浅谈保函的独立性认定｜跨境顾释
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独立保函的独立性体现在其不受基础交易合同关系和保函申请合同关系的影响，具体表现为：第一，独立保函不因基础交易合同和保函申请合同修改、终止或无效而丧失其效力；第二，受益人索兑保函项下款项时，开立行不审查基础合同的履行情况。在国际贸易或国际建设工程项目中，很多保函会约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》或“见索即付”之类的措辞，以明确保函的独立性。然而实践中，有的保函由开立行按照当事人事先约定的文本开立，这些文本有时会出现与独立保函独立性不一致或冲突的措辞，导致各方就保函的独立性产生争议。本文基于中国国内现有规定和公开案例，结合国际上相关的司法实践，拟梳理认定保函独立性的有关问题，供读者参考。
一、独立保函的构成要件
国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）关于独立保函的定义为“无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺”。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（“《规定》”）在此基础上对独立保函的定义做了进一步限定，《规定》第一条规定的独立保函“是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。《规定》第三条第一款根据上述定义规定了认定独立保函的情形：（1）保函载明“见索即付”；（2）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；或者（3）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
实践中，法院在审查保函性质时一般会先考察保函文本是否符合独立保函的形式要件，即独立保函应由金融机构以书面形式出具，其承诺在收到相关书面文件时履行付款义务，且保函文本应明确金额和据以付款的单据。[1]如保函满足前述形式要件，法院再判断其是否具有独立保函的核心法律特征，即开立人在保函项下的付款义务不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的影响，仅限于相符交单的付款义务。[2]根据现有案例，我们发现有关保函性质的争议大多围绕根据保函文本，开立人是否仅承担相符交单的独立付款责任这一问题。
二、保函文本如何体现独立付款责任
1. 一般规则
如上所述，如保函载明“本保函为见索即付保函”一般会被认为明确了开立行的独立付款责任，但并不是所有保函都会包括这样的措辞。在这样的情况下，法院会综合考虑保函文本的内容，判断其是否足以为开立行设立相符交单的独立付款义务[3]，这实际也契合了URDG758的规定。
例如，在宣城经济技术开发区建设投资有限公司与中国建设银行股份有限公司金昌分行合同纠纷案[（2019）甘民终242号]中，案涉两份保函文本分别规定：“我方在此保证，在收到你方第一次书面要求，说明承包商违背了合同规定，我方将不可撤销地向你方支付总额不超过……的保证金，我方将不挑剔、不争论，不需要你方证明或出示你方要求支付上述金额的背景或原因。”以及“我方在此保证，在收到你方第一次书面要求，说明承包商将预付款用于实施和完成合同工程之外的其他目的后，我方将不可撤销地向你方支付总额不超过……的保证金。本保函的支付条件是承包商在其……的账户上收到了上述预付款。”
这两份保函文本没有明示是“独立保函”或“见索即付”，但内容实际上体现了独立性特征，例如（1）保函明确了开立行付款的前提是受益人向开立行提交“第一次书面要求”；（2）保函明确了担保额的具体金额；以及（3）保函明确了开立行的义务仅限于审查受益人单方提交的单据是否符合保函文本规定，而不审查保函基础交易的履行情况。甘肃省高级人民法院在判决中没有对案涉保函的独立性展开论述，但认为该两份保函的文本均可“认定开立行的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”，因而构成独立保函。
2. 有争议表述的性质认定
如前言所述，保函文本有时会出现文义模糊甚至前后矛盾的情形，导致保函相关方就保函的独立性产生争议。根据现有案例，存在争议的表述主要可总结为以下两类：（1）为开立行的付款义务设立条件；（2）规定保函开立行承担连带责任。
（1）为开立行的付款责任设立条件
基础交易当事人在起草保函格式时，有时会将保函申请人违约设定为受益人索赔的条件，例如：“如果申请人违反合同约定，我行在收到受益人书面索赔后在X天内无条件支付”。对此，目前中国法院有不同的观点。
有法院认为，类似“如果……，则我行在收到受益人书面索赔后无条件付款”的表述为开立行的付款义务设立了条件，因此否定了保函的独立性。例如，在大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷案[（2017）最高法民终647号]中，中国工商银行星海支行应申请人德享公司要求，为受益人高金公司开具了两份《银行保函》，约定如果德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司的书面索赔通知后的7个法定工作日内即向高金公司无条件支付总额不超过人民币2000万元和1500万元的任何款项。该案中，最高人民法院认为，“如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司索偿通知后……无条件支付款项”应当理解为，开立行的付款责任以申请人德享公司违约为前提条件，因此不能体现“见索即付”的意思。此外，深圳市中级人民法院在中铁十五局集团有限公司与中国建设银行股份有限公司深圳市分行合同纠纷一审民事判决书[（2016）粤03民初2515号]中，也持类似观点。[4]
但是，也有法院持不同观点。例如，在中国机械设备工程股份有限公司与中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行保证合同纠纷案[（2011）浙杭商外初字第16号]中，案涉保函文本载明：“在本保函有效期内，只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，无论申请人是否提出异议，只要本银行收到你方关于申请人违约的书面通知，本银行应放弃一切抗辩并立即按你方提出的要求将不超过上述金额的款项支付给你方。”开立行主张该保函文本中“只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务”的措辞为银行付款设立了非单据化的前提条件，案涉保函不是独立保函。杭州市中级人民法院认为，虽然案涉保函文本中存在前述表述，但结合上下文可知，只要受益人向开立行发出了关于申请人违约的书面通知，申请人或开立行均无权对此提出异议或者抗辩，也不能要求受益人提供证据证明申请人违约的事实，因此“只要申请人……规定的义务”不属于保函规定的开立行履行付款义务的条件。该案上诉后，浙江省高级人民法院支持了杭州市中级人民法院的观点。
对此，我们认为保函本质上来说是对保函申请人在基础合同项下履约的担保，受益人索赔的一个隐含前提是申请人违约，否则受益人没有索赔权利、其索赔将构成保函欺诈。因此，在保函中约定“如果申请人违约……”这样的措辞实际没有对受益人索赔增加额外的条件，不应就此否定保函的独立性。但是，为避免不必要的纠纷，当事人在起草独立保函文本时，最好不要约定“如果……”、“因为……时”等可能被法院认为给开立行付款义务设立条件的措辞，而是直接约定保函开立行在收到约定的单据即应付款。
（2）表明开立行在保函项下责任为连带责任
实践中，一些保函文本会出现开立行在保函项下为申请人提供“连带责任保证”这样的表述，这明显不符合独立保函的特征。[5]如果保函文本既体现了开立行相符交单时的付款义务，又说明该等义务为连带责任保证，此时应如何认定案涉保函的性质呢？
对此，有法院认为，如果案涉保函文本中除有争议的表述以外的内容已足以明确其项下开立行的独立付款义务，则“连带责任保证”的表述不影响该保函的独立性。例如，在前述中国机械设备工程股份有限公司与中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行合同纠纷案中，案涉保函文本载明开立行愿就申请人履行合同义务向受益人开具“无条件、不可撤销、连带责任的见索即付的独立保函”。开立行主张“连带责任”的措辞与独立保函的法律特征矛盾，否定了保函的独立性。但杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院都认为，除“连带责任”的表述外，该案涉保函完全符合独立保函的性质和特征，因此该个别表述不足以否定保函的独立性。
还有法院认为，即使从法理上来看，“我行承担连带责任保证”的表述与开立行的独立付款义务相矛盾，但由于出具保函的银行是专业金融机构，如果因保函文本产生争议，应保护受益人的利益，作有利于受益人的解释。例如，在上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷案[（2014）武海法商字第00823号]中，案涉保函载明：“对于贵公司在船舶交付前根据造船合同向熔盛公司支付的造船合同价款……如果其中全部或部分进度款根据造船合同规定应由熔盛公司归还贵公司时，我行承担连带保证责任，将向贵公司支付上述规定的进度款。”武汉海事法院认为，案涉保函文本为开立行设立了相符交单情形下的独立付款义务，因此符合独立保函的定义。至于“连带保证责任”的措辞，由于该保函系商业银行开具，开立行作为专业金融机构，应当承担清晰地表明保函性质的义务，否则因保函条款理解产生争议时，应当作有利于受益人的解释。
从上述判决来看，当案涉保函文本已明确开立行的独立付款义务时，即使存在“承担连带责任保证”的表述，也不足以否定保函的独立性。但为避免不必要的争议，当事人起草保函文本时，应避免“连带责任”、“连带保证”之类的措辞。
三、其他法域的相关司法实践
通过以上对国内公开判决的分析，我们可以发现，大部分中国法院在判断案涉保函是否为独立保函时，并不会拘泥于个别措辞，而是倾向于对保函文本做整体解释，而国外有些法院也采取了相同的做法。
例如，在Wuhan Guoyu Logistics Group Co Ltd and others vEmporiki Bank of Greece SA中[6]，该案争议焦点之一为：案涉履约保函是一般担保还是见索即付保函（On Demand Guarantee）。在英国法律下，如果被认定为见索即付保函，则银行为第一义务人（primary obligor），承担无条件相符交单的付款义务。该案中，原审法院根据对保函条款的文义解释，包括保函名为“付款保函（payment guarantee）”且表明银行在“买方未及时结清第二笔货款时（in the event that the Buyer fails punctually to pay to the second instalment）”履行付款义务等表述，认定该保函为一般担保。英国上诉法院之后推翻了原审法院的认定，并引用了英国银行法权威著作《佩吉特银行法》（Paget's Law of Banking）关于认定独立保函标准的论述：“如果一份保函（i）涉及所在地位于两个不同司法区域的当事人之间的交易，（ii）由银行开具，（iii）承诺其在受益人索赔（on demand）时即付款，无论是否表明第一次索赔（“first”）或书面索赔（“written”），并且（iv）不包括排除或限制担保行抗辩权的条款，则一般认为该类保函为见索即付保函（it will almost always be construed as a demand guarantee）。”该标准已被英国判例法所确认。[7]英国上诉法院的朗默尔大法官（Lord Justice Longmore）认为，法院在判断保函性质时，不应对保函条款做机械性的解释，并且由于该案涉保函是由非英语母语国家的当事人所起草，更不应以过往判例中的独立保函文本与之相比较，当保函文本已满足前述四种特征时，就应当承认其独立保函的性质。
同样，法国法院在判断案涉保证是否为独立保证时[8]，也会综合考虑保函文本内容。例如，在法国最高法院2019年1月的一份判决中，法院判决一份名为“见索即付保函（garantie à première demande）”的保函为独立保证，但审理过程中并未仅以保函名称为判决依据，而是全面分析了保函文本。法国最高法院认为，由于该案保函文本写明，担保人承诺在收到受益人的书面索赔和被担保人收到受益人向其发出的违约通知的回执时向受益人付款，该表述应被理解为担保人在保函项下的付款义务与被担保人在基础合同项下是否确实违约并无关联，因此担保人的付款义务具有自主性（autonomous）。[9]
四、结语
综上所述，中国企业作为受益人在与交易相对方协商独立保函文本，或审阅开立行提供的独立保函文本时，应注意保函文本是否表明了独立保函的核心法律特征，即开立行的独立付款义务，同时尽量规避出现与独立性不一致的措辞，以降低日后索兑保函时产生纠纷的风险。
注释：
[1]例如，成都市第四建筑工程公司、四川国栋建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[（2017）川民终791号]，华电内蒙古能源有限公司土默特发电分公司与中信银行股份有限公司苏州分行保证合同纠纷一审民事判决书[（2017）苏0591民初10194号]。
[2]参见张勇健，沈红雨：《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的理解和适用，载《人民司法（应用）》，2017年第1期，第23页。
[3]上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷民事判决书[（2014）武海法商字第00823号]。
[4]中铁十五局集团有限公司与中国建设银行股份有限公司深圳市分行合同纠纷一审民事判决书[（2016）粤03民初2515号]，该案中案涉保函文本载明：“我行愿意无条件地、不可撤销地就承包人履行与你方订立的合同，向你方提供担保……在本保函有效期内，因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付”的表述不属于见索即付。法院认为，“因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时”并非简单记载了对应的基础交易，而是将开立行赔付的前提限定为申请人违约行为给受益人造成经济损失，因此该保函不能体现独立保函的独立性。
[5]大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书[（2017）最高法民终647号]。
[6]Wuhan Guoyu Logistics Group Co Ltd and others v Emporiki Bank of Greece SA [2012] EWHC 1715 (Comm)。
[7]Owensv Barclays Bank [1978] QB 159 per Lord Denning, P. 170 H-C；ESAL(Commodities) Ltd v Oriental Credit Ltd [1985] 2 L1 Rep 546 per Ackner LJ, P. 54；Siporex v Banque Indosuez[1986] 2L1 Rep 146 per Hirst J, P. 158。
[8]《法国民法典》第2321条规定：“独立保证是保证人为担保第三人的债务，在受益人第一次索赔时或约定的条款达成时付款的承诺。”
[9]参见，Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 30 janvier 2019, 17-21.279。
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