“损害竞争即得禁止？”——浅议经营者集中效率抗辩的适用（上）

薛熠陈德文中伦视界 2022-08-14

经营者集中申报，又称合并控制审查，历来是各国反垄断法的重点规制内容。作为企业扩大规模和持续发展的重要途径之一，经营者集中可能具有两面性：一方面，通过集中整合各方资源、实现规模经济，从而提高企业运营效率，最终惠及消费者；另一方面，集中亦可能使企业的市场力量进一步增强，促使各方协同共谋或引发单边效应，进而妨碍相关市场内的有序竞争，损害消费者或社会整体福利。为此，许多国家和地区都规定了经营者集中的效率抗辩制度，以期实现潜在效率和竞争损害之间的平衡。

基于此，我们将通过系列文章的方式对经营者集中效率抗辩的适用进行探讨，本文将首先介绍效率抗辩适用条件和类型等基本内容。

一、我国关于效率抗辩的法律规定和实践情况

经营者集中的效率抗辩，是指参与集中的经营者可以提出该项集中具有潜在效率的相关证据，以求推翻反垄断执法机构基于反竞争影响而作出的违法判断。若效率因素足以抵消或超过集中产生的竞争损害，则该等集中仍可以获得批准。

从各国反垄断立法和实践来看，经营者集中的效率抗辩随着市场经济的发展应运而生，经历了从无到有、从谨慎承认到适度采用、从合理考量到日趋重视的发展过程。迄今，欧盟、美国、加拿大、日本、韩国等主要司法辖区均以立法形式确立了经营者集中的效率抗辩制度，允许企业在申报过程中进行效率抗辩，并且在实践中得到了一定程度的发展。而我国关于效率抗辩的研究、规定和适用仍处于相对初期阶段，可供参考和借鉴的实例十分有限。

根据我国《反垄断法》第27条，在审查经营者集中时，除了考虑经营者的市场控制力、市场集中度、市场进入等因素外，还应考虑集中对技术进步的影响和对国民经济发展的影响等因素。第28条还规定，经营者能够证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。上述规定中的“对技术进步/国民经济发展的影响”“有利影响大于不利影响”“符合社会公共利益”等表述实际上包含了效率因素，从而为经营者在申报过程中进行效率抗辩提供了法律基础和操作空间。除此之外，反垄断执法机构出台的《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》《关于评估经营者集中影响的暂行规定》等文件亦从不同的侧重角度对效率抗辩进行了简要解读或说明。

尽管存在上述原则性规定，但在缺乏具体的实施细则的前提下，实践中效率抗辩对经营者和反垄断执法机构而言均存在适用上的困难。根据我们对公开发布的附条件批准经营者集中案件的统计[1]，截至目前，反垄断执法机构共公布了48起附条件批准案件，其中仅在9起案件的公告中提及了效率因素，具体情况如下：

序号	案件名称	涉及的效率因素
1	通用电气与神华化工新设合营企业案（2011年）	提及集中将限制技术的发展
2	希捷公司收购三星电子业务案（2011年）	提及产能利用、产品创新、对消费者影响等因素
3	西部数据收购日立存储案（2012年）	提及产能利用、产品创新、对消费者影响等因素
4	联合技术收购古德里奇案（2012年）	提及考察了研发和创新等因素
5	恩智浦收购飞思卡尔案（2015年）	提及集中将影响技术研发和创新
6	陶氏化学与杜邦合并案（2017年）	提及集中可能对技术进步产生负面影响
7	贝克顿-迪金森与巴德公司合并案（2017年）	提及集中可能对技术进步产生负面影响
8	拜耳收购孟山都案（2018年）	提及集中可能对技术进步、市场创新产生不利影响
9	丹纳赫公司收购通用电气部分业务案（2020年）	提及集中可能对技术进步和创新产生不利影响

需说明的是，上述9起案件中提及的效率因素实际上均为反垄断执法机构从消极方面用以证明集中将产生不利影响的依据，并非申报方从积极方面进行的效率抗辩。此外，相关公告对该等效率因素的论述普遍篇幅短小、逻辑相对简单、且未给出完整经济分析；换言之，仅从目前公布的附条件批准案件的相关公告看，在48起案件中，申报方是否提出了效率抗辩、反垄断执法机构是否及如何进行权衡和分析不得而知。

二、效率抗辩的适用条件

增进效率是经营者集中的应有之义，但并非所有效率均能成为可被反垄断执法机构接受的抗辩理由。囿于集中同时带来的反竞争影响，各主要司法辖区对于效率抗辩的适用均抱持审慎态度，因此也规定了严格的适用条件。结合各国具有代表性的相关规定，可以作为抗辩因素适用于经营者集中的效率应至少具备以下条件：

1. 效率为集中所特有

除了经营者集中以外，企业还可以通过其他多种反竞争风险更小的途径提高效率，例如内部扩张、以专利互授或资产租赁等形式谋求与其他企业的合作等。若通过这些途径能够获得超过当前集中或与其同等水平的效率，则企业选择更具反竞争风险的集中以实现效率的方案将因缺乏合理性而被否决。需说明的是，获取效率的其他可替代途径必须具有现实可行性，如仅停留在理论可行的层面，将不足以推翻效率抗辩的适用。例如，美国《横向合并指南》[2]规定，替代性方案仅在商业上对合并各方而言具有实际可行性的情况下会被考虑，若仅具有理论上的可能，即使对竞争限制更小，反垄断执法机构也不会采纳。欧盟《横向合并评估指南》[3]亦规定，委员会只考虑那些对合并各方所处的商业环境而言具有合理可行性的替代方式。

2. 效率具有可验证性

效率抗辩的实质是企业通过对集中具有的潜在效率进行确定性预测，尝试说服反垄断执法机构并打消其竞争担忧的过程。由于涉及对未来经营情况的预测，效率具有高度不确定性并且难以验证，这也是长期以来效率抗辩未获重视的主要原因。根据美国《横向合并指南》，若企业提出的效率主张含糊不清、仅基于推测或假设、或无法通过合理方式加以核实，则反垄断执法机构将不予考虑。为解决效率的可验证性难题，实践中企业可以采用定性或定量的分析方法，通过编制公司内部计划或成本预测文件、发表公开声明、聘请第三方机构进行产业调研或效率评估、委托产业或经济学专家出具专业意见、搜集整合所属产业内类似的集中经验等方式证明效率具有可验证性。

3. 效率具有及时性

由于缺乏确定性，各主要司法辖区均要求集中所产生的效率应当能够在较短的时间内实现，以便进行验证和核实，同时也能起到督促集中各方及时兑现效率承诺的效果。例如，欧盟《横向合并评估指南》第83条规定，效率在未来预期实现的时间越晚，委员会就赋予其越少的权重；这表明，作为一项抵消因素，效率必须具有及时性。尽管如此，效率的及时性条件不应被刻板地适用，对于那些可验证性较强、可以合理预见将显著增加消费者福利的效率，即使需要经过较长的时间才能实现，亦应允许其作为抗辩因素适用于集中。

4. 效率不来源于反竞争性的减产或降低产品质量

若集中后的企业采取缩减生产规模、降低产品质量等措施，也可能带来成本的节约从而提高企业盈利效率。但是，当集中后的企业具有较强市场力量时，减产或降低产品质量将导致价格的不当提高，进而扰乱相关市场的竞争，减损消费者福利。因此，来源于反竞争性减产或降低产品质量的效率通常不能作为效率抗辩的理由。

5. 导致垄断或接近垄断的集中不得适用效率抗辩

在可能导致垄断或接近垄断的情形下，集中具有的潜在效率通常难以抵消垄断带来的竞争损害。一旦形成寡头局势，即使短期内能够产生可预见的效率，但缺乏有效竞争的事实将导致该等效率难以维持。因此，美国及欧盟均在合并指南中明确规定，若一项集中将导致企业获得垄断或接近垄断的市场力量，则不得适用效率抗辩。

除了美国及欧盟外，其他国家如加拿大、日本、韩国等亦通过制定指南的方式对效率抗辩的适用条件进行了类似的规定，而我国目前对此仍存在立法空白。尽管如此，根据《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》第9条，申报人可以提交集中可能产生的效率及相应的支持文件，应分析效率如何实现、实现时间、量化方式、消费者受益程度、不通过集中是否无法实现该等效率等情况。可见，我国反垄断执法机构在一定程度上亦认可效率抗辩应至少满足集中所特有、具有可验证性和及时性等条件。

三、效率抗辩的类型

与效率抗辩的适用条件类似，我国反垄断法并未设置专门条款对效率抗辩的类型进行规定。从有限的部门文件及执法案例来看，反垄断执法机构在实践中认可的效率可能包括涉及技术研发、科技创新、产能利用、产品创新等方面的效率。相对而言，主要司法辖区如欧盟、美国和加拿大等均在合并指南中明确了效率抗辩的类型，并且在司法判例中得到了适用和延伸。结合该等国家和地区的立法及实践，整体上，企业可提出抗辩的效率类型包括：

1. 生产效率

生产效率的提高是指企业在资源和技术条件固定不变的前提下，产能利用率提高、生产成本下降或产量增加的情况。在经营者集中的语境下，生产效率的提高主要得益于集中后因资源共享及合理配置、营销渠道整合或管理手段优化而产生的规模经济/范围经济效应，由此导致的生产成本节约使得经营者有动机降低价格，最终惠及消费者。欧盟《横向合并评估指南》第80条将生产成本区分为边际成本/可变成本及固定成本进行考量，并指出因边际成本/可变成本的降低而导致的生产效率相对于固定成本降低导致的生产效率而言更有利于评估集中的效率，因为前者更可能为消费者带来低价。

2. 动态效率

动态效率又称为“创新效率”，是指由技术进步、发展或创新引起的成本节约或产品改进。与集中各方现有技术资源的重新整合配置不同，动态效率强调技术的动态发展，表现为通过引进或研发新技术、开发新产品而提高效率。与生产效率相比，动态效率通常难以量化分析，导致其可验证性较弱。此外，在横向集中案件中，由于集中直接导致竞争者的减少及企业市场力量的增强，反垄断执法机构还可能将创新因素作为反竞争影响的证据，从而认定集中后的企业可能具有妨碍创新和技术发展的动机和风险。因此，尽管集中可能具有动态效率已被普遍认可，但各国在适用时仍持相对保守的态度。例如，美国《横向合并指南》指出，与研究和开发有关的效率可能是显著的，但通常难以验证。欧盟《横向合并评估指南》第81条规定，为了开发新产品而设立的合资公司可能带来动态效率，此时委员会可以纳入考虑。

3. 交易成本效率

交易成本效率通常发生于纵向集中，原因在于纵向集中能够缩减交易的中间环节并消除双重边际化，从而导致集中后企业的交易成本节约。根据美国《纵向合并指南》[4]，纵向合并整合了互补性经济功能并消除了合同摩擦，因此能够产生一系列潜在的可验证的效率，从而使竞争和消费者受益。加拿大《合并执行指南》[5]将交易成本效率纳入生产效率进行规定，第12.15条指出，生产效率包括集中后因避免了由第三方提供原材料、服务或分销渠道而产生的交易成本节约。

4. 营销和广告效率

通过整合集中各方的营销网络、“搭便车”宣传、扩大广告范围和力度等方式，经营者集中在销售层面亦可能产生效率。加拿大《合并执行指南》第12.16条明确将与分销和广告有关的成本节约纳入生产效率的考虑因素。欧盟《横向合并评估指南》第80条亦指出，在分销层面的成本节约可能使合并各方有能力和动机降低价格。尽管如此，营销和广告效率抗辩在实践中可能存在适用困难。一方面，这些效率并不一定为集中所特有，企业通过寻求商业合作、优化宣传模式等方式亦可能降低相应成本；另一方面，其亦可能面临难以量化和验证的问题。

5. 采购和管理效率

经营者集中也可能导致采购和管理效率的提高。例如，对横向集中而言，集中可能导致采购量的增加，并且集中后企业市场力量的增强将提高其在采购环节的谈判能力和议价能力，进而使其采购成本下降。此外，集中后企业管理机制的调整和管理团队的融合亦可能提高企业的运营管理效率。但是，这些效率同样存在抗辩适用上的问题，例如美国《横向合并指南》指出，与采购和管理有关的效率很可能并非集中所特有，或者因各种原因而难以验证。

除了上述效率抗辩类型外，集中还可能带来融资效率、网络效率、技术与标准化效率等。这些效率相对而言具有的可验证性更弱，有的甚至可能同时带来较高的反竞争风险。但总体而言，我们理解，上述各类效率因素本身不应存在抗辩适用上的优劣顺序，判断其是否符合适用条件也应结合集中的具体情况进行综合考虑。例如，对于传统制造业企业而言，生产效率应是首要考虑的抗辩理由；而对于高新技术产业或现代服务业企业而言，主张动态效率或管理效率的提高可能更符合集中各方的商业目的，也更便于验证。

小结

本文上述内容简要介绍了我国关于效率抗辩的立法和实践情况，并基于境外各国的合并指南讨论了效率抗辩的适用条件和类型。在后续文章中，我们还将结合各主要司法辖区的实践案例，对效率抗辩和竞争损害之间的权衡标准及具体应用进行介绍。

[注]

[1] 由于反垄断执法机构通常不会公开无条件批准的经营者集中案件的具体细节，因此此处仅对附条件批准的相关案件进行统计分析。

[2] U.S., Horizontal Merger Guidelines, August 19, 2010.

[3] EU, Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentration between Undertakings, 2004/C 31/03.

[4] U.S., Vertical Merger Guidelines, June 30, 2020.

[5] Canada, Merger Enforcement Guidelines, October 6, 2011.

The End

作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管

陈德文

北京办公室公司部

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