深刻地理解，法律最为极致的理性思辨服务于最为炽热的爱国情感。他的伤疤和文字（演说或判词）共同构成了美国法官的经典形象；美国宪法正是依靠如此的“象征”而“活着”。法官体现法律；法律代表主权。士兵则直接体现主权。霍姆斯成为后世美国大法官的样板，正因他融士兵与法官、主权和法律、情感和理性、伤疤与文字于一身。因而，他的演说词不仅包含《法律的道路》（The Path of Law），也包括《士兵的信仰》（The Soldier’s Faith）。

霍姆斯

无论是霍姆斯法官，还是后世的公民，都继承了林肯的洞见，曾经用以支撑美国政治体制持存的革命情感消退了：“我们——他们的后代——用从理智这一坚实采石场开采来的其他支柱来替代。”（《林肯选集》，10—11页）理智的材料会“化为对宪法和法律的尊重”，继续维持美国的根本制度。林肯试图通过理智所产生的法治意识，来压制不守法所带来的叛乱或者革命倾向。结合保卫革命成果的情感和尊重宪法法律的理智，林肯试图使得美国的秩序长久存续下去。后代也想重新设计根本体制：后代不但敬仰国父，还要模仿国父。

内战的血与火最终转化为一种新的公民情感：敬畏、哀悼、崇拜和牺牲。它们构成了美国宪法的“活的原则”；它们支撑着成文的条文和规则。美国人遵守或尊奉宪法，并不仅因为它是保卫公民权利的宪章，而更因为它是由本国革命先父的鲜血铸就，并经内战血火检验的政治意志之表现。从美国宪法的经历来看，宪法政治的成功不在于告别革命，甚至否定革命，而在于敬仰革命，进而圣化革命。革命所建的共和国若要维护宪法的尊严，须塑造公共信仰：宪法是革命的神圣产物。这是惠特曼、林肯、霍姆斯的体验和言说；这是诗人、总统（殉道者）和法官（英雄）所传达的美国故事。宪法的执行最终依靠公众情感，依靠宪法信仰和宪法文化。

* 图片来自网络

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