中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？（二）

原创蒋蕙匡中伦视界 2022-07-31

2020年6月17日，欧盟委员会（“欧委会”）发布了《关于在外国补贴方面创造公平竞争环境的白皮书》（WHITE PAPER on levelling the playing field as regards foreign subsidies，“《白皮书》”），分析了外国补贴行为对欧盟内部市场的扭曲性影响，并就对外国补贴行为进行立法规制公开征求意见。关于《白皮书》的主要内容及其拟设立的三个审查机制，可参见笔者此前发布的文章《中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？》[1]。

《白皮书》发布后，欧委会征集到了多方意见，并于10月6日发布了针对外国补贴不同立法路径选择的初步影响评估（Inception Impact Assessment，“初步影响评估”）以进一步公开征求意见。我们将结合参与《白皮书》公开征求意见的经验，进一步总结欧盟对外国补贴的立法过程及其对中国企业可能的影响，探讨中国企业在欧投资经营值得关注的相关问题。

一、立法的目的及过程梳理

1、欧盟为何要对外国补贴进行立法？

在《白皮书》中，欧委会认为，非欧盟国家政府为进入欧盟市场的企业提供的各类补贴，会对欧盟内部市场的公平竞争造成“扭曲性”影响（distortion）。尽管欧盟既有的竞争法体系和贸易政策可能在一定程度上解决外国补贴的影响，但仍存在监管漏洞。为此，《白皮书》中提出三种审查机制，包括一般审查机制、针对收购行为的特别审查机制以及针对欧盟政府采购竞标中外国补贴行为的审查机制。

2、为什么中国企业需要关注欧盟对外国补贴的立法？

《白皮书》中提出的审查机制如落地实施，将对中国企业现有及潜在的在欧投资和经营活动产生巨大影响。一方面，《白皮书》中对于补贴的定义十分宽泛，包括中国国企或者受到国有银行资金支持的在欧投资和经营活动，都可能属于《白皮书》下对外国补贴的监管范畴。另一方面，《白皮书》对于何为扭曲性影响并未明确判断标准，这意味着中国企业的相关投资和经营行为是否可能因为具有扭曲性影响而需要履行救济措施具有很大的不确定性。更重要的是，虽然欧委会在有关文件中提到对外国补贴的监管将同等适用于所有接受外国补贴的主体，但在反馈意见中，有不少利益相关方都提及了中国的投资者（特别是中国的国有企业）在欧盟的活跃投资活动挤占了欧盟现有市场，改变了市场竞争格局。在未来实践中，欧委会很可能将特别关注中国企业的投资和经营活动[2]。因此，中国企业应当积极关注欧盟针对外国补贴的立法活动，通过适当方式发挥影响和作用，维护自身合法权益。

3、目前欧盟对外国补贴的立法进行到哪一步？各方有什么意见？

截至目前，欧委会已进行了两轮意见征集活动，就《白皮书》三个审查机制的程序要求和实体标准（包括必要性、评估程序、审查门槛、欧盟利益测试等）以及立法的初步影响评估（包括立法干预的法律基础、政策路径选择和立法影响评估）向欧盟内外广泛征求意见。第一次征集意见中，共有来自30个国家的150位主体提交了反馈意见；第二次意见征集中，欧委会共收到22份反馈意见[3]。这些意见来自欧盟成员国政府机构，非欧盟国家和政府，以及欧盟内外的商业组织、公司、律所、学术机构、行业协会、非政府组织、其他公共机构或个人。

从两次意见反馈的情况来看，欧盟成员国和欧盟内其他利益主体大多对针对外国补贴的立法活动持赞成态度。多数支持者从竞争的公平性、内外监管的一致性、保护欧盟企业利益的角度出发，认为对外国补贴的规制十分必要；尽管如此，支持者们对《白皮书》所提议的审查机制的具体制度设计也还存在很多分歧和意见。欧盟外的利益主体则多数持怀疑态度，认为没有必要在欧盟现有监管机制之外另行针对外国补贴进行立法，或是认为可以将相关规制整合进欧盟现有制度当中，同时，一些反馈意见认为《白皮书》所提议的监管制度会对外国投资者造成歧视性待遇，违反了相关国际法的规定，也会造成额外的行政成本负担。

4、针对外国补贴的立法文件预计何时能出台？

作为立法程序的一环，欧委会将根据反馈意见的结果进行进一步的影响评估，并继续开展有针对性的意见征集，以解决针对外国补贴立法的关键性未决问题。根据此前的立法活动先例，欧委会将根据初步影响评估结果发布立法评估报告，启动正式的立法程序。从欧委会多份工作文件和公开报道来看，欧委会拟在2021年第二季度发布对外国补贴的立法提案（legislative proposal），当然不排除其根据实际情况进一步调整节奏。预计在未来的正式立法阶段，欧委会还将继续开展公开的意见征询活动。

5、欧盟将采取何种立法方式对外国补贴进行监管？

在初步影响评估中，欧委会提出了三种政策选择（option），包括：

非规制性的监管措施，即在现行欧盟规则的基础上发布行动指南；
在欧盟层面进行立法，包括修订相关欧盟现行规则，或是制定新的法律制度；
通过国际立法活动解决外国补贴问题，包括制定针对补贴更全面的多边规则，特别是修订WTO补贴和反补贴措施协议，或是在双边协定中包括针对补贴更全面的规定。

对中国投资者而言，非规制性的监管方式应是最佳方式。但从意见反馈的情况来看，大多数意见反馈主体（主要是欧盟内利益相关方）认为欧盟层面的单独立法更为有效。多数意见反馈主体认为，行动指南和国际规则的政策路径在监管力度、监管效果上都难以实现预期的监管目的，但可以考虑使其成为对外国补贴监管的有益补充（例如可通过和第三国签订投资协定的方式进行有针对性地监管）。

即便是选择欧盟层面的立法形式，也存在关于采用新的立法还是修改调整现行制度的争论。从《白皮书》提议的三个审查机制可以看出，其监管对象、程序设计、实施效果和欧盟现有的国家援助（State aid）制度、贸易救济（trade defense）制度、合并控制（merger control）制度、外资审查（FDI screening）制度都存在着重叠或交叉。因此，多数意见反馈主体都提出了和现有监管制度衔接和协调的问题，但并未形成较为统一的建议或结论。对于具体立法方式，欧委会将作何选择还有待进一步观察。

二、欧盟如何对外国补贴进行审查

关于监管外国补贴的具体方式，《白皮书》已经提出了基本的监管框架，具体内容可参见此前我们发布的文章。但《白皮书》目前还不具有法律效力，因此后续正式的立法文件可能还会发生较大的变化。对此，我们将结合《白皮书》所提议的补贴审查机制，梳理公开意见征集过程中各方的争议焦点，预测未来可能的立法发展方向。

1、哪些外国补贴可能受到监管？对中国投资者有多大影响？

《白皮书》对“外国补贴”的定义十分宽泛[4]，意图将更多的“补贴行为”纳入监管。在《白皮书》拟定的补贴认定标准下，除政府机构外，国有企业、国有银行等具有国资背景的经营者所实施的财务支持行为都可能被认定为外国补贴，因此国有企业等经营者的正常经营活动也可能被纳入到审查范围内。和规制欧盟成员国所实施的补贴行为的欧盟国家援助（State aid）制度相比[5]，《白皮书》扩大了欧委会的审查权限。因此，《白皮书》的落地实施将可能导致对非欧盟补贴和欧盟成员国补贴的监管不一致。

尽管如此，我们注意到，仍有部分欧盟内意见认为《白皮书》所提议的外国补贴的范围过窄，不能应对实践中形式多样的补贴行为，应对其采取开放式的描述，将事实上构成补贴的行为纳入到监管中（例如受补贴的企业获得更低廉的原材料），或考虑对不同主体适用不同的补贴认定标准（例如对遵守WTO透明度原则的主体适用更小的补贴认定范围，对非市场经济体制下的企业适用更宽的补贴认定标准）。

近年来，中国对欧盟投资活动十分活跃，中国对欧投资在我国海外并购中占据较大比重[6]，而其中国有企业的投资又占比很大。若在未来立法中，欧盟对于外国补贴认定范围过于宽泛，将可能在实际效果上对中国投资者产生更大的影响。

2、什么样的补贴会被认定“违法”？

在认定受审查行为构成外国补贴之后，审查机构会审查该外国补贴是否会/已对内部市场产生扭曲性影响，以决定是否需要以及采取何种救济措施（具体救济措施可以参考我们此前发布的文章）。扭曲性影响的评估是关于补贴行为是否“违法”的重要判断过程，而将哪些因素作为扭曲性影响的评估依据也是反馈意见中各方的重要争论点。

在《白皮书》中，欧委会提出了一些判断依据（indicators）[7]，例如：补贴的规模、受益人的情况、相关市场的现状等。总体而言，扭曲性影响评估是一个综合、全面的过程，不同行业可能因其规模、方式不同呈现出不同特点。我们在本次意见征集过程中也看到了一些有代表性的意见建议，包括：

对一些补贴采取“本身违法”的态度。例如只要是国有企业提供/接受的补贴、向产能过剩的企业提供的补贴，可直接认定为对内部市场存在“扭曲性”影响；
不应将相关市场现状作为评估扭曲性影响的因素。在补贴发生时的市场情况不能反映未来的市场变化，单个竞争者也可能在短时期获得较大的市场份额；
仅考虑交易规模可能会遗漏在某些关键行业中对收购初创公司的补贴的审查。

3、被认定为具有“扭曲性”影响的补贴一定会被采取救济措施吗？

通常情况下，若经过相关监管机制认定外国补贴对欧盟内部市场具有扭曲性影响，则监管机关将有权施加特定救济措施，包括要求经营者做出特定救济性承诺，或限制或禁止相关投资或经营行为。但作为例外情况，《白皮书》提议对某些经评估具有扭曲性影响的补贴行为进行“欧盟利益测试”（EU interest test）。如果经权衡，受到外国补贴的经济活动在欧盟内部或对欧盟公共政策的利益（EU’s public policy）的积极作用大于其产生的扭曲性影响的负面作用，该行为将可以被免于采取救济措施。

对此，欧盟内外的大多数主体都整体赞同欧盟利益测试的适用。但同时，多数主体也提出了需要对欧盟利益测试的具体认定标准、程序要求、公共政策的具体内容等进行明确和细化，以确保该制度的可实施性。

对于中国投资者而言，欧盟利益测试为某些投资活动提供了事后个案豁免的可能性，可在一定程度上保护涉及公共利益（如基础设施建设）的投资行为。与此同时，我们也建议欧委会参考国家援助制度下的“集体豁免制度”，对一些能明显增进欧盟利益的补贴（例如对经济不发达地区的补贴、对环保事业支持的补贴等）适用事前豁免，以提高相关投资交易的确定性。

4、外国补贴由谁监管？

《白皮书》针对不同的审查机制规定了不同的监管机关。在普遍适用的审查机制一和针对公共采购行为的审查机制三下，欧委会及成员国将共同行使审查权，而在针对收购行为的审查机制二中，欧委会是唯一的监管机关。关于审查的具体的时间表和法律后果，可参考我们此前文章中的第6、7点。

在两次公开征求意见中，欧委会和成员国之间的权限分配也是重点讨论的问题。较多的意见反馈主体表示希望由欧委会来统一实施强有力的监管，尤其是针对跨国家的投资活动的审查。因此，有更多主体倾向于在审查机制一和审查机制二之下由欧委会享有唯一的审查权限。而在机制三中，较多意见指出不应由招标机构（contracting authority）评估政府采购中的补贴造成的扭曲性影响，而应交由监管机关直接进行审查。

关于欧委会和成员国监管机关之间的分工，《白皮书》并未提出十分具体的合作机制，留待在未来立法中进一步细化。对此，有意见反馈主体提出可以参考借鉴现有合并控制制度、国家援助制度和外资审查制度的程序设计。审查权限的分配将直接影响经营者相关申报义务的履行和与监管机关的沟通，值得中国企业持续关注。

三、对中国企业在欧投资经营的其他影响

1、增加投资者/经营者的投资/经营成本

对外国补贴的审查将直接增加投资者/经营者在欧盟内的投资/经营成本。由于目前《白皮书》下规定的审查机制对于外国补贴的定义宽泛而对于扭曲性影响的认定标准不明，考虑到目前国有银行主导融资市场，国有企业、国有参股、控股企业参与交易的广泛性，相关企业在欧投资或经营很有可能与《白皮书》认定的“外国补贴”具有或多或少的关联。为了应对可能的监管合规风险，中国企业赴欧投资或在欧经营将需要更加关注其资金来源及相关安排。针对《白皮书》的反馈意见大多都提到新的监管制度所带来的增加经营成本的问题，并对此表示担忧。

2、投资环境的不确定性增强

如前所述，《白皮书》下审查机制的实施将可能导致对非欧盟企业的歧视性差别待遇，这也成为意见反馈主体的主要担忧。特别是针对并购行为的审查机制二作为一项事前审查机制，将在已有的合并控制规则之外另行赋予欧委会对在欧投资并购活动事前审查的权力。考虑到《白皮书》对补贴定义范围过广、扭曲性影响评估不明确，也有反馈意见担心这一审查机制在实践中受到政治因素影响。而在其他审查机制下，审查机关对扭曲性影响的认定也具有较大的自由裁量权，这都将为中国企业的在欧投资经营带来较大的不确定性。

值得关注的是，目前，欧盟《外商投资审查框架法案》（Regulation (EU) 2019/452: establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union）已于10月11日正式实施。欧盟在外商投资审查上的实践，也将为欧盟对外资的态度，甚至对外国补贴的立法方向提供更多的参考。

四、小结

鉴于欧盟对外国补贴的立法将对中国企业产生重大影响，我们建议中国企业在日常合规和开展相关交易时，应提前考虑可能的监管合规风险，尽早寻求专业法律顾问的意见。此外，由于欧盟计划在明年尽快出台针对外国补贴的立法提案，届时还会有公开征求意见的机会，我们建议相关企业、行业协会、主管机关等基于具体情况通过适当途径反映意见和诉求，尽量降低该等监管机制对中国企业在欧投资运营的不利影响。

[注]

[1] 请参见本所于2020年8月3日发布的文章《中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？》，访问地址：http://www.zhonglun.com/Content/2020/08-03/1638070370.html

[2] 2020年欧委会发布《The EU's response to China's state-driven investment strategy》，对中国的投资活动进行考察，近年来，也有多起中国投资活动在欧盟引起热议。

[3] 参见：https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12621-Trade-investment-addressing-distortions-caused-by-foreign-subsidies。

[4] 参见《白皮书》附件1。外国补贴是指：非欧盟国家的政府或任何公共机构的“财务支持”（financial contribution），使在法律上或事实上的单个经营者/行业或一类经营者/行业的受益人获益。

[5] 国家援助制度下，监管者可通过“可归因测试”（Imputability Test）和“市场经济运营商测试”(Market Economy Operator (MEO) test)将不属于国家援助的行为进行排除，该制度可以作为外国补贴的有益参考。

[6] 据中国贸促会研究院2019年发布的《欧盟投资环境报告》统计，2018年，中国企业在欧盟并购金额占海外并购总额的比重超过50%，在中国企业海外并购前十大经济体中欧盟国家占据6席。

[7] 参见：《白皮书》第4.1.3.2节，第16页。

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The End

作者简介

蒋蕙匡律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁

赵攀对本文亦有贡献