出路在哪里？从审计署最新处罚看公益性资产融资规则
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黄华珍 北京德恒律师事务所合伙人
张奕欣 北京德恒律师事务所律师助理
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写在前面
审计署于2018年4月18日公开了2018年第2号公告：《2017年第四季度国家重大政策措施落实情况跟踪审计结果》。其中显示：共有5个省的6市县违规举债，合计形成隐性债务154.22亿。
在已公布的这六个案例中，有四个涉及政府承诺以资金为企业举债兜底，有一个涉及违规将工程纳入政府购买服务范围，这些情况在此前财政部处罚中均有涉及。
特别值得关注的是，其中一个案例涉及以公益性资产违规融资，审计署公布的全文如下：
2017年8月至11月，邵阳市融资平台公司邵阳市城市建设投资经营集团有限公司通过利用政府道路管网等公益性资产开展融资租赁、发行中期票据等方式，从银行、信托投资公司和融资租赁公司等机构举债72.33亿元，主要用于偿还到期债务和市政基础设施建设。
有观点认为。邵阳城投受处罚的原因在于其举借之债务由政府偿还，然而从上述文字中我们无法得出这一结论，我们向审计署了解目前处罚书全文并未公开。从已公布的文字来看，即使不存在当地政府为该笔债务兜底之情形，亦属违规。由此，我们不禁思考：
公益性资产融资的合规界线是什么？
出路在哪里？
下文是我们的一些研究与思考，希望与大家共同探讨。
本文纲要
一、法律法规对公益性资产融资的规定
二、案例启示
一、法律法规对公益性资产融资的规定
（一） 何为公益性资产？
《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》[1]（财预〔2010〕412号）首次明确了公益性资产的范围，公益性资产
是指为社会公共利益服务，且依据有关法律法规规定不能或不宜变现的资产，如学校、医院、公园、广场、党政机关及经费补助事业单位办公楼等，以及市政道路、水利设施、非收费管网设施等不能带来经营性收入的基础设施等。
2010年11月，发改办财金[2010]2881号文《关于进一步规范地方政府投融资平台公司发行债券行为有关问题的通知》亦明确提出：
“公益性资产”是指主要为社会公共利益服务，且依据国家有关法律法规不得或不宜变现的资产。
（二）公益性资产不得作为资本注入融资平台公司
《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）首提
学校、医院、公园等公益性资产不得作为资本注入融资平台公司。
《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》[2]（财预[2012]463号）、《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）等文件重申了该规定。
（三）公益性资产不得计入企业资产申报企业债
发改委和财政部近日联合印发的发改办财金〔2018〕194号文《关于进一步增强企业债券服务实体经济能力严格防范地方债务风险的通知》对企业债券发行主体提出九项条件，包括：
严禁将公立学校、公立医院等公益性资产及储备土地使用权计入申报企业资产。
国家发展改革委办公厅、财政部办公厅下发的发改办财金〔2018〕194号文《关于进一步增强企业债券服务实体经济能力严格防范地方债务风险的通知》 规定：
纯公益性项目不得作为募投项目申报企业债券。
（四）银行不得向退出类平台发放公益性项目贷款
中国银监会《关于加强2012年地方政府融资平台贷款风险监管的指导意见》 [银监发〔2012〕12号]规定：
各银行不得向退出类平台发放保障性住房和其他公益性项目贷款。
（五） 限制保险机构向融资平台的公益性项目提供保险债权计划融资
保监会、财政部下发的《关于加强保险资金运用管理 支持防范化解地方政府债务风险的指导意见》（保监发〔2018〕6号）：
融资平台公司作为融资主体的……投资项目为公益性项目的，应当符合法律或国务院规定，且融资主体和担保主体不得同为融资平台公司。
《关于明确债权投资计划投资融资平台监管口径的通知》（资金部20130327）规定：
投资计划偿债主体为融资平台的，投资项目应当主要为经营性项目。投资项目为公益性项目的，仅限于保障性住房和轨道交通等符合法律或国务院规定的项目，且信用增级充分有效。
（六）禁止国有企事业单位间接为地方政府提供任何形式的融资
《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）规定：
除购买地方政府债券外，不得直接或通过地方国有企事业单位等间接渠道为地方政府及其部门提供任何形式的融资，不得违规新增地方政府融资平台公司贷款。
综上，邵阳城投之所以被处罚，是因为违反了向平台公益性资产融资之监管禁令。而禁令之逻辑在于：
平台之公益性项目多以政府作为隐性兜底，有增加政府隐性债务之嫌。
由此可见当前中央对于地方政府违规变相举债控制之严厉。
二、启示
（一）政府债券是公益性项目融资的正途
国发43号文规定：
没有收益的公益性事业发展确需政府举借一般债务的，由地方政府发行一般债券融资，主要以一般公共预算收入偿还。有一定收益的公益性事业发展确需政府举借专项债务的，由地方政府通过发行专项债券融资，以对应的政府性基金或专项收入偿还。
（二）合法合规的PPP模式和政府购买服务模式是公益性项目的支持
国发43号文规定：
鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。
财政部《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）将建设工程排除在政府购买服务范围之外，但同时规定：
党中央、国务院统一部署的棚户区改造、易地扶贫搬迁工作中涉及的政府购买服务事项，按照相关规定执行。
（三）国有企业从事公益性项目的合规界线之探讨
实践中出现了一些地方国有企业为政府承担公益性项目建设的现象。
我们建议密切关注交易模式之合规性，避免违反23号文有关“不得直接或通过地方国有企事业单位等间接渠道为地方政府及其部门提供任何形式的融资”的禁令，即不能让地方政府承担最终兜底付款责任，否则仍然存在变相增加地方政府隐性债务之嫌。
目前，一些公益性项目仍然以地方政府作为隐性增信，审计部门亦指出涉嫌增加地方政府隐形债务。
与此同时，我们注意到财政部于2017年发布了《关于国有资本加大对公益性行业投入的指导意见》（财建(2017)743号），其中规定：
鼓励中央企业对节能环保、科研以及党中央、国务院文件明确规定的其他公益性行业加大投入。各地可根据发展实际，鼓励地方国有企业对城市管理基础设施等公益性行业加大投入。
对于一些地方国有企业以自有现金流并综合其它收益支持地方建设的现象，是否属于743号文所鼓励之情形？
将经营性项目与公益性项目以合法合规之方式打包，并总体计算收益率以支持地方基础设施建设和地方经济发展之模式是否可行？
我们期待与大家共同研究探讨。
注：
[1]财预[2010]412号文已被2016年财政部83号令宣布失效。
[2]财预[2012]463号文已被2016年财政部83号令宣布废止。
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