作者：观韬大连办公室 金玉成

供图：观韬西安办公室 张敏

在破产程序中，处理好保证人责任和追偿权问题十分重要。

A公司（债权人）借款给B公司（债务人），担保公司C公司（保证人）对借款提供连带责任保证。同时，B公司将其所有的机器设备抵押给C公司作为反担保。如果B公司破产，A公司如何行使权利、C公司如何承担保证责任、如何向B公司追偿？如果C公司破产，A公司如何行使权利、C公司如何承担保证责任、如何向B公司追偿？如果B公司、C公司同时破产，应如何处理？

这里涉及三个方面的问题：一是债务人破产时保证人的责任和追偿权问题；二是保证人破产时的保证责任和追偿权问题；三是债务人、保证人同时破产时的责任承担问题。

一、债务人破产时保证人的责任和追偿权

债务人破产，债权人既可以向债务人申报债权、参与债务人的破产财产分配，又可以向保证人主张权利。债权人在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。这一点在理论届和实务届均没有争议。

实践中，债权人何时向保证人主张权利、如何向保证人主张权利呢？对此，最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第44条和相关答复给出了答案。第44条规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。最高人民法院答复云南省高级人民法院的请示（[2003]民二他字第49号）指出，关于适用担保法司法解释第44条第2款规定的债权人应在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任的规定，仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形。即在上述情况下，考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，债权人可以在债务人破产终结后六个月内要求保证人承担保证责任。你院请示的昆明电缆厂与交通银行昆明分行、昆明电缆股份有限公司担保借款合同纠纷案中，债权人交通银行昆明分行已经在保证期间内、债务人破产程序前要求保证人承担保证责任，因此，不适用担保法司法解释第44条第2款的规定。

简单概括以上规定，就是在保证期间内，如果债务人破产，债权人尚未要求保证人承担保证责任的，适用担保法司法解释第44条，只能在破产程序终结后六个月内就未受清偿部分要求保证人承担责任；如果债务人破产前债权人已经要求保证人承担保证责任的，不适用该司法解释的规定。

最高院的答复有些另人匪夷所思，关于适用担保法司法解释第44条的条件，答复中论述段为保证期间是否届满，而回复请示段却以债权人是否向保证人主张权利作为条件。笔者认为，保证期间是否届满与债权人是否向保证人主张权利没有必然联系。因为在债务人破产时，债权人可能已经要求保证人承担责任，也可能未要求保证人承担责任，与保证期间是否届满没有关系。故还应以保证期间债务人破产时债权人是否要求保证人承担责任作为是否适用担保法司法解释第44条的条件为妥。另外，解释和答复似乎还表达了即便破产程序终结前保证期间已经届满，债权人仍可在六个月内向保证人主张权利的意见。对此，我们应正确理解、慎重对待。因为根据担保法的规定，保证期间债权人未要求保证人承担责任的，保证人免除责任。妥善的处理办法是保证期间不论债务人是否破产，债权人都应向保证人主张权利，即便是发出催款函，也会起到保证期间失去意义、诉讼时效开始计算的效果。

实际操作中，根据债权人对债务人和保证人提起诉讼的时间不同，采取不同的处理方式：

（一）债务人破产后债权人对债务人和保证人提起诉讼

债务人破产后，债权人在全额申报债权的同时，又向法院起诉要求债务人和保证人、或只要求保证人承担连带清偿责任，对此如何处理？实践中有三种做法：

1、不予受理，告知债权人在债务人破产程序终结后六个月内起诉保证人。

2、中止审理，待破产程序终结后恢复审理。法院正常受理后中止审理，待破产程序终结后恢复审理。

3、正常审理，但判决保证人附条件、附期限承担责任，即保证人在债务人破产程序终结后就债权人在破产程序中未受偿部分承担责任。

以上处理方式，均符合担保法司法解释第44条的精神。

（二）债务人破产前债权人对债务人和保证人提起诉讼

分为两种情况：

1、债务人破产时，案件已经审结，法院判决债务人偿还债务、保证人承担连带清偿责任。此时，保证责任已经产生。债权人既可以向债务人的管理人申报债权，又可以申请法院对保证人采取执行措施。

2、债务人破产时，案件尚未审结。根据《企业破产法》第20条规定，该诉讼继续进行。那么，法院如何判决呢？是判决债务人偿还债务、保证人承担连带清偿责任，还是判决债务人偿还债务、保证人在债务人破产程序终结后就债权人未受偿部分承担责任？对此，实践中一些法院仍按照担保法司法解释第44条的规定，判决保证人在债务人破产程序终结后就债权人未受偿部分承担责任。也有例外，一些法院认为债权人在债务人破产前已经向保证人主张权利，故不适用担保法司法解释第44条的规定，仍判决保证人承担现实责任，且判决生效后可以对保证人采取强制执行措施。

（三）关于债权申报

《企业破产法》第51条规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的追偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来追偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

也就是说，债务人破产，债权人全额申报债权的，债务人的保证人不能以对债务人的将来追偿权申报债权。只有已经代替债务人清偿债务的，才能就清偿部分申报债权。

（四）笔者的意见

笔者认为，司法解释第44条的规定值得商榷。在债务人破产情况下，债权人只能在破产程序终结后，就破产程序中未受偿部分再向保证人主张权利的做法，对债权人来说很不公平，应该取消，并规定债权人对保证人的诉权和执行权不受债务人破产的影响。同时，也应当允许在债权人向债务人全额申报债权的情况下，保证人也可以向债务人就预先追偿权申报债权，但可以将两笔债权作为关联债权处理。理由如下：

1、《担保法》第18条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据该条规定，只要债务人履行期届满没有履行债务的，债权人都可以要求保证人承担保证责任，担保法并没有债务人破产情况下对保证人主张权利应中止的规定。担保法司法解释第44条第2款的规定与担保法的精神不符。

2、实践中，有的破产程序历时很长，甚至长达几年。要求债权人在债务人破产程序终结后再对保证人主张权利，由于拖延时间较长，保证人的财产状况和偿债能力可能会发生很大的变化，也为保证人恶意逃债赢得了时间，对债权人很不公平。

3、保证人直接承担责任，与债务人破产程序终结后承担责任的法律后果没有区别。因为保证人代替债务人履行了债务后，债权人对债务人相应金额的债权即转移给保证人。在整个程序中，债务人对债权人和保证人的总计债务金额不变，也不可能产生重复计算问题。债务人破产财产的分配比例也不变，故保证人何时承担责任不会对破产程序造成影响，也不会对债务人的其他债权人带来影响。

4、如果债权人全额申报债权后不允许保证人就将来追偿权申报债权，很重要的一个问题是债务人对保证人的反担保如何处理？如本案中，债务人将机器设备抵押给保证人作为反担保，抵押权的设立是合法的，但是担保权毕竟是从权利，如果不允许保证人就将来追偿权申报债权，主债权不存在情况下从权利何以存在？如果债务人破产程序终结后保证人就债权人未受偿部分承担了保证责任，因破产程序已终结，保证人如何能实现担保物权？如果在债务人破产程序中，管理人不将担保物不作为破产财产处理，而作为保证人代偿后的担保，那么如何能实现破产程序的终结？所有这些在逻辑上也说不通。由此看来，在现有规定和操作实务不变的情况下，保证人要想实现反担保物权，只能在综合考虑债权人的债权金额、反担保财产的价值的情况下，确定一个科学合理的代偿金额，通过代替债务人偿还债务取得现实债权的方式实现。

二、保证人破产时保证人的责任和追偿权

对此，可按以下情况进行处理：

1、保证人破产时，保证人已被生效法律文书确定承担保证责任的，债权人可正常向保证人的管理人申报债权，参加保证人的破产财产分配。如果债权人从债务人处获得偿还，相应地减少对保证人的债权。

2、保证人破产时，债权人与债务人、保证人之间的债权债务纠纷正在法院审理之中，或债权人尚未起诉的，债权人也可以向保证人的管理人申报债权。此时，诉讼正常进行，或债务到期后债权人可正常起诉。保证人已被生效法律文书确定承担保证责任的，债权人可参加破产财产分配。如果在诉讼案件审结前保证人破产财产已经开始分配，对于债权人的受偿金额应予以预留，待案件审结、保证责任确定后分配给债权人。

3、如果债权人未在保证人破产程序中申报债权，保证人的保证责任自破产程序终结时免除。

4、关于保证人向主债务人行使追偿权问题，《担保法》第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。实务中，保证人是被法院判决承担保证责任、还是实际承担了保证责任才有权行使追偿权呢？按照通说，应该是保证人向主债权人进行了偿还才有权向主债务人行使追偿权。但是，只有保证人破产程序终结，才能最终确定保证人承担责任的金额。此时，破产程序已终结，管理人职责已履行完毕，保证人能否行使追偿权、如何行使追偿权？如果行使追偿权取得了资产，是否还要继续向债权人进行分配？以上问题实际操作很复杂、也很困难。为此，可以对保证人的追偿权进行变通地理解，即保证人被法院判决承担保证责任后即享有对债务人的追偿权。《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》规定，保证人被确定应承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人应承担的保证责任份额向主债务人行使追偿权。这样规定在实践中比较容易操作。

三、债务人和保证人同时破产时的相关责任

《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》的规定较为详细，在实际工作中可作为参考。

1、主债务人、保证人同时破产的，债权人可以向主债务人、保证人申报全额保证债权。

2、在保证人提供一般保证情形，如债权人先获得主债务人清偿的，应相应削减其对保证人的债权额；如债权人先行从保证人获得清偿的，应先提存，待确定债权人从主债务人获得清偿数额后，按保证人实际应承担保证责任数额受偿。保证人履行保证责任后不再享有追偿权。

3、在保证人提供连带责任保证情形下，如债权人先获得主债务人清偿的，应相应削减其对保证人的债权额；如债权人先从保证人获得清偿的，保证人的管理人可以根据企业破产法第51条第1款规定向主债务人行使追偿权，要求主债务人将债权人应得清偿部分转付给保证人。

本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬律师事务所联系咨询事宜。

作者简介：

金玉成是观韬诉讼仲裁部的合伙人、破产重整研究小组负责人，执业领域包括公司法业务、银行与银行金融机构的风险处置、劳动和社会保障业务等法律事务。

联系方式：

金玉成:(Email：jyc@guantao.com)

观韬律师事务所

地址：北京市西城区金融大街28号盈泰中心2号楼17层

邮编：100033

电话：861066578066

传真：861066578016