“当你能够想你愿意想的东西，并且能够把你所想的东西说出来的时候，这是非常幸福的时候”。

——马克思

      一般来说，我们以法教义学的方法研究法律问题主要以宪法、法律、法规或判例文书等文本为研究对象。我们很少见到专门研究某一规章的，更不要谈专门研究解读某个规章效力以下的规范性文件。因为这些文件本身不是纯粹意义上或立法法意义上的立法行为，是行政分支的一种行政文件。行政规范性文件的主要特点就在于：规范事项级别低——重大事项必须符合法律保留原则、效力低——不能违反或超越上位法的规定、时效短——行政文件或命令随着客观情况的变化会朝令午改、适用性差——司法实践中不能将其作为审判的依据。

      但，近日国家网信办颁布施行的一个行政规范文件《治理规定》——名称的确有些拗口——因其制定主体职权严重存疑、直接调整公民基本权利、公然违反立法法规定、措辞用语暧昧闪烁等等一系列问题，让人们不得不提高警惕。

一、“网信办”在组织法中的地位

——国务院办事机构

      笔者曾不止一次被问起“网信办”到底是一个什么样的部门？它的组织地位、性质、职权。但因我国类似“某某办”的机构实在不胜枚举，笔者一度误以为“网信办”和类似“招商办”、“旧改办”、“计生办”一样，是一种临时性的低级别组织。直到后来，发现网信办可以自己制定规范性文件，还能设置行政处罚，让人突增警觉。于是开始到组织法中寻找其地位。

      我国宪法第八十五条到九十二条规定了国务院的构成和职权。穷尽这八个条文也未见到网信办。

      中央政府官网上，将网信办列入“国务院办事机构”，与国务院研究室、国务院港澳事务办公室并列，并且其加注了这么一段文字：“国家互联网信息办公室与中央网络安全和信息化委员会办公室，一个机构两块牌子，列入中共中央直属机构序列”。很显然，网信办是一个党政合一的产物。其作为中共中央的一个机构，那是党务领域的问题，不在本文的讨论范围内。但其作为国务院办事机构，仍然不能脱离行政组织法、立法法等法律对其的规制。

      那么这“国务院办事机构”到底是什么类型的组织呢？从1982年五届全国人大第五次会议通过的《国务院组织法》来看，国务院的组成人员包括总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长。国务院的组成部门是下属各部、各委员会、审计署。《国务院组织法》第十一条规定：“国务院可以根据工作需要和精简的原则，……设立若干办事机构协助总理办理专门事项。每个机构设负责人二至五人”。

      从国务院官网到国务院组织法的立法文本，再结合我们对宪法文本的考察来看，网信办的组织法地位就很明确了：网信办系国务院办事机构之一，依法协助总理办理专门事项。

      对于网信办的这样一个组织法地位，可以归纳出它的几个特点：第一，网信办不是国务院的组成部门，不享有国务院组成部门的法律地位；第二，网信办没有法定职权，不能制定针对不特定人、反复适用的抽象规则；第三，网信办“协助总理办理专门事务”的落脚点在“协助”，原则上不能对外发号施令。

二、国务院办事机构无权制定并发布

规章或行政规范性文件

      网信办作为国务院内部的一个办事机构，其制定的《治理规定》是不是行政规章？

      《立法法》第八十条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”

      部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。很显然，制定规章需要满足一定的条件。

      首先，制定规章的主题只能是“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”，从前文对网信办的组织法地位的论证来看，该机构并不属于其中任何之一；

      其次，规章的制定依据，应当是“法律和国务院的行政法规、决定、命令”。《治理规定》第一条宣称：根据《国家安全法》《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》等法律、行政法规，制定本规定。那么考察上述法律和行政法规，亦并没有授权作为国务院办事机构的网信办可以制定相关规章。

      最后，从内容来看，规章不得肆意减损人民权利、增加义务，亦不得恣意增设本部门的法定职责。《治理规定》第七条（后文会详述其内容的不合法性）、第九条、第十条、第十二条、第十五条、第十六条、第十七条均大量地增设了影响具体权利义务的条款；而第三十六条、第三十七条则违反了《行政处罚法》第十二条，违法地设置了行政处罚。

      因此，网信办本次颁行的《治理规定》，因其主体不适格、无上位依据、内容违反上位法，不能视为是行政规章。但在网信办的官网上，《治理规定》赫然忝列“部门规章”一栏，不得不说是一件令人疑惑和遗憾的事情。到底是我们的法律法规有歧义，还是某些权力部门恣意妄为，揣着明白装糊涂呢？

      另一个问题，既然《治理规定》不是规章，那是否是我们通常所说的行政规范性文件？或者说是法律规定的“规章以下的规范性文件”？

      所谓行政规范性文件，是指由特定行政机关制定发布的、针对不特定对象、具有普遍约束力并可以反复适用的规则。

      其实，行政规范性文件的制定，亦是要有一定的主体资格。虽无明文规定哪个部门可以或不可以制定规范性文件，但我们从国务院的几个重要文件中完全可以反推出制定规范性文件的主体仍然应当是国务院、各部位及直属机构。

      国务院办公厅在2018年5月和12月分别发布了《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》以及《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》。上述通知和意见，均只下发给国务院各部门、委员会、直属机构，并在其中明确表示：行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。国家网信办一不属于国务院部门、委员会或直属机构，二其作为内部的办事机构也没有法律、法规授权的管理公共事务的职能，因此当然也不属于可以制定行政规范性文件的主体。

三、如何看待国务院

在2014年对网信办的授权？

      在严格遵循组织法对网信办法律地位进行解读的同时，笔者也注意到国务院曾在2014年发布了国发【2014】33号通知，即《关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》。该《通知》内容为：为促进互联网信息服务健康有序发展，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护国家安全和公共利益，授权重新组建国家互联网信息办公室负责全国互联网信息内容管理工作，并负责监督管理执法。

      那么我们能不能认为，依据该授权，即可认为网信办拥有了合法的主体资格，以便制定规章或者规范性文件？

      首先，我们还是要考察国务院的授权，到底授予了网信办什么样的行政权力？

      从通知原文来看，授权的范围表述比较模糊，“全国互联网信息内容管理工作并负责监督管理执法”，那这到底是内容审查呢？还是内容主体管理呢？是事前管理还是事后管理？是具体管理还是制定规则？是负责监督呢？还是负责执法呢？还是负责管理执法呢？还是监督其他部门管理执法？

      在授权比较模糊的情况下，就需要进行解释。但对于该授权的解释，笔者认为应当严格解释，不能恣意扩大理解。毕竟法治国家各个部门依法各行其职才是正常状态，行政机关之间进行授权还要考虑合法性、合理性及合目的性。法治国家的目标是把权力关进法律制度的笼子里，除非法律明文规定，决不能让行政就自己的权力范围自说自话、肆意妄为。

      所以，既然国务院授权通知没有授权网信办制定规章或规范性文件，那么网信办就无权进行制定规章或抽象的规范性文件。

      其次，行政法上的授权，通常是指法律、法规或者规章，通过明确赋权的方式，令某个行政机关获得某种行政权力。行政机关如果将本属于自己的权力授予另一个原本无此职权的主体，那更符合“行政委托”的相关理论。如果认为该通知是国务院“授权”网信办进行行政立法的话，那么无论网信办作出何种行政行为——抽象的行政立法或者具体的行政执法——都应当视为国务院对其的“委托”。既然是委托行为，那受委托的主体就不能以自己名义作出相应行为，而是应当以委托主体的名义进行法律活动。真要是这样的话，《网络信息内容生态治理规定》可就不是一部规章了，而应当是国务院行政法规，后果着实不堪设想。

      最后，最值得我们警惕的是，如果把国务院对网信办的“授权”范围理解为包含指定规章或规范性文件的话，那么就会彻彻底底地架空《立法法》对规章制定相关制度的规定。《立法法》之所以要详尽的规定哪些主体可以制定规章、制定规章的依据、程序等等问题，我们不难看出其立法本意就是赋予某些特定机关（主要是相关部委、直属机构）行政立法权的同时，也要限制它的权力，明确其权力行使方式、范围。网信办作为国务院办事机构的属性，就注定了其职能协助总理处理事务，不能对外进行管理，法律本身就没考虑过要给办事机构立法权。如果一个通知就能令其获得行政立法权的话，《立法法》不允许办事机构进行行政立法的立法本意和制度目的，就将被完全架空。

      笔者特别要强调的是，我们不能也不应该把所有行政机关所发布的文件都视为“法”或者具有法效力的规范文件。我们的行政法先贤罗豪才教授曾讲过，“法必须具有普遍性和统一性，如果每个行政机关以至于乡镇一级政府都能制定行政法，那就无普遍性和统一性可言，国家法制的统一就无法保障。”

      为此，笔者对于国务院授权的结论就是，授权行为本身更符合行政委托的要件。该《通知》不能当然的、合法的令网信办获得同国务院组成部门或直属机构同等的法律地位和权力，也就不能成为网信办制定所谓“规章”和规范性文件的合法权利来源。

四、《治理规定》涉嫌

不当限制言论自由权

      《治理规定》第一条开宗明义地就表明，该规定是为了保护“公民、法人和其他组织的合法权益的”。所有的合法权益中，又以公民的基本权利为最重要，而公民的基本权利中，又以自由权为重中之重。而言论自由，就是整个公民自由权的核心。而恰恰网络又是公民言论的集结地和交会中心，网络信息的内容，可以说绝大程度上就是公民言论的内容。网络只不过是一个外在的形式载体——虽然有成千上万的人每天在网络上，但言论自由权的行使对公民发表的言论到底是对一个人说还是不特定人说，并无要求。因此，《治理规定》形式上是规范网络信息内容的，但实质上已经涉及到对公民言论和表达的审查。

（一）《治理规定》有违法律保留原则。

      “法律保留”是《立法法》的重要原则，要求关系到重大事项问题，只能制定法律来规范。《立法法》第八条法律保留条款中，虽然没有直接列明关于公民基本权利的事项应当法律保留，但基于公民基本权利是民主法治国家最重要的基石之一，完全可以认为对其调整的规范属于该条第（十一）项，即“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。

      同时从《立法法》第九条来看，也反证了言论自由权应当属于法律保留事项。该法第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。这一条其实是法律保留的有限例外，即应当法律保留的事项暂时无法制定法律的，最多也只能先制定行政法规。从我国的立法实践来看，我国就新闻出版自由、宗教信仰自由等公民基本权保护尚未制定法律规范，但相应的制定了《新闻出版条例》和《宗教场所管理条例》两部行政法规，亦是符合法律保留原则的。在普通公民言论自由权保护领域，我国尚未制定法律规范，网信办直接以规章的形式制定《治理规定》显然违反了《立法法》的法律保留原则。

（二）该《规定》第七条直接限制公民正当行使言论自由权。

      该《规定》第七条表述如下：网络信息内容生产者应当采取措施，防范和抵制制作、复制、发布含有下列内容的不良信息：

      (一)使用夸张标题，内容与标题严重不符的；

      (二)炒作绯闻、丑闻、劣迹等的；

      (三)不当评述自然灾害、重大事故等灾难的；

      (四)带有性暗示、性挑逗等易使人产生性联想的；

      (五)展现血腥、惊悚、残忍等致人身心不适的；

      (六)煽动人群歧视、地域歧视等的；

      (七)宣扬低俗、庸俗、媚俗内容的；

      (八)可能引发未成年人模仿不安全行为和违反社会公德行为、诱导未成年人不良嗜好等的；

      (九)其他对网络生态造成不良影响的内容。

      该《规定》的制定者不可能不知道网络信息的主要来源就是公民的言论和表达。该第七条实际就是直接在对言论或表达内容进行规制的一个条款。那么该条款是否过度的侵入了公民行使基本自由权呢？答案不言自明。

      该《规定》第七条大量地使用了不确定概念、模棱两可的词语、暧昧不清的表述，笔者以最大善意的揣测即是该规定的制定者在立法技术上有较大欠缺，我们断断不敢揣测是制定者通过模棱两可的条文，故意要对公民的言论表达自由进行控制。

      比如，该条第一项，何谓“夸张”？夸张本身即是现代汉语的一种修辞手段，如果今天不允许夸张，那么明天会不会不允许比喻、拟人等？何谓“严重不符”？程度该如何确定？

      比如，该条第二项，披露绯闻、丑闻、劣迹——如果是真实的话，本身并不会产生侵权，即使产生侵权的，当事人也有足够的民事救济途径。那么何谓“炒作”？说一次是炒作吗？说十次还是说一百次，才能认定为炒作？历史上，正是因为正义人士披露了相关绯闻、丑闻、劣迹，才促使我们这个社会得以进步。

      比如，该条第三项，何谓“不当评述”？不当的标准应由谁掌握？允许人民对公共事务的讨论是政府的一种政治义务。如果这种讨论“当”或“不当”只能由政府来决定的话，无异于变相扼杀了人民对公共事务讨论的热情与希望。

      比如，该条第五项，明显没有考虑到现代技术下，越来越多的血腥、惊悚场景并不是伴随暴力、违法和犯罪产生。5G技术使得诸多医院开始在特定范围内网络直播某些医疗手术，这个是不是血腥而致人不适的呢？

      ……

      不仅第七条，还有诸多内容，其内涵外延完全不堪仔细推敲，笔者也就不一一而具。我们重点要思考的还是，为什么行政机关不应当过度侵入公民的言论和表达自由？或者说公民在网络上言论自由的边界到底该如何界定？

（三）网络言论自由权的边界

      公民言论自由权的法律渊源，即宪法第三十五条。如果我们把三十五条缩句到最短，即是：公民有言论的自由。宪法五十一条还规定，公民行使自由权，不得损害国家、社会、集体和他人的自由和权利。也就是说行使言论自由权，不能产生实际的损害后果。

      其实我们初学法律时，每一个人都会被告知，法律调整的是人的行为。言论区别于行为之处就在于，一般情况下，言论并不产生危害，法律没有理由或必要去限制大部分人的大部分言论。如果一定要对言论设置边界的话，原美国最高法院大法官霍姆斯的观点倒不妨值得我们借鉴。霍姆斯在艾布拉姆斯案的反对意见时提出，“除非这些言论如此迫在眉睫地威胁到立即扰乱法律的合法和迫切的目的，以致需要立即限制这些言论才能挽救国家……”

      那对我们的借鉴意义就在于，除非某些言论直接的、紧急的威胁到我们这个国家的存亡，我们才能通过法律的手段进行言论限制（比如，刑法中明文规定的“煽动颠覆罪”），否则，即使这些言论对他人来说是冒犯的、不悦的，其言论自由权也应当被保护和尊重。因言论产生的民事侵权，完全可以通过民事救济的手段来解决，而民事解决途径的根本特点就是意思自治而排除国家干预。

      进一步说，如果某些言论只是单纯的价值观不同或思想观念不一致、甚至是我们所痛恨的、排斥的、恶心的，只要不会造成威胁到国家、民族的存亡，都应当被允许得以表达。言论自由的实质标准，就是对现存秩序表示不满与异议的权利。

      相反，强制性地保持观点的一致，只能获得死气沉沉的一致。人类之所以能够拥有赋予理智的个人主义和丰富多彩的文化多样性，乃是我们拥有种种特立独行的心灵。

      因此，本次《治理规定》在具体条文规定上，埋下了极大的不稳定因素。它将使得行政机关无论事前事后事中，都能以一种极为模糊的标准审查公民的网络言论，并且这种审查的主体、职权、目的合法性都大大的存疑。这对于我国建设现代化的社会主义法治国家，无疑是一个并不太好的事件。

结语

      伟大的无产阶级革命家马克思在其著作中曾无不向往地期待：“当你能够想你愿意想的东西，并且能够把你所想的东西说出来的时候，这是非常幸福的时候”。

      《治理规定》颁布后，学界实务界批评之声不绝于耳，类似分析、批评亦都被删帖。这更是表明了一是制定主体缺乏法律自信，二是该规定所带来的负面效果已然出现。早先几年，社会上诸多正义人士亦会向全国人大及其常委会申请对一些规范性文件进行合宪审查，不知此次是否还有相关人士作出相应提请？