其他
求职能量站｜从投简历到入职：法律风险的识别和防范
教研结合，以研促教
教而不研则愚，研而不教则虚。为进一步营造浓厚的学校教研氛围,促进本校教师教育教学水平的提升，各教研小组聚焦关键问题，并对其进行研讨与汇报。
对于即将离别象牙塔生活的莘莘学子，求职成为人生路口的一道必答题。面对光怪陆离的繁杂社会，除了书生意气，更需添一分细心慎重。回顾经办的系列劳动纠纷案件，其中多半与求职时的疏忽紧密相关。本文结合理论研究所得与实务办案经验，就研究生求职时所遇法律风险进行了整理归纳，以提醒各位研究生朋友注意。一、求职前期
招聘风险识别与防范
招聘广告是求职者了解就业信息的重要载体，往往载明招聘要求、岗位、薪资、福利和其他待遇等基础信息。常见问题是，招聘广告所载内容与劳动合同不一致时引发纠纷。就法理而言，招聘广告原则上系属要约邀请，即希望他人向己方发出要约，因而不具有严格意义上的拘束力。但是，有个别观点认为招聘广告所载明的落户信息，在户口为稀缺资源的特殊地区，具有较大的隐形价值，成为求职者选择的重要依据，因而属于要约，经合意后违反将承担违约责任。无论如何，对于求职者而言，求职时须留存彼时的招聘广告，更须在签订劳动合同时万分注意相关内容是否已被准确写入。录用通知（以下称为“Offer”）是企业向求职者发出的录用意向文件，往往载明录用岗位、薪资、福利和其他待遇等基础信息。常见问题是，企业发出Offer后能否不录用以及求职者确认Offer后能否不入职。就法理而言，Offer系属要约，企业发出后经求职者回复确认，双方成立欲订立劳动合同（本约）的特殊合同（预约）关系。此时，企业反悔不录用求职者的，一般认定企业应承担缔约过失责任，赔偿求职者信赖利益损失，故求职者求职时须留存交通费、体检费、食宿费等票据，以备后用。反之，求职者不入职的，若Offer中未载明违约金条款，原则上不承担相关责任，但企业主张赔偿损失的除外。因此，求职者收到Offer后须看清各项内容，在无时间限制且有其他就业机会需要斟酌的情况下，可暂不回复确认。此外，对于Offer中的内容须在签订劳动合同时万分注意是否已被准确写入，因为当Offer所载内容与劳动合同不一致时，原则上以签订的劳动合同为准。三方协议是普通高校毕业生和企业正式确立劳动关系前，由毕业生、企业和学校三方签订的民事协议书，约定权利和义务，解决毕业生就业的户籍和档案等问题。常见问题是，三方协议能否替代劳动合同以及能否约定违约金。就法理而言，三方协议由《民法典》调整，属于普通民事合同法律关系，效力在企业正式接收毕业生时终止，此时应签订书面劳动合同，由《劳动合同法》调整，毕业生成为真正意义上的劳动者。基于此，三方协议可以约定企业或毕业生承担违约金，但金额不宜过高，过高的在发生纠纷时可以请求法院调整。需注意的是，劳动合同亦可约定由企业承担违约金，但是约定由劳动者承担违约金时仅限于企业提供专业技术培训和劳动者负有保密义务时竞业限制的两种情形。
二、求职中期
入职风险识别与防范
试用期是企业与劳动者在劳动关系前期进行双向考核的一定期限，根据劳动合同期限的不同，可以约定不同期限的试用期。常见问题是，其一，试用期是否可以不签订书面劳动合同。劳动关系自用工时建立，用工时就应签订书面劳动合同，试用期期限包含在劳动合同期限内。其二，试用期是否可以延长或重新约定。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，因此试用期不存在延长或重新约定的可能性。其三，试用期工资是否可以只享受基本工资。不论约定的试用期工资的名称为何，试用期内的工资总额不得低于本单位相同岗位最低档工资或“转正”后工资的80%，且不得低于企业所在地的最低工资标准。其四，试用期内企业是否可以劳动者不合格为由解除劳动合同。企业认为劳动者不符合录用条件的，可以解除劳动合同，但该权利的行使受到系列限制，即企业应当证明如下逻辑链条的存在：首先，已经告知劳动者具体的录用条件；其次，已经告知劳动者考核方式；再次，经过正当合理的考核评定；最后，在试用期届满前将考核结果告知劳动者并解除劳动合同。虽然前述举证责任在于企业，但劳动者在此期间内亦可注意留存相关证据证明自身积极工作，符合录用条件。工资是劳动合同的重要组成部分，基本工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资等均属于工资。常见问题是，劳动合同中载明的工资与曾约定的工资或实际发放的工资不同。需特别注意的是，求职者在签订劳动合同时，务必反复核对涉及工资的条款内容，确认是否与招聘广告所载、面试约定、Offer所载的一致，是税前应发工资（指扣减社会保险、住房公积金个人承担费用和个人所得税前）还是税后实发工资，是包含绩效奖金、岗位津贴等在内的全部工资还是仅为基本工资，是否包含加班费或约定加班费计算基数等内容，若不一致的或约定不清楚的，须提出在劳动合同中予以进一步明确。在入职后发放工资时，须核对工资总额和构成明细，发现与劳动合同约定不一致时，须及时以书面形式向人事部门提出异议并留存证据。依法缴纳社会保险费用和住房公积金是企业和劳动者的法定权利和义务，除个别地区可以暂不缴纳住房公积金外，原则上均应按照法定要求缴纳。常见问题是，其一，试用期是否可以不缴纳社保和公积金。只要建立劳动关系的，均应依法缴纳社保和公积金，试用期当然属于劳动关系存续期间，亦应当缴纳社保和公积金。其二，劳动者和企业是否可以约定不缴纳社保和公积金。依法缴纳社保和公积金，系劳动者和企业的法定义务，不可以放弃，因此不缴纳社保和公积金的约定在此意义上无效，但是有此约定后，劳动者不能以企业未依法缴纳社保费为由单方面解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金。其三，劳动者和企业是否可以约定按最低缴费基数缴纳社保和公积金。依法缴纳社保和公积金，系劳动者和企业的法定义务，不可以变更。虽然实务中该情形大量存在，但一旦劳动者投诉或部门稽查，劳动者和企业仍须按实际收入补缴。个人信息保护日渐成为劳动用工的重要议题，常见问题是，企业是否可以搜集和使用劳动者的个人信息。一方面，对于与劳动合同直接相关的基本情况，诸如姓名、年龄、学习背景、职业技能、联系电话、联系地址等，企业享有知情权，劳动者应当如实告知，若存在虚假陈述的，则日后可能面临被解除劳动合同的风险。另一方面，对于其他敏感个人信息，诸如婚姻生育情况、非必要告知的健康状况等，除特殊岗位外，企业需要事先获得劳动者的单独授权并合理保存和使用，劳动者亦可拒绝。需要注意的是，前述信息的搜集可能在面试过程中以“包装”后的问题出现，也可能在入职时填写登记表时出现，相关的授权条款亦可能隐藏在书面劳动合同的文字中，须审慎待之。
三、维权根基
树立证据意识
协商、调解、仲裁、诉讼，任何一种维权路径均离不开证据的支持。有一份证据，认定一分事实。虽然立法者考虑到劳动者举证的难处，将更多的举证责任分配至企业，但是在力所能及的范围内，劳动者在关键时点合法搜集相关材料，将有利于纠纷发生时自身权益的保护。对于初入社会涉世未深的毕业生而言，宁可备而不用，不可用而无备，牢固树立证据意识，形成签字留痕习惯。在求职过程中，凡是需要签署的文件均须细致核对和留存副本。常见问题是，当发生劳动纠纷时，劳动者无法提供劳动合同，不记得曾经签署过哪些文件。在办理入职时，企业工作人员可能会要求求职者签署一系列文件，且可能告知其仅为“走流程”“办手续”。此时，切记暂缓雀跃的心情，沉着冷静地对待经手的每一张纸，签下的每一个字。需要特别注意的是，各类文件签字时必须在下方同时签署日期，没有文字记载的空白页面绝不签署。对于员工手册或规章制度在没有阅读的情况下暂不签署，若签署的可以学习为由另外索要文本留存。书面劳动合同应一式二份，企业不能以任何理由拒绝提供。对于签署的其他文件，若仅为一份由企业留存的，求职者可以要求拍摄以照片形式留存。此外，有的企业会以电子形式要求求职者电子签名或选择确认，求职者务必仔细阅览每一条款，留存相关证据。当然，在不涉及他人隐私等情况下，求职者在办理入职手续过程中可以完整录音并留存原始载体。
本文将刊于《中国研究生》2023年4月刊
策划 | 行李
文字编辑 | 潍淉 行李 静静
作者 | 费翔【上海江三角（苏州）律师事务所，韩国海洋大学】
责编 | 雅琨