《当代法学》2023年第4期要目

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【部门法前沿】

1.合宪性解释的三重性质

李海平（3）

2.刑事合规的体系化观察及制度建构展望

王志远（16）

3.美国经贸条约中的国家安全例外条款：文本发展、评析与应对

黄世席（29）

【民法典专题】

4.消费欺诈的认定及其私法效果

罗昆（45）

5.非合同之债对合同之债有关规定的参照适用

王雷（57）

6.高空抛(坠)物致害中物业服务企业的责任认定与承担

杨显滨（70）

7.基本权利私法效力的界限

奚若晨（84）

8.从《学位条例》到《学位法》：学位授予权的反思与重构

伏创宇（94）

9.中国著作权观念与标识性范畴的形成

余俊（105）

10.标准必要专利搭售许可行为的反垄断法分析要素

郑伦幸（118）

11.物权期待权排除强制执行规则之再审思

刘颖（130）

12.刑事侦查行为的启动及适用冲突的解决：以警察干预为视角

李倩（142）

13.从明刑到隐刑:收所习艺与清季旧律刑罚改革

姜翰（152）

【部门法前沿】

1.合宪性解释的三重性质

作者：李海平（吉林大学法学院）

内容提要：合宪性解释的性质具有解释对象、争议裁判、解释方法三个不同维度。在解释对象维度上，合宪性解释包含法律解释和宪法解释双重解释，其宪法解释类型属于具体解释而非抽象解释，宪法解释形式既可为显性解释，也可为隐性解释。在争议裁判维度上，合宪性解释包含宪法适用，且不同类型宪法案件中的合宪性解释包含的宪法适用方式各异；法律规范违宪争议案件中的合宪性解释只包含直接宪法适用；法律规范宪法取向解释争议案件中的合宪性解释包含直接宪法适用和间接宪法适用两种宪法适用形式，蕴涵于法律适用的两个不同阶段之中。在解释方法维度上，合宪性解释是体系解释和目的解释的特殊形态；只有案件事实符合作为解释依据的宪法条文的事实要件，且被解释的法律条文符合解释规则的规范要件，方可运用合宪性解释。

关键词：合宪性解释；宪法解释；宪法适用；体系解释；目的解释

2.刑事合规的体系化观察及制度建构展望

作者：王志远（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：作用于刑事司法的合规要素，在事先合规模式中体现为单位犯罪成立的基本条件，在事后合规模式中体现为影响刑事诉讼程序进程的事后弥补，在罪后合规模式中则表现为一种犯罪后果负担。只有在科学确立单位犯罪制度理念的基础上作体系性考量，才能对上述三种刑事合规模式的具体制度构建加以科学合理设计，有效应对各自的缺陷和不足。就理念根基而言，“组织体”“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”三者的刑事责任，应采“三元分离、平行追责”模式；其中“组织体”和“直接负责的主管人员”的刑事责任属于超越行为责任的归咎责任。据此，事先合规模式的有效实践展开，需要刑法以归咎刑事责任为基础重构单位犯罪成立条件，同时在程序法上明确事先合规有效性的证明要点，并以“被告方和控诉方双证明模式”分配证明责任。事后合规模式的有效运用，则需要刑法以“三元分离”为指导优化单位犯罪主体关系结构，同时在程序法上科学增设附条件不起诉制度。罪后合规模式的有效运行，则需要以企业刑事责任制度的多层次设计理论为指导，引入“合规缓刑”制度。

关键词：刑事合规模式；三元分离；归咎刑事责任；附条件不起诉；合规缓刑

3.美国经贸条约中的国家安全例外条款：文本发展、评析与应对

作者：黄世席（山东大学法学院）

内容提要：美国经贸条约中“国家安全例外”条款的发展大体经历了三个阶段，即二战后期的GATT1947第21条以及在此基础上稍加修改的传统友好、通商和航海条约的相关规定，到20世纪80至90年代签订缺乏“其认为”词语的例外条款的双边投资条约，及至21世纪更多贸易协定中纳入“其认为”用语以及涵盖更多安全例外清单的文本规定，虽然在文本表达上有所差异，但是美国在国际法院、国际投资仲裁庭以及WTO专家组等提出的相关陈述均强调国家在“安全例外”问题上的自我裁判权，不管相关条款是否含有“其认为”词语。此类发展表明美国政府越来越多地通过外交和政治手段干涉贸易政策，以达到维护国家安全的目的。

关键词：美国经贸条约；GATT第21条；国家安全例外条款

【民法典专题】

4.消费欺诈的认定及其私法效果

作者：罗昆（武汉大学法学院）

内容提要：消费欺诈案件中的私法适用争议折射出相关基础理论存在不足。消费欺诈受民法和消费者权益保护法的双重调整，二者之间并非单纯的一般法与特别法之关系，同时还存在一种交互式的影响。民法和消费者权益保护法就欺诈的界定分别采用“发生阶段法律效果”的类型化路径，或以欺诈方式和内容为标准的类型化路径。消费欺诈、“退一”与“赔三”并非固定搭配，且三者的认定均需打通消费者权益保护法和民法。以民法为依据的“退一”分属撤销合同或解除合同，消费欺诈与“退一”有关的私法效果还需结合《民法典》合理确定折旧费的返还、要求退货的除斥期间、约定免除瑕疵担保责任的排除。消费者权益保护法关于“赔三”的规定没有充分贯彻过罚相当原则，存在法律漏洞。特殊高价商品的消费欺诈依“赔三”计算的惩罚性赔偿金需进行适当性审查。存在价格补贴时，需以扣除价格补贴后的实际购买价格为基数计算惩罚性赔偿金。

关键词：消费者；缔约欺诈；履约欺诈；退货；惩罚性赔偿

5.非合同之债对合同之债有关规定的参照适用

作者：王雷（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：《民法典》合同编通则得债法总则之意，忘/舍债法总则之形，可谓是“得其意，忘其形”。《民法典》不存在独立成编的形式意义上的债法总则，而是由合同编通则代行债法总则的实质功能，塑造出了大合同编的气象，是大合同法思想的生动体现。《民法典》合同编通则对债法总则“得意而忘形”、使得债法分则体系“形散而神聚”所依赖的关键法律技术就是参照适用，合同编通则通过参照适用释放出自身的体系效益，避免对非合同之债照应不周。立法上的参照适用不是对司法中类推适用的终结。当立法未授权法律适用者参照适用，而实定法又存在开放漏洞时，需要通过类推适用来补充。当被参照适用条款自身有漏洞时，也离不开类推适用方法的接力。以《民法典》第468条为中心，分析非合同之债对合同之债有关规定的具体适用方法，债的分类理论可以帮助我们发现债的性质，并据此判断哪些具体类型的债根据其性质不能参照适用合同编通则的哪些具体规定，用合同编通则的“旧瓶”来装下合同之债和非合同之债法律适用的“新酒”,在看得见的合同编通则中找到看不见的实质意义上的债法总则，并实现非合同之债法律规则与合同之债法律规则的体系融贯。

关键词：非合同之债；合同之债；合同编通则；债法总则；参照适用

6.高空抛(坠)物致害中物业服务企业的责任认定与承担

作者：杨显滨（华东政法大学中国法治战略研究院）

内容提要：《民法典》第1254条是对原《侵权责任法》第87条的完善和发展，该条第2款的安保义务条款是引致条款，引致的对象为《民法典》第1198条第2款。具体侵权人难以确定、无赔偿能力或无完全赔偿能力的，物业服务企业承担相应的补充责任。物业服务企业承担的是与其过错程度和原因力大小相当的侵权责任，除存在例外情形，无权向具体侵权人进行追偿。高空抛物致害不同于高空坠物致害，应设置不同的责任认定规则。可以依据具体侵权人、物业服务企业的主观心理状态及对其抛物、坠物的控制力，建构相应的补充责任与惩罚性赔偿责任、损害赔偿责任协调适用的具体规则。相应的补充责任在承担顺序上优于补偿责任，相应的补充责任与补偿责任相互独立。可能加害的建筑物使用人承担补偿责任后，对具体侵权人享有追偿权，但其与物业服务企业相互之间无追偿权。

关键词：高空抛(坠)物致害；安保义务；相应的补充责任；补偿责任；追偿权

7.基本权利私法效力的界限

作者：奚若晨（北京大学法学院）

内容提要：基本权利私法效力因其贯彻立宪主义、强化人权保障的价值而被广泛运用，但其扩张也带来了潜在的负面影响，因此需要为之设定界限。面对法律体系融贯性和合宪性解释功能定位的要求，法院应将基本权利私法效力的运用控制在合理界限内，避免破坏民法自身的体系性，逾越合宪性审查的权限。民法规范与民法教义学自身能够提供的价值判断，不再需要经由基本权利规范表述。具体来说，个案判断时应先依据基本权利与民事权利的关系确定适用范围，再优先通过民法基本原则的适用实现价值指引和价值补充的功能。在适用一般条款时，应先通过既有的案例类型填补价值。基本权利规范仅在民法价值判断明显失衡或缺位时才有必要适用。

关键词：基本权利；第三人效力；宪法与民法；合宪性解释

8.从《学位条例》到《学位法》：学位授予权的反思与重构

作者：伏创宇（中国社会科学院大学法学院）

内容提要：未来《学位法》的出台，应当清晰地定位学位授予权，并回应长久以来的相关理论与实践争议。在权力属性上，学位授予权既非国家行政权也非高校自主权，而属于具有自主性的特殊公权力。《学位法》应当区分学位授予资格与学位授予的法律授权，将“尊重学术自主”作为基本原则之一。在外部构造上，更多地借助立法目的与法律原则而非法律规范来限制学位授予权的自主空间，确立禁止不当联结原则、比例原则与正当程序原则。在内部构造上，明确学位授予各环节行为的法律效果，重塑学位授予权内部关系。在监督体系上，限制对学位授予权的行政监督，构建有效的内部监督、复议与司法监督。总体而言，《学位法》在赋予学位授予权自主的同时，应当保留对学位授予权的必要限制与监督。

关键词：学位授予权；高等学校；办学自主；学位条例；学位法

9.中国著作权观念与标识性范畴的形成

作者：余俊（北京化工大学文法学院）

内容提要：中国著作权观念与标识性范畴在魏晋南北朝时期就已经基本形成。最初为回避“作”“述”之别而创设的“著作”的概念，逐渐衍生出新型创作物的内涵，最终转化为一个新的客体范畴。随着人性的发现和弘扬，作者被褪掉了圣性的光环，在人性作者观确立后，“作者”最终演变为一个新的主体范畴。此外，在魏晋南北朝时期，著作之上的署名从自发走向自觉；尊重作者对著作的所有关系获得了社会价值和规范系统的接纳；作者及受益人对著作归属的主张发展成了有着普遍观念支撑的社会行动，并建立了获得社会结构认可的作者和著作之间的主客体关系。这些标识性范畴及其深层观念支撑起了中国原生著作权思想体系，成为近代以来中国著作权法制建设的底层文化基础，并为当代建构中国自主的知识体系留下了宝贵思想资源。

关键词：著作权观念；标识性范畴；著作；作者

10.标准必要专利搭售许可行为的反垄断法分析要素

作者：郑伦幸（南京理工大学知识产权学院、江苏省知识产权发展研究中心）

内容提要：标准必要专利权人为突破FRAND承诺的价格限制，具有实施搭售许可行为的内驱力。标准必要专利搭售许可行为的反垄断违法性判断应适用滥用市场支配地位判定的一般分析框架及结构性合理原则。市场支配地位判定宜采用“综合分析法”,对标准必要专利必要性、标准替代性、标准必要专利权人外部环境以及决策牵制等因素进行综合分析。竞争损害分析应考量标准必要专利搭售许可与被搭售商品是否存在相关市场的区分，搭售许可是否存在事实意义上的强制性以及是否造成实质性竞争损害等因素。竞争效益分析则应考察标准必要专利搭售许可是否存在降低交易成本、保证质量与安全、保护专利权等竞争促进方面的作用，能否构成反垄断责任的豁免。

关键词：标准必要专利；搭售；反垄断；竞争损害；竞争效益

11.物权期待权排除强制执行规则之再审思

作者：刘颖（北京航空航天大学法学院）

内容提要：足以排除强制执行的民事权益，构成案外人异议之诉的异议事由。《执行异议和复议规定》第28条规定的不动产买受人之物权期待权，不仅与德国法的期待权存在根本差异，而且容许其存在的现实基础已发生改变，加之其不具有优先于一般债权的理由、严重扰乱以《民法典》为核心的法律秩序，因此不足以排除强制执行，作为异议事由应予废除。《执行异议和复议规定》第29条规定的消费者商品房买受人之生存权，在广泛采用商品房预售模式的我国经济社会背景下，具有优先于执行债权等财产权的正当性，因此足以排除强制执行，构成异议事由。《执行异议和复议规定》第30条规定的经预告登记的权利，在我国预告登记的限制处分效力下，足以排除处分性执行措施，但不足以排除保全性执行措施，也构成异议事由。

关键词：案外人异议之诉；异议事由；物权期待权；消费者的生存权；预告登记

12.刑事侦查行为的启动及适用冲突的解决：以警察干预为视角

作者：李倩（天津大学法学院、德国柏林自由大学）

内容提要：在积极主义刑法观的推进之下，近年来我国刑事侦查行为的启动更为混沌。鉴于警察机构的双重功能属性在实务中呈现的竞合状态，我们很难区分某一警察干预措施得以启动的授权依据究竟是《刑事诉讼法》还是《治安管理处罚法》等行政法规。实务中，我们可以借鉴德国信条，以警察干预措施的主要追诉意图来区分其是否归属为侦查行为。对于授权混合的场合，警察有选择权；但当具有涉嫌刑事犯罪的“初始怀疑”时，应根据《刑事诉讼法》的授权启动刑事侦查。对侦查行为起点的理性解读，不仅契合警察机构具有双重功能的现有路径，而且可以使我们对犯罪预防的考察视角从实体法思路转向程序法，通过确保刑事追诉的确定性来强化刑罚的威吓效果。

关键词：侦查行为；警察干预；犯罪之嫌；初始怀疑；可疑程度

13.从明刑到隐刑:收所习艺与清季旧律刑罚改革

作者：姜翰（吉林大学）

内容提要：光绪二十八年(1902)护理山西巡抚赵尔巽总结司法实践经验，提出了各省通设罪犯习艺所进行收所习艺的主张。收所习艺反映了清代刑罚的内生性调整，它不仅以执行刑的形态改变了清代徒、流等刑罚，而且在笞、杖刑改罚金以及枷号等酷刑废除过程中，通过间接或直接适用的方式扮演了替代刑的重要角色，推动了刑罚体系的革新。《大清现行刑律》在集成前期刑罚变革成果基础上，建立了以收所习艺为支撑的新五刑体系，标志着自由刑体系的初步成型，在事实上推动了刑罚的近代转型。这一过程并非一蹴而就，也非完全效法西制，它不过是清代内在动力推动下长期刑罚改革的最终呈现，其背后则是刑罚策略由“明刑”向“隐刑”的转变。

关键词：收所习艺；清末修律；刑罚改革；刑罚策略

《当代法学》杂志创刊于1987年，系吉林大学主办、吉林大学法学院承办、《当代法学》编辑部编辑、出版的法学核心刊物。自2008年开始，《当代法学》入选中文社会科学引文索引（CLSCI）来源期刊；自2019年开始，入选中国法学核心科研评价来源期刊目录（CLSCI）。《当代法学》杂志创刊30多年来，始终突出以各部门法学基础理论研究、前沿问题、热点问题为重点的办刊定位，在稿件刊发和栏目设置上努力突出杂志的特色。《当代法学》杂志将秉承这一办刊定位和宗旨，为部门法学专家、学者和实务工作者搭建学术研究与交流的平台。

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