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汇业评论 | 企业能不能随意查询员工或应聘者的犯罪记录?

黄春林、柴明银 汇业法律观察 2022-09-24


文 | 黄春林 柴明银 汇业律师事务所


近日,公安部印发《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》(下称“查询规定”),自2021年12月31日起施行。据此,部分标题党自媒体(甚至部分专业人士)宣称,“用人单位终于可以查询员工或求职者的犯罪记录了!”颇有一番喜极而泣奔走相告的景象,似乎应该锣鼓喧天弹冠相庆三日不绝,HR终于可以理直气壮的“怼法务”了。


事实果真如此吗?只能说没文化真可怕,但凡小学语文及格过的,都不会得出这样的轻浮结论。真是应了造谣一张嘴,法务辟谣跑断腿磨破嘴,坑死HR都找不到说理的。君只见《查询规定》说“可以查”,不见后半句更重要的“但应当”啊。


本文中,结合《个人信息保护法》、《刑法》、《监狱法》、《劳动合同法》及《查询规定》等内容,汇业律师事务所黄春林律师团队简要分析企业查询员工(含求职者,下同)犯罪记录的条件,以及企业能不能收集员工犯罪记录,并反思《查询规定》的立法技术及犯罪记录制度的价值导向。

 

一、基础:何为“犯罪记录”

 

根据《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》,犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载,具体内容包括以下内容:犯罪人员的基本情况、检察机关(自诉人)和审判机关的名称、判决书编号、判决确定日期、罪名、所判处刑罚以及刑罚执行情况等。


根据不同的犯罪类型,公安机关、国家安全机关、人民检察院和司法行政机关分别负责受理、审核和处理有关犯罪记录的查询申请。本次《查询规定》仅仅是公安机关的犯罪记录查询规定,在此之前,最高人民检察院发布了《关于行贿犯罪档案查询工作的规定》(已停止执行)。


根据《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》规定,犯罪记录制度的价值主要有两个:“防控犯罪,维护社会秩序”,以及“保障有犯罪记录的人的合法权利,帮助其顺利回归社会”。这两个价值之间如何平衡,实际上从某个角度反映了一个社会的文明进步程度。

 

二、正解:具有法规依据才能查询

 

先看《查询规定》第四条的原文,“单位可以查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录,但应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定。”不需要复杂的逻辑解释、目的解释等花式操作,就单单文义解释,“可以查询”是有前提条件的,即“应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定”。


前提条件的“但书”什么意思?其中又暗含了两个子条件:

(1)法规明确规定有犯罪记录的人禁止从事某个岗位;(2)且这个法规的级别还不能低,必须是“法律、行政法规”,部门规章、规范性文件、政策性通知、行业协会自律规则等通通不行,这或许能够在一定程度上限制部分地方大张旗鼓的搞所谓的“准入/入职查询制度”。实际上,能同时满足前述两个条件的岗位实际上是非常少的,因此可以查询员工犯罪记录的企业也就相当有限。所以,《查询规定》实际上是限缩了企业查询员工犯罪记录的范围,而不是给了企业一把尚方宝剑。


至于,哪些岗位属于法律、行政法规明确规定有犯罪记录的人禁止从事该岗位,勤快的自己根据所处的行业做个法律检索,预算充足的直接丢个PO过来就行了:)。


当然,单就行贿犯罪记录查询,根据《关于行贿犯罪档案查询工作的规定》,为招聘、录用、选任人员等人事管理需要或招标、采购需要查询个人的行贿犯罪档案的,似乎并没有设置前提条件,但目前该规定已停止执行,改由裁判文书公开查询。

 

三、横向:前科报告制度及最小必要原则

 

很多人说,《刑法》早就给企业尚方宝剑了。因为《刑法》第100条规定,“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。”且不说这一条本身争议很大,单这里规定其实也非常明确,不是说企业可以随便“查询犯罪记录”,而是说“受过刑事处罚的人”自行报告“曾受过刑事处罚”,两者在启动方式、信息范围、适用主体等方面具有明显的差别。


再看《个人信息保护法》,“处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则”,“收集个人信息,应当限于实现处理目的的最小范围,不得过度收集个人信息”。因此,法定从业禁止以外的岗位,我们认为不具有收集员工犯罪记录的必要性,违反了最小必要及目的限定原则。顺着这个逻辑,《查询规定》该条实际上还漏掉了第三个限定条件,即仅可以查询从业禁止的特定岗位的员工,而不应当扩大至全公司的所有员工;以及漏掉了第四个限定条件,即限定查询的时间段仅为从业禁止的法定年限内。这两点都是《个人信息保护法》最小必要在不同细粒度的体现。


有人会说,按照你这个逻辑,只有法律明确依据才满足必要性,是不是混淆了必要标准和合法利益标准?如果是其他个人信息,确实不能采取这种标准。但是,无论是从《个人信息保护法》第二十八条规定的收集敏感个人信息(注:《个人信息安全规范》仅将“未公开的违法犯罪记录”纳入“敏感个人信息”的范畴;公开的记录适用《个人信息保护法》第二十七条规定)应当具有“充分的必要性”,还是从《就业促进法》反就业歧视、《监狱法》刑满释放人员平等就业权利的角度,“犯罪记录”有其敏感性、特殊性,因此宜高标准判断其“必要性”。再加上《查询规定》但书部分的明确正向规定,高标准也就有了明确的法律依据加持。而且,《查询规定》所附的《查询申请书(单位)》也明确要求填写“申请依据”(示例为法律规定罗列)。

 

四、反思:立法技术与价值导向

 

话说回来,《查询规定》这一条确实存在立法技术瑕疵问题,被人误读也不是没有原因。这里涉及到立法技术上如何使用“但书条款”的问题。“但书条款”,是立法技术上的一种特定句式,是对前文所作规定的例外、补充或附加,从前后文的主次关系而言,这种后置但书条款模式应当是“前主后但”,即前文是法条规范的主要行为范式,后面但书规范的是特例情形,这也符合逻辑艺术。


但是,《查询规定》本条将“可以”前置,而将“应当符合”的条件后置,很容易让人误解本条规范的主要行为范式和价值导向是“可以”而不是“条件”,即立法价值导向是鼓励企业“查询犯罪记录”,这显然与本条背后逻辑和促就业、反歧视、倡平等的立法导向不符。实际上,《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》设立犯罪记录之初即明确规定,“向社会提供犯罪信息查询服务时,应当严格依照法律法规关于升学、入伍、就业等资格、条件的规定进行。”


因此,若要清晰化《查询规定》本条的文义理解和价值导向,立法技术上本条建议改为:“法律、行政法规规定有岗位从业禁止的,单位可以查询本单位该岗位的在职人员或者拟招录人员的犯罪记录。”

 

五、延伸:查询员工犯罪记录需要员工同意吗?

 

根据前述分析,再结合《个人信息保护法》第十三条之规定,查询法律、行政法规规定有从业禁止的岗位员工的犯罪记录,不需要获得员工的同意。那又有人问,不需要同意,也不需要单独同意吗?就俩字:爬开。


查询法律、行政法规规定有从业禁止以外的岗位员工的犯罪记录,但是获得了员工的同意甚至单独同意,合规吗?汇业黄春林律师团队认为,必要和同意是《个人信息保护法》项下两个平行的合规要求,虽然在特定情形下有此消彼长的“量”相对性,但不是“质”上的替代性,这是员工个人信息保护合规上的一个“易错题”,很多HR以为取得员工同意后就可以“为所欲为”。

 

六、追问:企业若不能查询,但可以要求员工自主申报吗?

 

根据前述《刑法》条文规定,“受过刑事处罚的人”有如实报告“曾受过刑事处罚”的义务。因此,单凭这一条,企业只能要求员工报告是否曾受过刑事处罚,而不能要求其查询并提交完整的犯罪记录或犯罪查询报告。


若员工未如实报告或者拒不报告呢?对不起,《刑法》该条没有罚则,因此也被认为是没有牙齿的法律。但是根据《劳动合同法》规定,“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”这里,其实又回到了《个人信息保护法》的必要性上来了——“直接相关”。如果法律法规明确有职业禁入规定的,或者有其他合理的必要性解释的,企业可以要求员工必须报告。


不报告可以解除劳动合同吗?那你得问劳动法律师了。

 

七、结论:看情况

 

说了这么多,解读法律,又谈价值导向又扯立法技术,还在刑法、劳动法、个人信息保护法之间来回穿插,太玄学了,有没有简单粗暴点的结论?有:


(1)法律、行政法规有职业禁入规定的,企业可以自行查询,也可以要求员工申报;


(2)其他规范性文件等有职业禁入规定的,企业不可以自行查询,但可以要求员工申报;


(3)没有法规依据,且不具有充分必要性的,企业不可以查询,建议不要求员工申报。


以上结论,仅供参考。具体建议(例如记录形式、保存多久、谁可以查看等)根据所在行业、所在地区、公司性质、合规偏好、不同时期等动态分析。




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