建工合同中监理人行为后果的责任归属分析 | 建工衔评
作者按：建设工程合同纠纷案件的处理过程中，裁判者往往将监理人行为的效力习惯性地直接归属于发包人。然而，深入考察我国法律中关于监理人的规定，以及民事代理制度在建设工程监理实践中的具体适用场景，可以发现上述“通识”事实上存在着并未引起裁判者与当事人重视的诸多例外。本文就施工合同中监理人行为后果的责任归属进行分析，得出的结论可供裁判者和当事人参考。
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在实行监理的工程施工合同中，监理人的地位长期以来在国内外工程界和法律界广受争议。特别是当监理人的相关行为成为施工合同纠纷案件的争议焦点时，对监理人行为的法律后果及其在发承包人之间责任归属的认定，在我国的司法裁判中，鲜见透彻的说理。笔者所检索的几乎所有判例，对监理人的行为后果的责任认定要么一边倒地直接分配给发包人，要么避而不谈，以其他事实和理由裁处相关争议。将监理人行为习惯性地归责于发包人，几乎成为裁判者的“通识”，其理由似乎简单明了：监理人作为发包人的代理人，其行为后果及相应法律责任归属于作为被代理人的发包人。然而，深入考察我国法律中关于监理人的规定，以及民事代理制度在建设工程监理实践中的具体适用场景，笔者发现上述“通识”事实上存在诸多例外，似乎并未引起裁判者与当事人的重视。本文将在归纳我国现行法律对监理人在建设工程合同中的身份与职责定位的基础上，就施工合同实务中监理人的若干常见行为进行归责分析，并着重揭示上述“通识”不能适用的例外情形。
一、 我国现行法律对于监理人在建设工程合同中的身份与职责定位
可作为监理人在建设工程合同中身份与职责定位的法律规定主要有：
（1）现行《合同法》第二百七十六条（即将被《民法典》第七百九十六条取代），其中规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。
（2）《合同法》第三百九十九条（即将被《民法典》第九百二十二条取代），其中规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。
（3）《建筑法》第三十二条，其中规定，建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。
（4）《建筑法》第三十四条第二款，其中规定，工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。
归纳总结上述条文内容可以发现，我国现行法律下监理人的身份定位和职责同时具有三重特点：
第一重，依约忠实代理。监理人是基于建设单位（通常为建设工程的发包人）委托介入建设工程合同的发包人代理人，应当按照发包人（委托人）的指示忠实地处理工程监理事务；
第二重，依法独立履职。监理人应当履行建设工程监理的法定职责，即在一定程度和范围内，主要是当发包人指示与监理人法定职责冲突时，体现出依法摆脱发包人指示束缚而履行法定职责的独立性，而在大多数普通民事代理的委托关系中，除了对违法事项有拒绝代理的权利之外，代理人不存在这种独立性；
第三重，依法客观公正履职。监理人还应当客观、公正地执行监理事务，因而监理人的身份定位又同时是中立于发包人和承包人的第三人。显然，法律对监理人的该项履职要求有别于普通民商事代理中对代理人的忠实义务要求。特别是当发包人与承包人产生建设工程合同的某些争议时，监理人身份定位和职责的上述规定存在冲突。这种冲突不仅为监理人具体履行监理职责增添了现实困难，也对建设工程合同有关涉及监理人行为争议的处理产生困扰。
事实上，上述困扰也一直存在于采用FIDIC合同条件的国际建设工程合同活动中[1]。而且，相比于中国法律规定和工程实践，FIDIC合同条件下工程师(相当于我国的监理人)的特殊地位更进一步，工程师不仅被赋予对承发包人双方某些工作争议的中立决定权，工程师的决定还被赋予对承发包人双方在逾期未异议时对双方的拘束力。工程师的上述特殊地位长期以来成为国际建设工程合同的争议焦点。FIDIC彩虹系列从1999年第一版到2017年第二版中关于工程师条款的微调，一定程度上反映了国际建设工程领域对工程师（监理人）身份定位争议的持续性。
二、我国施工合同实务中监理人有关行为结果的归责分析
国家住建部和原国家工商行政总局联合颁布的《建设工程施工合同》（示范文本）（GF—2017—0201）（以下简称《示范文本》）作为国内普遍采用的合同文本，其中有关监理人的条款一定程度上可以作为我国工程监理介入工程施工活动的实践样本进行考察。下文笔者将结合《示范文本》相关条款，就我国施工合同实务中监理人有关行为结果的责任归属进行分析。在国内工程的合同当事人采用FIDIC合同条件，或者国际工程的合同当事人采用FIDIC合同条件且约定适用中国法时，可做类似的考察分析，本文不再赘述。
（一）监理人的行为结果能否导致工程施工合同中约定的承包人义务或责任的减免？
《示范文本》通用条款第4.1款（监理人的一般规定）载明：监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示，但监理人无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与义务。因此，个案施工合同如果采用《示范文本》的上述条款，则表明，修改工程施工合同以及减免承包人的合同义务与责任不在监理人的代理权限内。按照民事代理的一般法理和即将施行的《民法典》第一百六十二条的规定[2]，修改工程施工合同以及减免承包人的合同义务与责任仍属于发包人本人的权利，承包人不得以监理人对于承包人施工方案、施工内容、施工程序、施工结果等的检查、查验、审核、验收或者签发的相关指示，作为其减免合同义务和责任的抗辩理由。
但是，当个案施工合同未约定类似于《示范文本》的上述条款时，监理人的行为能否被理解为其代理发包人变更了合同约定，或者减免了合同约定的承包人的某些责任或者义务？
本文认为，发包人之所以委托监理人介入工程施工合同活动，其主要目的是协助发包人执行施工合同中涉及工程专业技术、经济知识和经验的相关事项，监理人是发包人履行工程施工合同的技术经济助手，除非另有特别授权、追认或者构成表见代理的例外情形，不是代行发包人对施工合同缔结、变更、终止，以及放弃合同权利等合同重大事项决策权的全权代理人。因此，对于监理人代理权范围的理解，应以特定事项（工程监理事项）代理为原则，以普遍事项（包含工程监理事项以及其他可依法代理事项）代理为例外。当监理人的行为不在代理权限内，或者发包人通知承包人的监理人监理权限不明时，承包人作为建设工程合同中发包人（被代理人）的相对人，知道或者应当知道变更合同、减免承包人的合同义务、责任等属于关乎发包人合同利益和合同目的的重大决策事项，明显超出了监理人通常的监理权限。由是观之，司法裁判中，如果监理人实施的某些监理行为的结果将导致施工合同内容的变更修改或者承包人合同义务、责任减免的，裁判者应当谨慎全面地审查监理人的受托监理范围和权限，以免将监理人对发包人的代理权范围由特定事项无依据地扩展至普遍事项，进而避免将监理人超越监理权的行为结果简单地直接归结于发包人。此类不当裁判中的典型情形是，对于超出合同约定范围且事后难以确认的承包工作量（如隐蔽工程、拆改工程），仅以监理工程师的签认，即简单认定其效力及于发包人。事实上，并非所有的工程量变更均不构成合同内容的变更。比如，原施工合同项下的施工设计图纸中房屋设计为不上人屋面，后实际施工中未经发包人同意由监理人提供的设计图纸改成上人屋面，应当认为属于改变房屋屋面设计使用功能的合同内容变更。纠纷裁判实务中，对于仅有监理人确认未经发包人确认的承包人工程量变更，应当具体问题具体分析。笔者建议的做法是：
首先，根据合同的约定及随附的施工图纸，判别系争的仅由监理人签认的承包工程量变更，是否属于合同内容的变更；
其次，根据上述判别结果和发包人通知承包人的监理人权限，再判别仅有监理人签认的行为后果是否及于发包人：
（1）不属于合同变更内容，但属于监理人监理权限的，认定监理人对工程量变更的签认属于有权代理行为，其后果由发包人承担，但是不能因此减免承包人的合同义务或者责任；
（2）不属于合同变更内容，也不属于监理人监理权限的，认定监理人对工程量变更的签认属于越权代理行为，其后果由监理人和/或承包人承担；
（3）属于合同变更内容，但是属于监理人监理特别权限，或者虽不属于事先约定的监理人监理权限，但是有证据证明承包人接受并实施了变更（工程量或者价款变小时），且监理人获得发包人特别授权、事后追认，或者发包人事后接受变更成果或者构成表见代理的，认定构成合同有效变更，监理人此时相当于既是发包人在工程监理事项上的代理人，又是发包人在合同变更事项上的代理人，因而，监理人对工程量变更的签认后果（包括因此直接导致的对承包人义务或者责任的减免）及于发包人；
（4）属于合同变更内容，但是不属于监理人监理权限，也无证据证明承包人接受并实施了变更（工程量或者价款变小时），且无证据证明监理人获得发包人特别授权、事后追认、事后接受变更成果或者构成表见代理的，认定不构成合同在发包人与承包人之间的有效变更，监理人对工程量变更的签认后果不及于发包人，因此造成承包人损失的，承包人应向监理人追究侵权责任。
（二）监理人按照发包人指示实施监理行为后果的责任归属
就普通民事代理而言，代理人按照被代理人的指示实施代理行为的后果，通常应由被代理人承担。但是，监理人的受权监理行为不仅应当依照发包人的指示要求，还应当符合法定职责要求。依据《建筑法》第三十二条的规定，工程监理工作的依据包括依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和工程承包合同，因而，讨论监理人按照发包人指示实施监理行为后果的责任归属，应当重点关注发包人指示的违反《建筑法》第三十二条的程度，根据不同程度分别讨论。
1.发包人指令违法。如果发包人对监理人的指令不符合法律、行政法规及有关的强制性技术标准（下称违法指令），监理人既有权利也有义务拒绝接受和据此行事；监理人未予拒绝而依发包人的违法指令实施对承包人工作监理行为，造成承包人损失等不利后果的，依据《民法典》第一百六十七条的规定[3]，发包人应当与监理人承担连带责任。
2.发包人指令不当。 如果发包人对监理人的指令不违法（指不违反法律、行政法规及有关的强制性技术标准），但是不符合非强制性技术标准，或者不符合设计文件、工程承包合同的约定（下称不当指令），监理人是否既有权利也有义务拒绝接受和据此实施监理行为？对此，本文认为，监理人无权拒绝发包人的不当指令，只不过监理人作为代理人，基于对被代理人（发包人）的忠实义务，应当提示和建议发包人撤回或者修正不当指令。当发包人拒绝撤回或修正不当指令时，监理人仍有义务执行该指令，并据此实施对承包人工作的监理行为，相应监理行为的后果应当完全由发包人承担。
申言之，一方面，尽管《建筑法》第三十二条第一款的规定对监理人构成法律约束，但是，对于监理人的监理行为违法与行为不当所依据的规范强制性等级不同，监理人违反强制性规范引致的民事责任强度也应当不同；另一方面，《建筑法》第三十二条本身虽具有规范价值，但是不具备完备的事实构成和法律后果，其不能单独适用于判断当事人违反该规范的法律后果或民事责任，需要结合其他法律规范加以判断。监理人基于发包人的违法要求实施的监理违法行为的法律后果和民事责任，应结合《民法典》第一百六十七条加以判断，即由发包人与监理人负连带责任；监理人基于发包人的不当（但非违法）要求实施的监理不当行为的法律后果，应结合《民法典》第一百六十二条加以判断，即归于发包人。
此外，针对监理人基于发包人的违法要求而向承包人违法发出的监理指令，承包人知道或者应当知道监理人的指令违法的，依照《建筑法》第五十四条第二款[4]、《安全生产法》第五十一条第一款[5]和第五十二条第一款[6]规定的精神，其既有权利也有义务拒绝执行；承包人未予拒绝而依监理人的违法指令实施施工行为的，应当根据违法行为的严重性，由承包人与监理人、发包人共同承担相应责任，或者由监理人、发包人共同承担相应责任。其中，承包人依违法指令施工导致工程质量不符合法定质量标准或者造成安全事故的，依照《建筑法》第五十八条、第五十九条和《安全生产法》第一百一十一条的规定[7]，承包人应当承担对工程施工质量和施工安全的主要责任，监理人、发包人应当按照各自的过错程度及对结果的影响承担次要责任；承包人依监理人违法指令施工导致除工程质量、施工安全之外的其他不利后果（如因未取得施工许可证而违法提前开始施工被责令停工、行政罚款处罚）的，应按照《建设工程质量管理条例》第五十七条规定[8]的精神，由发包人、监理人承担责任，承包人不承担责任；承包人不知道也不应当知道监理人的指令违法的（如承包人依照监理人指令的设计图纸施工，承包人根据正常的施工经验和技术能力，无法知悉图纸内容不符合工程质量标准），承包人不承担责任。
（三）监理人违反法定职责行为后果的责任归属
如前所述，监理人具体介入工程施工活动时，应同时以发包人对监理人的约定授权范围和法定的监理人行为规范为行为边界。监理人超越上述约定行为边界的行为，构成监理人的无权代理，当无疑问。但是，监理人超越上述法定行为边界的行为（如：监理人将不符合施工验收规范应判为不合格的工程确认为合格），应当构成监理人有权代理情形下的滥用代理权，还是构成无权代理？如果构成监理人的有权代理，则其行为后果归于发包人；如果构成无权代理，则再按照其是否进一步构成表见代理，将监理人行为的后果分别认定为及于或者不及于发包人。
有观点认为，监理人的此等行为属于不正确履行职责的滥用代理权，但是未超出发包人的委托授权范围，仍应属于有权代理，其行为结果仍直接约束发包人和承包人。就前例所述的监理人依照施工验收规范应判为不合格的工程确认为合格的法律后果而言，一方面，应视为发包人确认工程合格，承包人可据此向发包人主张工程质量合格后的相应合同权利；另一方面，监理人因此造成发包人损害的，依照《民法典》第一百六十四条第一款[9]的规定，应向发包人承担民事责任。
然而，本文认为，上述情形应当根据监理人违法代理行为的具体情况分别考察认定。
情形一，对于涉及建设工程安全、质量强制性标准的监理事项，承包人知道或者应当知道监理人的行为违反法定工程安全、质量强制性标准的，应当视为监理人超越法定职责权限的无权代理行为，而非有权代理情形下的滥用代理权行为，而且因承包人明知或应知监理人无权代理，也不构成表见代理，其行为后果不及于发包人。成立上述观点的主要理由是：建设工程安全和质量，不仅关乎施工合同双方当事人的合同权益，更关乎社会公共安全和社会公共利益，法律法规和技术规范规定的工程安全、质量强制性标准具有保障社会公共利益的作用，对民事活动主体具有强制约束力。一方面，监理人相关行为违反法律强制性规定，其行为后果足以危害社会公共利益，应当认定其明显超越发包人赋予的代理权的合理范畴，属于越权行事的特殊形态；另一方面，承包人明知或应知监理人明显曲解代理权的合理范围而行事，危及社会公共利益，且承包人具有从监理人上述行为结果中可能获取不正当利益的明显非善意，亦违背诚信，因而监理人的该等行为不构成表见代理。
在该等情形下，承包人与监理人串通损害发包人利益的，依据《民法典》第一百六十四条第二款[10]和《建筑法》第三十五条第二款[11]的规定，由承包人与监理人向发包人承担连带赔偿责任；无证据证明承包人与监理人串通的，依照《建筑法》第三十五条第一款[12]的规定，由监理人、承包人按照各自的责任大小分别向发包人承担相应责任。
情形二，对于虽涉及建设工程安全、质量的监理事项，但是承包人不知道亦不应当知道监理人的行为违反法定工程安全、质量强制性标准的，监理人、承包人依照各自过错责任大小分别向发包人承担相应责任。
情形三，对于不涉及建设工程安全、质量强制性标准的其他代理事项，只要监理人的行事范围未超出发包人的委托范围，仍应属有权代理，其行为结果亦归属于发包人。发包人认为监理人滥用监理权的，可依《民法典》第一百六十四条第一款要求监理人承担民事责任。
此外，鉴于委托监理合同中通常将监理人依法履行监理职责作为其合同义务，监理人违背法定职责的监理行为同时也构成违约，因此造成发包人财产权益损害的，发包人可依据《民法典》第一百八十六条[13]的规定，享有追究监理人违约责任或者侵权责任的选择权。如果监理合同对监理人的违约责任有限额约定，而发包人的实际损失大于该限额时，发包人可选择采用追究监理人侵权责任的方式规避上述责任限额约定。
三、小结
综上所述，在下列例外情形下，除非有发包人特别授权、事后追认或者成立监理人对发包人的表见代理，监理人的行为后果应当不及于发包人：
第一，监理人的指令不属于合同变更内容；
第二，监理人的指令属于合同变更内容，但是不属于监理人监理权限；
第三，承包人未予拒绝而依监理人的违法指令实施施工（其中，对监理人发出的违法指令发包人存在过错的，监理人的行为后果部分及于发包人）；
第四，监理人违法监理行为违反建设工程安全、质量强制性标准；
第五，监理人与承包人串通损害发包人利益。
注释：
[1] 陈丽娜：FIDIC标准合同中工程师的角色之我见，法律科学，1997年第1期，第74页。
[2] 《民法典》第一百六十二条：代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。
[3] 《民法典》第一百六十七条：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
[4] 《建筑法》第五十四条：（第一款）建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。（第二款）建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。
[5] 《安全生产法》第五十一条：（第一款）从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告;有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。
[6]《安全生产法》第五十二条：（第一款）从业人员发现直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所。
[7] 《建筑法》第五十八条：（第一款）建筑施工企业对工程的施工质量负责。（第二款）建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。
《建筑法》第五十九条：建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。
《安全生产法》第一百一十一条：生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任;拒不承担或者其负责人逃匿的，由人民法院依法强制执行。
[8] 《建设工程质量管理条例》第五十七条：违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。
[9] 《民法典》第一百六十四条：（第一款）代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。
[10] 《民法典》第一百六十四条：（第二款）代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对承人应当担连带责任
[11] 《建筑法》第三十五条：（第二款）工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。
[12] 《建筑法》第三十五条：（第一款）工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
[13]《民法典》第一百八十六条：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。
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