多次收受财物的贿赂类犯罪辩护要点分析 | 刑辩书院
多次收受财物的贿赂类犯罪辩护要点分析
文|潘熠 北京尚权律师事务所
贿赂类职务犯罪案件，几乎都涉及多次收受、收受多名请托人财物的情况，每个案件在司法实践中存在大量值得讨论的问题。笔者近期办理的数起贿赂犯罪案件，出现诸如犯罪数额计算、诉讼时效、退还行为性质认定、涉案财物价格认定等诸多问题。虽然《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）出台以及《解释》的理解与适用（以下简称“‘理解与适用’”）对相关问题从司法机关的角度予以最大程度的详细规定和解读，但实践问题纷繁复杂，致使相应条文仍没有得到完全释明，审判人员对于事实认定往往仍然拥有较大裁量空间。
多次收受同一人财物诉讼时效问题
案例一
甲于2006年因请托事项A收受乙5万元，2012年请托事项B再次收受乙5万元，2016年检察机关对甲立案侦查，2006年的收受行为是否属于已过追诉时效不应追诉的行为？
《刑法》第八十九条第一款规定追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。
该条第二款规定了诉讼时效中断的条件，即在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。从该条第二款款规定的行文逻辑可以得出的判断是，如果在追诉期以内没有犯罪，而是在追诉期限以外又犯罪的，前罪的追诉期限已过，不再追究。
因此在上述案例中值得讨论和争议较大的问题就变成了是否适用第八十九条第一款的规定，即不同时间因不同事由分别收受同一人员款项是否属于连续犯或继续犯的问题。如属于连续犯或继续犯，则多次收受被视为同一犯罪行为，追诉期限不涉及是否中断的问题。
笔者认为，继续犯成立的核心要件是实行行为与不法状态同时持续，而受贿犯罪属于状态犯，一旦实行就发生法益侵害的结果，收受财物行为并不是持续的，即既遂以后，犯罪行为即告结束，与不法状态是否存在没有关系，因此两次收受钱款的行为也不存在成立继续犯的可能性。
连续犯成立的核心要件是行为连续性的判断。这种连续性的判断，取决于时间和概括或同一故意两个因素的判断。同一的受贿故意是指行为人具有数次实施同一受贿犯罪的故意，即基于谋取同一利益多次收受请托人财物的主观故意，概括的受贿故意是指行为人主观上具备只要有条件就基于某特定谋利事项实施受贿行为的故意，两者并没有本质的区别。
在判断是否基于同一或概括的受贿故意问题上，应根据具体个案进行判断：其一，两次谋利行为是否利用甲的同一职权；其二，如果利用同一职权，两次谋利行为之间是否具有逻辑上的因果联系。笔者认为在两次谋利行为之间只有同时满足以上两个条件，两次收受行为才构成法律意义上的连续犯罪关系，成立连续犯，否则不应追究第一次收受行为的刑事责任。
此外，第二次收受行为如果没有对应的谋取利益行为，则需要判断与第一次谋利行为之间的关联性，如果没有关联，则第二次收受行为在谋利点上应定性为独立的赠与财物行为，是否属于人情往来、感情投资另当别论，总之不能评价为与第一次收受行为存在连续状态，同样不能追究第一次收受行为的刑事责任。
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多次收受财物的数额计算与起刑点判断
《解释》第十五条规定，对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。但如何累计计算，在实践中，司法机关存在具有裁量空间的操作模式。
（一）多次收受年节礼金与人情往来的界定
案例二
国家工作人员甲在五年时间内，逢年过节多次收受下级单位赠送的购物卡和礼金，每次一千至两千元，累计数额十万余元，下级单位没有具体请托事项。甲的行为是否构成受贿罪？
《解释》第十三条第二款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。“理解与适用”认为，“‘价值三万元以上’和‘可能影响职权行使’结合起来作整体理解：一方面，‘价值三万元以上’可以累计计算，而不以单笔为限；另一方面，对于确实属于正常人情往来、不影响职权行使的部分，不宜计入受贿数额。”“理解与适用”同时认为，“该款是为了便于实践掌握而对非正常人情往来作出的量化规定，充分考虑了与《中国共产党纪律处分条例》关于违纪收受礼金规定的衔接，将收受财物的对象、条件予以限制，区分了受贿犯罪与正常人情往来以及违纪行为的政策法律界限。”
笔者认为，对于是否脱离礼尚往来行为性质，应当从以下三个角度界定：一是某笔收受行为是否具有相较其他收受行为具备其他更突出的特点，如果每次收受下级单位的财物基本维持在稳定的较小数额、收受对象和年节时间节点上，则没有脱离一般的礼金往来的性质；
二是是否存在“往来”，即是否存在因某一事由向收受对象回赠礼品、财物的行为；
三是是否“影响职权行使”应当做具体分析，如国家工作人员在合法范围内正常行使职权，该职权行使带来的结果本身就必然导致收受对象的利益获取，在收受行为不具有上述突出特点的情况下，也就不能认定为受贿行为。
（二）请托人谋取利益前后多次收受请托人财物的处理
案例三
国家工作人员甲2013年为乙谋取利益，之前逢年过节多次收受乙赠送的购物卡和现金，每次一千至两千元，累计数额两万余元；之后收受乙好处费十万元。甲先前收受的行为是否计入受贿金额？
《解释》第十五条第二款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。关于该条规定的理解与适用方面，存在以下问题：
1、对于计入受贿数额的条件应当如何把握？“理解与适用”认为，“第二款针对的是行贿人长期连续给予受贿人超出正常人情往来范围的财物，收受财物与具体请托事项不能一一对应情况下受贿数额如何计算的问题。行贿人长期连续给予受贿人财物，且超出正常人情往来，期间只要发生过具体请托事项，则可以把这些连续收受的财物视为一个整体行为，全额认定受贿数额。适用本款规定时要注意多次收受财物之间应具有连续性，这是得以在法律上将收受财物与谋利事项建立联系进而将之作为整体受贿行为对待的事实基础。”笔者认为，通过“理解与适用”的表述，可以推断计入受贿数额的第一个条件是“发生具体请托事项”，与第十三条第二款认定标准的“视为承诺”存在区别；第二个条件是“给予的财物超出正常认定往来的范围”，是否界定为人情往来，应该仍以“突出性”和“往来”两方面综合评价；第三个条件是行为的连续性，如果事前赠与财物行为与具体请托事项的目的性上不能达成一致，则不能作为一项整体行为予以评价。
2、对于一万元的理解是否限于单人单笔？“理解与适用”认为，“能否认定受贿的关键不在于单笔金额的大小，而在于收受时是否与具体职务行为相关，能够证明与具体请托或者谋利事项相关且数额超过一万元的，不管是单笔还是多笔累计，都应一并计入受贿数额。”笔者认为，首先，从条文设立目的来看，区别于《解释》第十三条关于“三万元以上”的规定，该款应当仅限于单人的某具体请托事项，与其他受贿事实是相互独立评价的，“理解与适用”的另一表述也支持笔者的观点：“（第十五条）第二款解决的是受贿事实的认定问题；第一款解决的是受贿数额的计算问题，以受贿事实业已确定为前提。未达到第二款规定的一万元数额标准的，意味着性质上不属于受贿，故不宜计入受贿数额”；其次，“一万元以上”也明确了不限于单笔，在适用条件上辩护空间缩小，就限于事前赠与财物行为与具体请托事项之间的联系，如果指控方不能证明在赠与目的上的一致性，则对事前赠与财物行为的指控不能成立。
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收受多人财物后退还的问题
案例四
国家工作人员甲多次收受乙、丙、丁...等多人财物，收受对象之间不存在关联。2014年3月乙因为涉及其他官员的经济问题被调查，甲随后退还丙、丁...等多人的财物，对甲的行为应评价为“主动退还”还是“及时退还”？
现行规定：《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第九条第一款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。该条第二款规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。上述《意见》第九条确立了收受财物后退还行为与受贿行为的定性之间的联系，明确收受后及时退还财物不是受贿。但究竟何以谓之退还的“及时性”，在本条文之外并无其他解释。
辩点分析：笔者所办理的某起案件中，控方抱持了一个固定的指控思路，即一旦存在关联人员被调查，无论调查针对的事实是否与被指控对象相关、调查结论如何，之后任何与被指控对象有关的退还财物行为，均不存在成立“及时退还”的可能。
即在上述案例中，甲收受的所有人员的财物，只要退还发生在乙被调查之后，即使乙被调查的行为与甲毫无关联，甲收受行为的受贿犯罪定性也仍然成立，退还就只能作为量刑情节予以考虑。笔者认为，在法律没有明文规定的情况下，指控方通过乙被调查这单一的客观事实，就将甲退还其他人财物时不存在害怕被调查主观心态的举证责任强行转嫁于被指控对象甲，在事实认定过程中使用了推定的方式，因此该指控思路违反了刑诉法关于证明有罪的举证责任由控方承担的规定。
《意见》第九条所代表的司法精神在于，及时退还款物行为是对收受款物行为的矫正，可修复国家工作人员职务行为不可收买性这一被损害的法益，如果法益得到了完整的修复，被指控对象的退还行为无疑中止了收受行为所即将侵犯的法益，阻却了实质违法性。
上述案例中，虽然在相关时间节点乙被调查，这一情况也可能会对甲退还财物的行为造成一定影响，但笔者认为，从主观心态和客观行为上来判断，甲仍有以下几种情况可以作为及时退还抗辩的参考标准：
第一，从客观上占有财物的时间间隔进行判断。占有财物到实际退还如果具有极短的时间间隔，则通过客观行为可以认定甲主观不具有占有财物目的。
第二，从占有的意思表示区分“实质占有”和“暂时占有”。有学者认为，从行为人是否具有受贿故意的角度判断“及时”与否，不存在明确的判断期间，不能仅凭退还或者上交的时间做出判断，客观接受请托人财物的状态，也是重要的判断资料。 如上述案例中，现有证据可以证明甲发现收受丙财物后立即电话要求退还，即使丙以各种借口推脱不予取回时，可认定甲仅具备“代为占有”和“暂时占有”的主观故意，缺乏收受贿赂实质占有他人财物的主观故意，在主观上抱持对这两笔贿赂事实的排斥态度，与主观上的容纳、接受态度存在明显差异。
第三，从占有财物的时间节点区分“慑于反腐形势”与“害怕被查而掩饰犯罪”的主观心态。笔者认为，上述两种主观心态对于退还行为的定性有明显区别，前者属于收受者基于醒悟、悔过或者惧怕等多种缘由，将认为有违职务行为廉洁性的行为中止在即将发生的阶段，对其出罪化处理将进一步鼓励及时退还所收款物的行为。但控诉方往往将两者混为一谈，尤其是在上述案例中对于乙被调查后甲所有退还行为笼统评价为“为掩饰犯罪而退还款项”，对于打击行受贿犯罪毫无裨益，反而因过度打击而大幅降低收受者退还财物的积极性，使法益被持续侵害。因此，对于收受后退还的主观心态应根据具体案情区别处理。
如笔者办理的案件中，甲收受丙的财物发生在乙被调查之后，在没有其他证据证明的情况下，甲将财物及时退还给丙的行为不适用《意见》第九条第二款规定。
第四，掩饰犯罪的行为存在与否应作为判断是否适用《意见》第九条第二款的重要参考标准。司法实践不乏观点认为，只有当具有确实、充分的证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”时（如行为人在退还财物后又与他人订立攻守同盟，甚至假造还款收据等），才可直接适用该规定，笔者对该观点持肯定态度。如甲对于收受丁的财物后及时退还的行为不仅不掩饰，反而在办案机关尚未掌握的情况下主动告知，追究甲该笔受贿的责任就无合理性。
综合上述四个方面，笔者认为在多次受贿案件中，“相关人员被调查”与“退还行为不影响受贿罪定性”之间不是对等关系，仍具有较大的辩护空间。
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多次收受的财物估价问题
案例五
甲被指控多次收受多人吊坠、手镯等玉器，在搜查过程中扣押甲家中大量吊坠手镯等玉器，侦查机关委托价格认定中心对每件玉器进行了价格鉴定，甲在书面供述中对每一件玉器是谁赠送的进行了指认，每一位赠送者也在书面证言中指认了所赠送的玉器，但回忆的所赠送物品的价格与鉴定价格存在较大差异。应如何认定所赠财物的价格？
现行规定：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，商业贿赂中的财物既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，具体数额以实际支付的资费为准。
辩点分析：上述案例中，赠与人供证的实际支付的资费金额与认定的玉器价值存在较大差异的情况下，科学证据的证明力与其他形式证据证明力的比较，就成为了控辩双方争议的焦点。笔者发现实践中控方证明标的物品价格方面上存在以下问题：
第一，混淆指认和刑事诉讼中辨认程序。
笔者所办案件，每件物品的照片下面都会有行受贿双方的亲笔陈述——“经我辨认，...”，但值得注意的是，这完全不是刑事诉讼意义的辨认程序。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十八条规定，在辨认前，应当向辨认人详细询问被辨认对象的具体特征，避免辨认人见到被辨认对象。第二百六十条规定，辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认物品时，同类物品不得少于五件，照片不得少于五张。但笔者所办案件的情况是，受贿方当事人经过极为模糊的回忆，根据同时展现在面前的数十张扣押物品照片一并推测判断某物品所赠送的人员，再形成关于回忆每一个物品赠与过程的笔录，显然，这与严格意义上的辨认程序相去甚远，而相当于指认的程序。指认并不是刑事诉讼法所规定的一项调查取证程序，本案中使用指认而非辨认，在程序上其实存在一定合理性，因为辨认程序一般只适用于收受少量物品的职务犯罪案件，对于收受数百件物品的职务犯罪案件，如果对每件物品采用辨认程序，会大幅提高司法成本，而且几乎不可能实现指控目的。但采取指认的方式形成亲笔陈述，随之所带来的问题就是，该证据证明力之弱，使标的物品几乎无法被锁定，随之形成的价格认定意见就失去了其证明的意义。表面上看来，受贿方形成的数百份指认供述全部被行贿方的亲笔证言印证，貌似天衣无缝的证据链条背后，所表达的含义即是受贿方凭借模糊的记忆完成了一项记忆力超群的人都不可能完成的任务，其内在矛盾不言自明。
第二，价格认定程序启动的条件存在问题。
《价格认定规定》第二条的规定，仅有当出现价格不明、价格难以确定或有争议的情形时，相关部门才能提请价格认定。但这一条件在实践中的适用难免出现争议，比如涉案财物均有明确的证人证言相互印证证明其购买的价格，是否可以仅仅根据证言陈述的购买价可能不符常理就认定符合“价格不明、价格难以确定或有争议”的程序启动条件？
笔者所办案件中，若干标的物品还有行贿人购买时的单位财务书证印证，也被一并提起了价格认定。在其他类型的案件中，价格认定程序启动的条件得到一定程度的细化，如《被盗财物价格认定规则（试行）》第三条规定，涉嫌盗窃罪案件中无被盗财物有效价格证明或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理时，是进行价格确认的条件。《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第六条规定，侵权和伪劣商品已查明有标价或有实际销售价格的，原则上不进行价格认定。这些规定可以作为职务类犯罪案件参考。
第三，忽略相关程序，如鉴真程序、专家咨询意见等。
《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第二十条规定，价格认证中心对委托估价的文物、邮票、字画、贵重金银、珠宝及其制品等特殊物品，应当送有关专业部门作出技术、质量鉴定后，根据其提供的有关依据，作出估价结论。因此对于特殊物品没有提供专家咨询意见或鉴真程序的相关材料，则价格认定中心出具的意见在权威性上就可以打一个大大的问号。
第四，价格认定意见的证据属性存疑。
笔者认为，价格认定意见不是刑事诉讼程序严格意义上的鉴定意见。首先要区分“依据”和“根据”。根据《价格认定规定》第十八条规定，价格认定机构作出的价格认定结论，经提出机关确认后，作为纪检监察、司法和行政工作的依据。此处“依据”与 刑诉法“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”之“根据”是不同的概念，而且此处的“依据”应该与刑事诉讼意义的“依据”也存在本质的区别。笔者认为，刑事诉讼意义的“依据”指法律适用环节的规范性文件适用，“根据”指事实认定环节的证据使用。至于《刑事诉讼法》中第五十四条对于应排除的非法证据使用了“依据”一词，笔者认为是法条的表述瑕疵，后来的文件对这一表述予以更换：《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第五条以及《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第2条对于应排除的非法证据使用了“根据”一词。因此，《价格认定规定》第十八条所表述的“依据”，所表达的含义应该是价格认定意见不具有刑事诉讼的证据意义，对于案件仅具参考的价值。
其次要区分“认定”和“鉴定”。《价格认定规定》第二条的规定，价格认定是一项行政确认行为，而行政确认行为与司法鉴定行为存在本质的区别，后者对鉴定人资格、鉴定机构资质有明确和严格的要求，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十条规定，鉴定意见应同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明，并且签名或者盖章。而对于价格认定意见，国家发改委价格认证中心《关于停止办理价格鉴证机构资质证等有关事项的通知》规定，价格认定机构开展价格认定工作不需要提供相关证明。因此价格认定意见中也缺少鉴定人员身份信息这一关键环节，价格认定意见并不符合刑事诉讼程序中鉴定意见的证据形式。值得注意的是，新出台的《价格认定行为规范》和《价格认定文书格式规范》取代了原来的《价格鉴定行为规范》和《价格鉴定文书格式规范》，从文件的表述上是否也否认自己具备鉴定意见形式？这一变化值得推敲。需要说明的是，在学理上笔者其实并不赞同将刑事诉讼证据划分为没有兜底的八类形式，这固然可以规范取证行为，但在实践中却因为证据形式不符合要求排除了大量与待证事实有相关性的材料，存在一定的不合理性。在此笔者只表明一个学理上的立场，限于篇幅不具体展开。从上述四个问题展开辩护，在于确立对相关物品价格根据“存疑有利被告原则”予以认定的辩护思路。
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