美国OFAC《合规承诺框架》简介

2008年，德国西门子公司因涉嫌违反美国FCPA而遭遇了美国司法部和证交会的双重执法调查。该公司与司法部和证交会达成了和解协议，通过在数年考验期之内缴纳高额罚款，承诺重建合规体系，接受上述部门的监管，最终在考验期结束后，避免了被司法部提起公诉以及法院定罪判刑的命运，也避免了被证交会作出严厉处罚乃至被提起诉讼的结局。在这一案件中我们可以看到，企业通过建立完善的合规计划，既可以获得刑事执法部门较为宽大的刑事处理，也有可能获得行政管部门的宽大处理。在企业合规的激励机制方面，同时存在着来自刑法上和行政监管上的两套激励机制。

几乎每个美国联邦行政部门都可以从行政监管的角度对企业提出建立合规体系的标准。例如，证交会可以从反海外腐败执法方面确立合规体系的基本标准，商务部可以从制裁违反出口管制行为的角度确立合规指引。美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）作为对涉及美国国家安全和对外政策的经济贸易政策加以管理的部门，也可以对那些违反出口管制的企业实施制裁，并在执法实践中创立企业合规体系的标准，以便在企业违反出口管制法律时，对其中建立有效合规体系的企业予以宽大的行政处罚，或者与后者达成行政和解，而对那些没有建立合规体系的企业则给予严厉处罚。

2019年5月2日，在美国司法部发布《公司合规计划评估》后的第三天，OFAC发布了《合规承诺框架》（A Framework for OFAC Compliance Commitments）,建议所有受美国管辖的实体以及在美国境内与美国人开展业务或使用美国原产货物或服务的外国实体，建立一套有效的制裁合规体系（Sanctions Compliance Program, 简称SCP）。尽管在此前与一些公司达成的和解协议中，OFAC曾要求企业作出过类似的合规承诺，但这是该部门第一次以书面文件的形式确立企业合规标准，对于企业在应对美国政府制裁违反出口管制行为、完善出口管制合规体系方面，具有很大的参考价值。

一、有效合规体系的五大标准

根据OFAC《合规承诺框架》，企业需要对其自身规模、商业经验、产品与服务、交易相对人和供应链以及地理位置等因素加以综合考量，在此基础上制定相应的SCP，但每一项SCP至少应当包含五大核心要素：一是管理层承诺；二是风险评估；三是内部管控；四是测试与审计；五是培训。

1.管理层承诺。

企业高级管理层应当审阅和批准该企业的SCP，并设置专门负责监控出口管制的合规部门或者人员。为使企业高管充分发挥自上而下的合规管控作用，首先，企业高管应确保合规部门或合规人员拥有必要的权限和自主权，并建立直接向其汇报和定期开会的制度。其次，企业高管应确保合规部门和合规人员获得与企业整体风险状况相适应的充足资源和技术。再次，企业高管在企业内部应推广“合规文化”，如允许员工报告违反出口管制的行为，而不必担心受到报复；阻止明令禁止的行为，并向员工强调违法违规可能遭受的影响；重视企业合规请求并系统地采取措施以减少违规行为的发生。

2.风险评估。

企业的风险评估应全面而具体地考虑企业与被制裁的个人、实体、地区或国家接触的各个环节，包括客户、供应链、中间商和交易对象；公司提供的产品和服务；公司及其客户、供应链、中间商和交易对象的地理位置。此外，企业应以适当的方式和频率进行风险评估，并定期更新用于风险评估的资料和系统。

3.内部控制。  

企业应制定与风险识别、机制或报告违规行为相关的书面政策和程序，并保存相关记录。企业还应定期更新用于风险识别的资料，如制裁清单、制裁项目、需更新的规范或指引，以及一般许可资料。

4.测试和审计。

为评估SCP程序的有效性，企业应当依据审计结果，对其合规计划作出改进，以弥补合规管理方面存在的薄弱环节、缺陷和漏洞。

5.培训。

企业应至少每年进行一次合规培训，培训对象包括相关员工和利益相关方，对于工作在高风险领域的员工，还应进行专项培训。企业应确保被培训者获取培训材料，该材料还可供员工持续使用。

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二、有效合规体系的三大激励机制

对于违反出口管制法律的企业，OFAC并不是单纯地强调处以行政处罚，而是建立了鼓励企业建立有效合规体系的激励机制。对于各企业而言，建立有效的合规体系不仅可以帮助其有效识别交易中的合规风险，有效阻止OFAC对企业的监管调查，而且在监管处罚不可避免的情况下，还可以使企业的违法情节适当“降级”，从而减轻OFAC对企业的处罚力度。此前，OFAC曾发布过一份 《经济制裁执法指南》，明确将企业是否采用了合规计划以及合规计划是否有效，与该指南所认定的违规行为性质和处罚幅度发生关联，从而促使企业建立有效的合规计划。具体而言，企业在违规时是否存在有效的合规计划（SCP），可被作为三个方面的考量因素：一是可被认定违规行为是否“极为恶劣”（Egregiousness）的考量因素；二是可被作出从重或从轻处罚决定的考量因素；三是在和解协议中，可被作为企业在缴纳行政罚款之外作出的合规承诺。

1.判断违规行为是否极为恶劣的考量因素。

根据《经济制裁执法指南》，OFAC在判断一个企业的违规行为是否极为恶劣时，通常会考虑四个因素：一是企业在实施违规行为时存在主观故意或者放任；二是企业在明知的情况下依然实施违规行为；三是违规行为损害了制裁项目的目标；四是违规企业的特征。而根据OFAC发布的《合规承诺框架》，“违规企业是否存在有效的SCP”，将成为判断其违规行为是否极为恶劣的一项新的考量因素。

那么，企业违规行为被认定为“极为恶劣，会带来什么样的法律后果呢？一般说来，这一认定与“违规企业对其违规行为是否主动自我披露”这一要素一起，将影响OFAC对该企业处以行政罚款的“基准罚款额”（Base Penalty Amount）。具体而言，在OFAC认定企业违规行为不属于“极端恶劣”的情况下，假如违规企业主动自我披露其违规行为（Voluntary Self-Disclosure）,那么，基准罚款额为该违法行为涉及交易金额的50%；否则，基准罚款额则按照可适用的标准金额加以确定。而在被认定为“极端恶劣”的案件中，假如企业主动进行自我披露，那么基准罚款额为该违法行为的法定处罚金额的50%；假如企业不主动进行自我披露，则基准罚款额为该违法行为的法定最高处罚金额。

2.处罚情节的裁量因素。

根据OFAC此前发布的《经济制裁执法指南》，在对违规企业作出行政处罚时，特别是确定行政罚款时，有可能会考虑以下10个相关因素，以认定违规企业是否存在从轻处罚情节，或者从重处罚情节：1.故意或放任违法；2.对违规行为明知；3.损害制裁目标；4.违规企业的特征；5.合规计划；6.补救措施;7.违规行为的发生时间；8.企业执法行动；9.未来的合规或威慑效果；10.其他个案分析因素。

这次颁布的《合规承诺框架》，将违规企业确立SCP的情况纳入第5项或第6项因素下进行考量。根据上述第5项因素，假如违规企业在发生违规行为时存在SCP，那么，OFAC将根据该合规计划的有效程度酌情减轻行政罚款的数额；假如违规企业在违规行为发生后，依据其内部的合规计划作出进一步的补救措施，那么，OFAC将根据第6项因素进一步减轻对其作出的行政罚款数额。

当然，在判定企业违规行为是否属于极为恶劣并确定基准罚款额之后，OFAC依据违规企业确立合规计划的情况，究竟如何进行从轻处罚或者从重处罚，在这一方面还是享有较大的自由裁量权的。

例如在2019年5月2日，OFAC与美国Mid-Ship公司就其违反《大规模毁灭性武器扩散制裁条例》达成了行政和解协议，该公司在缴纳87万余美元罚款的前提下，采取了以下合规补救措施，从而换取了OFAC的从轻处罚：1.任命一位OFAC合规官；2.向员工提供了合规培训；3.定期向公司所有办公室发布OFAC合规声明，指引所有员工审查交易所涉及的船舶和实体是否在名单上；4.要求所有公司船舶负责人在其签订的所有租船契约中纳入合规条款；5.审查每一笔向制裁名单上被制裁人的电汇情况；6.停止所有与制裁名单上被制裁人的交易，并且向合规官员提交下一步处理的报告。

3.和解协议中的合规承诺。

OFAC一旦与违规企业达成行政和解协议，违规企业就要在缴纳行政罚款的基础上，作出在考验期之内加强合规计划的承诺。假如在考验期之内，企业履行了诺言，建立了行之有效的合规协议，那么在期满后OFAC将放弃对该企业的进一步调查行动，企业则不再收到其他任何行政处罚。相反，假如在考验期结束后，企业违反在和解协议中所作的合规承诺，那么OFAC就有权重新启动对其违规行为的调查行动，并对其作出极为严厉的行政处罚。

同样是2019年，OFAC与美国Mid-Ship公司达成和解协议，公司除了缴纳87万多美元的行政罚款之外，还从SCP所确立的五个方面做出了合规承诺。此外，该公司还要在未来五年时间里，每年向OFAC提交一份年度合规证明，以证明公司执行和解协议所要求的合规承诺的情况。