胡萝卜加大棒：个人破产法永恒的主题 ——美国联邦最高法院Lamar v. Appling案判决述评｜破产池语
池伟宏按：对于个人破产程序中当事人行为的引导与规范，一定的惩罚措施（即“大棒”）固然必不可少，但恰当的激励措施（即“胡萝卜”）可能更加重要。“胡萝卜加大棒”是对个人破产法三百余年来的历史经验的总结。激励措施的提供有助于实现破产程序的及时启动、债务人的主动配合及管理效率的有效提升，这些都是依靠惩罚措施所无法实现的制度目标。惩罚措施的存在则可从反面迫使当事人进行配合，并在其不配合时加以惩处。中国将来的个人破产立法同样应当高度重视“胡萝卜”与“大棒”的合理配比。
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三百多年前，具体地说1705年[1]，英国议会通过了一项简称“安妮法令”（Statute of Anne）的破产法案。根据该法第7条，只要破产债务人（当时仅限于“商自然人”）能遵循债权人委员会的多数决意见，并按时上交依照该法应予上交的财产，破产宣告时所负的全部债务都将得到免责。[2]这是人类历史上第一次以立法形式对破产免责进行直接规定。同样根据第7条，前述合作债务人亦得从其上交的财产中，按5%的比例获得返还（以不超过两百英镑为限）[3]——这或许可视为财产豁免或自由财产的源头。
然而，上述规定的主观目的绝非为债务人提供必要救济，而是为了便于追索债务人财产。在当时，破产法秉持的系绝对的“亲债权人”立场，因为直到“1841年美国破产法”的通过，债务人自愿申请破产才成为可能。为说明这一点，有必要提一下“安妮法令”的正式名称——“破产人常见欺诈行为规制法”（An act to prevent frauds frequently committed by bankrupts）。为实现这一目的，除对合作型债务人的激励，该法也提高了对不合作债务人的刑罚尺度，最高可处死刑。[4]事实上，英国议会同年就对破产免责进行了限缩立法，额外设置了债权人同意——人数及数额均为4/5——的要件。[5]
概言之，“安妮法令”一方面增加了对欺诈债务人的惩处力度，另一方面客观上开启了文明对待诚信债务人的进程。三百多年过去，破产法制的样貌已然发生翻天覆地的变化，包括但不限于：企业破产法与个人破产法早已出现明确分野；商自然人与消费者均可构成个人破产程序的适格债务人；“诚实但不幸的债务人”（honest but unfortunate debtors）的救济成为个人破产法的基调。但是，1705年英国立法所采纳的这种“胡萝卜加大棒”的思路一直延续至今。只不过，如今所使用的“大棒”通常不再是对债务人的刑罚，由于债务人的优遇（“胡萝卜”）已属默认做法，比如主流国家都已废除破产免责的债权人同意及清偿比例要件以确保破产免责的“自动性”，优遇的剥夺本身即具有足够的威慑力。
当然，“胡萝卜”与“大棒”应当如何搭配依旧需要谨慎权衡。美国联邦最高法院本月4日所做的Lamar v. Appling案判决[6]即涉及到这一问题。鉴于该院每年审理的破产相关案件通常不超过5个，该案的重要性与代表性不言而喻。以下将对该案进行简要介绍及评论，以期对国内有关个人破产的讨论及将来可能的立法有所裨益。
一、简要案情
该案涉及的基础问题可概括为：债务人对其特定财产存在口头虚假陈述的，因此产生的债务在破产程序中能否得到免责。案情本身也不复杂：
1.债权人Lamar,Archer & Cofrin, LLP是债务人R. Scott Appling在一个诉讼案件中的代理事务所。
2.为骗取Lamar为其继续代理，Appling就一项财产（一笔退税）作了两次口头虚假陈述，分别涉及退税的数额和实际去向。
3.Lamar为追讨代理费在乔治亚州法院提起诉讼并获得胜诉，但Appling及夫人旋即在乔治亚中区破产法院申请了第7章破产（即破产清算）。
4.Lamar于是向该院提起了免责异议之诉，主张其债权对应的债务系因虚假陈述而产生，根据《美国联邦破产法典》§523(a)(2)(A)属破产免责的例外范围。
二、相关法条
该案涉及的核心法条是《美国联邦破产法典》§523(a)(2)(A)-(B)与§523(c)(1)，尤其是前两目规定。为便于后文对法院判决的介绍，特将这些规定译出。
“§523 免责的例外
(a)本法§727、§1141、§1228(a)、§1228(b)或§1328(b)所规定的免责并不能使个人债务人免除以下任何债务——
(1)……
(2)因金钱，财产，服务，信用的延展、更新或者信用再授予而负担的债务，以这些利益系通过下列方式而获得为限——
(A)虚假托辞、虚假陈述（false representation）或实际欺诈，但关于（respecting）债务人或内部人员财务状况（financial condition）的声明（statement）[7]除外；
(B)采用符合下列条件的书面声明——
(i)严重虚假；
(ii)系关于债务人或内部人员财务状况；
……
(b)……
(c)(1)对于本条(a)款(2)、(4)或(6)项所规定的债务类型，除非在经该债务对应的债权人的请求，并经通知和听审后，法院依照具体情况，根据本条(a)款(2)、(4)或(6)项判定该债务应排除在免责之外，都仍应予以免责，但本条(a)(3)(B)目所规定的情形除外。
……”
三、裁判过程
1.对Lamar的异议之诉，Appling提出了驳回动议，理由是其虚假陈述属于“关于债务人……财务状况”的声明，应受§523(a)(2)(B)而非§523(a)(2)(A)调整，而前者所要求的是“书面”声明。
2.乔治亚中区破产法院先是以关于单项财产（即一笔退税）的声明不构成“关于债务人……财产状况”的声明为由，裁定对Appling的动议不予支持，随后判定因存在两次虚假陈述，根据§523(a)(2)(A)其对Lamar所负的债务无法免责。
3.乔治亚中区联邦地区法院维持了其下属破产法院的判决。
4.但联邦第十一巡回法院撤销了原审判决并将案件发回重审，理由是“‘关于债务人……财务状况’的声明可能包括关于单项财产的声明”，而该案中Appling关于退税的声明并未采用书面形式。
5.Lamar向联邦最高法院提起了调卷令（certiorari）申请，经征求司法部长的意见[8]，加之巡回法院层面对关于单项财产的声明是否构成“关于债务人……财务状况”的声明存在争议（第四与第十一是一种观点，第五与第十则持相反观点），该院下达了调卷令。
6.联邦最高法院一致判定，“关于单项财产的声明足以（can）构成关于债务人财务状况的声明”，但Thomas大法官、Alito大法官及Gorsuch大法官对多数意见书第三节第二小节持保留意见（不过也未再撰写协同意见书）。
四、申请理由与裁判说理
该案的多数意见书是由Sotomayor大法官起草的，本文将按其原文顺序，对判决说理进行概括。但在此之前，有必要先对Lamar申请调卷令的理由加以概括。
（一）申请理由
除去巡回法院层面的分歧，为论证关于单项财产的声明不构成“关于债务人……财务状况”的声明，Lamar提出的主要理由包括：
1.“财务状况”（financial condition）一词所指的是“一个人的整体财务处境，而非任何具体财产或负债”，若按第十一巡回法院的宽泛解释，任何有关（related to）或影响（impact）个人财务的声明都可符合要求，该表述将失去应有之意义。
2.“关于”（respecting）一词同样应限缩解释，即含义更有限的“about”、“concerning”、“with reference to”或“as regards”，而非泛泛的“related to”，故仅对单项财产加以说明而与整体财务状况无关的声明不构成“关于债务人……财务状况”的声明。
3.若按第十一巡回的解释，§523(a)(2)(A)的但书的涵盖范围将极其宽泛，加之该但书并不像§523(a)(2)(B)一样要求虚假声明或陈述采用书面形式，§523(a)(2)(A)将几乎不复存在的必要。
4.第十一巡回法院的解释有悖于仅为“诚实但不幸的债务人”提供救济的基本原则，因为按该院的解释，只要债务人的虚假陈述与财务事项存在关联但未采书面形式，即便债务确因欺诈或虚假陈述而产生，也仍能得到破产免责。
（二）裁判说理
多数意见数的说理分为两个部分：第一部分（即其第二节）主要是文义层面的讨论，针对的是Lamar的前两项理由；第二部分（即其第三节）主要是体系层面的讨论，针对的是Lamar的后两项理由。以下尝试进行简要归纳：
1.文义层面
（1）就“财务状况”一词，该意见书同意Lamar的看法，即应解释为“一个人的整体财务处境”。事实上，联邦政府与Appling也都同意这种解释。该意见书因而认定，关键是连词“对于”如何解释的问题。
（2）就“对于”一词，该意见书一方面认为“about”、“concerning”、“with reference to”、“as regards”与“related to”并无实质差别；另一方面认为法律文本使用连词“respecting”本就有扩张其所连接之客体的内涵的意旨，否则完全可使用更明晰的表述。
（3）进而言之，“单项财产对整体财务状况具有直接关联和影响，关于该财产的声明有关于债务人的整体财务状况且有助于判断其资力是否充足。因此，关于单项财产的声明足以构成‘关于债务人财务状况的声明’。”
（4）Lamar的解释存在自相矛盾之处：按其说法，正式财务报表或资产负债表中关于单项财产的虚假陈述得构成“关于债务人财务状况”的声明并将导致§523(a)(2)(B)的适用，但单独作出的针对同一项，或更多财产/负债的虚假陈述却不构成。
（5）“关于债务人……财务状况的声明”最早可溯及至1926年的破产法修订案，自此直到1978年（美国现行破产法系于该年度制定），巡回法院层面的解释都是一致的，即仅针对债务人的单项，或部分财产/负债的声明亦在其涵盖范围内。
2.体系层面
（1）§523(a)(2)(A)不复存在必要的说法并不准确，尽管关于单项财产的声明足以构成关于债务人财务状况的声明，但§523(a)(2)(A)的适用空间仍然存在，比如涉及欺诈财产转让或关于商品、财产或服务价值的虚假陈述的案件。
（2）对于通过关于债务人财务状况的声明来实施欺诈的情形，§523(a)(2)虽然增加了免责异议的难度，但其目的并非保护“不诚信债务人”，而系债权人与债务人利益平衡的需要：立法档案曾明确指出，债权人有对债务人的虚假陈述加以利用的可能。（第三节第二小节）
五、简要评价与相关启示
（一）简要评价
毫无疑问，该案判决是一个非常重要的判决，恰如伊利诺伊大学香槟分校的Charles J. Tabb教授所说，因为“即使虚假陈述系关于债务人的财务状况，只要未采书面形式，债务也可得到免责”。威德恩大学的Juliet M. Moringiello教授同样认为美国联邦最高法院的调卷“正当时”，因为“法院间对债务免责例外的这两项可选理由存在极大困惑，而它们都涉及特定种类的虚假托辞或虚假陈述”。
不过，尽管案件结果已盖棺论定，但讨论的余地仍然存在。仅从文义层面来看，多数意见书似能自圆其说。但如前文所述，对体系层面的第二项说理（即多数意见书第三节第二小节），共有三位大法官持保留意见。本文的简要评价也系针对这一说理。
多数意见书有两方面的直接后果：一方面，关于单项财产的虚假陈述也足以构成关于债务人财务状况的虚假陈述，§523(a)(2)(A)于此不再有适用余地；另一方面，一旦关于单项财产的虚假陈述未采用书面形式，则债权人也无法根据§523(a)(2)(B)提出免责异议。换言之，虚假陈述或欺诈行为得在相当大范围内逃脱法律制裁，不论债务人的行为有多恶劣，也不论债权人因此遭受的损失究竟多大。为防范债权人对债务人虚假陈述的有意利用，破产法是否愿意承担如此严重的制度成本不无疑问。这正是Lamar的第四点理由的出发点，三位大法官持保留意见的原因或许也在于此。
与之相反，Lamar的解释更有利于实现对虚假陈述或欺诈行为的有效规制。其解释可能确有多数意见书第四项说理指出的矛盾：财务报表或资产负债表中关于单项财产的虚假声明得构成关于财务状况的声明，但就更多财产单独所做的虚假声明却不构成，以致将无法适用§523(a)(2)(B)。但按Lamar的解释框架，于此情形，债权人完全可根据§523(a)(2)(A)提出免责异议。换言之，多数意见书盯住了Lamar的解释当中一个实际并不存在的漏洞，却忽略了自身存在的更大漏洞。因不存在的“小”而失大，岂不怪哉？
（二）对中国的启示
即便Lamar v. Appling案判决确有上述漏洞，但围绕“胡萝卜”与“大棒”的配比展开的数轮法律交锋依旧能带来足够有益的启示。
1.“胡萝卜”的重要性
个人破产法必须高度重视对债务人的激励措施（即“胡萝卜”），包括但不限于：自动冻结、财产豁免、破产免责、信用修复。这些激励措施的提供固然有法律人道主义方面的考量，但或许更重要的原因是：个人破产制度成功与否，在很大程度上取决于债务人主动运用该制度的积极性。这正是主流国家均废除了破产免责的债权人同意或清偿比例要件的根本原因。通过有效的激励措施，至少能实现以下几方面的制度目标：
（1）破产程序的及时启动
与企业破产法相比，程序及时启动对个人破产法甚至更加重要。这是因为个人破产程序的资产或负债规模都要小得多，若无法及时启动，制度效益甚至更加难以实现。要确保破产程序的及时启动，就有赖于对债务人的激励供给，因为无论何时，债权人总以抢先实现自身债权为要务。在美国，自愿申请所占的比例超过99%，这也是美国破产法实施效果相对较好的原因之一/佐证之一。在论及国内的破产受理难时，不少人会提到文化或宣传方面的原因。这种说法未免有些虚无飘渺，毕竟破产法已实施近三十年。中国有一句著名广告语，“不看宣传，看疗效”。腊八节免费施粥处排起的长龙是有意宣传的缘故吗？说白了就是激励措施不到位，申请破产无法给申请人带来足够的益处。
（2）债务人的主动配合
除了激励债务人主动而及时地申请破产，激励措施的另一大功效就是换取债务人在破产程序中的主动配合，以确保程序的顺利进行。这正是英国议会于1705年尝试进行的一方面工作。个人破产程序虽然案件规模小，但财务信息的查清与债务人行为的规范却一点也不轻松。仅对债务人课以法律义务，而不提供相应激励措施，这一目标显然难以完成。因为若缺少债务人的配合，全靠法官或管理人进行调查规制，即使能力不成为问题，考虑到由此产生的成本与案件规模，案件的经济效益也很可能为负。换言之，若缺少债务人配合，企业破产程序或许仍能进行，但个人破产程序将寸步难行。如果查阅一下美国的债务人（尤其是个人债务人）在破产申请的同时或之后应当提交的文件种类，对这一点的观感就会更加深刻。[9]
（3）管理效率的有效提升
与前一点相关，激励措施也能够实现破产案件管理效率的提升。这一点实际上可视为债务人的主动配合的“副产品”，如前文已间接指出的，债务人的主动配合能够有效降低法官或管理人主动调查或监管的必要性。相比企业破产程序，管理效率提升对个人破产程序的作用可能更加明显。这是因为后者的案件规模通常要小得多，但案件数量却通常要多得多。前一因素无需多言，关于后一因素，以美国为例，尽管近些年个人破产案件的数量大为下降，但也在企业破产案件的35倍以上。由于案件规模小得多，每个案件所能承担的成本都非常有限，通常只能采用一个管理人同时负责多个案件的做法。因为案件数量多得多，只有当管理效率足够高时，才能确保一个管理人能够同时负责多个案件。
2.“大棒”的不可或缺
尽管“胡萝卜”的重要性毋庸置疑，但“大棒”同样不可或缺。教育学有一个基本原则是：根据孩童具体表现，有奖也有罚，光罚则无所适从，只奖则陷于恣意。这一原则同样适用于破产程序的管理：若全方位予以配合也无法获得任何有利结果，即使真想配合可能也会退却；若毫不配合也无碍于激励措施的保有，则配合的动力同样将不复存在。当然，如开篇所提到的，现代个人破产法通常无需再使用刑罚作为“大棒”，将“胡萝卜”从债务人手中拿回就足够让其“肉疼”。
概而言之，现代个人破产法一方面通过激励措施的自动或默认提供从正面激励债务人主动配合，另一方面也保留了将激励措施予以撤回的选项，如同“潜在舰队”（fleet in being）一般从反面迫使债务人进行配合，并在债务人不配合时对其加以惩处。正是基于这种双重保障措施，《美国联邦破产法典》才得以对债务人在破产程序中的行为，乃至破产程序启动前的行为加以较为有效的引导与规范——严格来说，Lamar v. Appling案所涉及的就是破产之前的行为。
为进一步说明“大棒”的功能，以下试举《美国联邦破产法典》下的几个例子：
1.根据该法§521(i)(1)，除非出现例外情形，若自愿申请第7章或第13章破产的个人债务人未能在破产申请后45日内提交§521(a)(1)要求提交的全部信息，则案件将会自动驳回。
2.根据该法§727(a)(2)，若个人债务人在破产程序启动前一年内实施了具有实际欺诈意图的财产转让，则其在第7章程序中将无法获得任何免责。
3.根据该法§727(a)(3)，若个人债务人未能保存足以让债权人及管理人确定其真实财务状况以及交易历史的簿册或记录且不存在正当理由，则其在第7章程序中将无法获得任何免责。
4.根据该法§727(a)(6)，若个人债务人拒绝作证或者拒绝遵守法院命令，则其在第7章程序中将无法获得任何免责。
六、结语
文章的最后需要强调的一点是：在企业破产案件中，“胡萝卜”与“大棒”也可以同时存在，它们的相互配合也能相得益彰。然而，中国的破产立法——目前仅有《企业破产法》——最大的缺陷之一就是对“胡萝卜”与“大棒”的配置极不重视。不夸张地说，就是“胡萝卜”基本不给，“大棒”基本乱给。举例来说，《企业破产法》第113条第2款就属于这种情形。根据该款规定，“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照企业职工的平均工资计算。”其背后的理由在于是董监高对企业破产也许负有一定个人责任，但问题在于：
1.在企业破产仅是因为外部原因或决策失误的情形，需要考虑的是如何激励董监高，以促使公司及时申请破产而不是恰恰相反；
2.若企业破产案件是由于董监高的过错，则需要考虑的可能是如何根据《企业破产法》第125条第1款追究其破产责任；[10]
3.董监高的工资数额或其决策程序违反公司规章的，需要考虑的就是工资债权应否确认或确认数额为多少的问题。
这种“莫须有”规定的直接后果就是：在需要对当事人来点激励的场合，不能提供所需的“胡萝卜”；在需要对当事人加以惩处的场合，也没办法提供称手的“大棒”。
是故，如何对“胡萝卜”与“大棒”进行合理设置，在尽可能的范围内使当事人的利益函数与破产法的制度目标相一致，从而在正反两个方面确保当事人为破产程序的顺利进行“服务”，是将来的企业破产修法与个人破产立法需要着重考虑的一个命题。当然，如Lamar v. Appling案所示，这一任务绝不轻松。
注释：
[1]另一种说法是1706年，see John C. II McCoid, Discharge:The Most Important Development in Bankruptcy History, 70 Am. Bankr. L. J. 163(1996).
[2] 4 Anne, c. 17, § 7 (1705).
[3] Id.
[4] Id. § 18.
[5] 6 Anne, c. 22, § 2 (1705).
[6] Lamar, Archer & Cofrin, LLP v. Appling, 16-1215 (Sup. Ct. June4, 2018).
[7]也可译为“陈述”，因英文用词有所不同，故译文也加以区分，但这两个表述的不同在该案中并非焦点所在。
[8]联邦最高法院在其所审理的破产相关案件中，一般都会要求司法部长代表联邦政府出具法庭之友意见书（brief amicus curiae），破产监管署执行办公室有时亦会参与其中。
[9]关于这一点，可简单参见[美]查尔斯．J. 泰步：《美国破产法新论》（上册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第149-153，156-161页。
[10]事实上，若仅是轻微过错，也完全可以附条件地“原谅”以作为一种激励措施，从而激励董监高在破产程序中主动配合，而不是恰恰相反。
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