《法学》2023年第6期要目

北大法律信息网 2024-01-11

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《法学》2023年第6期要目

1.党的十八大以来党领导全面依法治国的重大创新

夏锦文

2.对“知道”“应当知道”“明知”及其关联概念的法逻辑诠释

张继成

3.刑法中的注意义务规范保护目的：运用范围与认定方法

魏超

4.先行行为型保证人义务的法理基础及射程厘定

张梓弦

5.个人信息积极利用的类型区分与合同构造

武腾

6.个人信息处理中履行合同必需规则的限制适用

杨旭

7.论商业秘密法上的头脑知识规则

梁志文

8.批准逮捕决定的公开说理问题研究

孙长永

9.我国起诉制度的完善及指标化问题

王戬

10.法典化背景下税法附表的应然定位与构造基准

叶金育

11.工时制度与待命时间适用关系之证成

闫冬

12.再论消费欺诈行为的构成要件

高志宏

1.党的十八大以来党领导全面依法治国的重大创新

作者：夏锦文（江苏省社会科学院、中国法治现代化研究院）

内容提要：党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央总揽全局，把全面依法治国纳入“四个全面”战略布局予以谋划和推进，领导全面依法治国实现一系列突破进展和重大创新。“法治思维”的概念创新反映了中国共产党人对法治本质属性的深刻认识，以及思维方式上的重大转变。“法治中国建设”是全面依法治国的思想升华，体现了法治发展的中国主体意识、中国问题意识。“中国特色社会主义法治体系”是全面依法治国的重要理论原创，系统阐释了新时代全面推进依法治国的总目标。坚持全面依法治国作为习近平新时代中国特色社会主义思想的核心内容，是全面依法治国基本方略的深化拓展。中央全面依法治国委员会的组建是党领导全面依法治国的体制机制创新，有利于高效统筹推进全面依法治国各项工作。坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化，彰显了国家治理法治化的全面推进。习近平法治思想的创立是马克思主义法治理论中国化时代化的最新成果，是中国特色社会主义法治理论的重大原创性贡献。“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”的重大理论和实践创新是习近平法治思想的核心精华和拓展升华。这一系列重大理论与实践创新成果为深入推进新时代全面依法治国提供了根本遵循。新时代新征程，要更加树牢习近平法治思想是全面依法治国根本指导思想的理论自觉，为全面建成社会主义现代化强国、实现中华民族伟大复兴提供良法善治。

关键词：习近平法治思想；全面依法治国；党的领导；重大创新

2.对“知道”“应当知道”“明知”及其关联概念的法逻辑诠释

作者：张继成（中南财经政法大学法学院）

内容提要：对“知道”“应当知道”“明知”等概念完整内涵的诠释具有重要理论价值和实践意义。从语义角度看，“知道”是主体对事实或真理的承认、识别、分辨、熟悉、了解或理解；其中能否说出事实p“就是如此这般的情形”是检验是否真正知道的形式标准，知道命题能否被证实是检验主体是否理性知道的实质标准。从语用角度看，“应当知道”有三种含义：“必须知道”“能够知道”和“推定知道”。“明知”中的“明”，既是对“知”的事实判断，又是对“知”的价值判断，既是“确切的知道”，又是存在主观过错的恶意知道；对危害行为和结果进行因果价值评价是判断行为人是否“明知”的逻辑方法。

关键词：知道；应当知道；明知；法逻辑诠释

3.刑法中的注意义务规范保护目的：运用范围与认定方法

作者：魏超（苏州大学王健法学院）

内容提要：刑法中的注意义务规范保护目的是指立法者欲规制的注意义务与法益损害结果之间的因果历程。在适用范围上，只有当行为创设出刑法不容许的风险、与损害结果存在因果关系且具有结果回避可能性时，才需要去检验该损害结果是否符合规范保护目的。在认定方法上，建立在归纳法基础上的“典型风险说”与“一般预防说”人为地缩限了规范保护目的之范围，不仅不利于保护法益，而且有将实然与应然相混淆之虞。从规范的角度出发，应当将所有创设并实现刑法不容许的风险之因果历程均纳入规范保护目的之内；唯有在行为人违反了注意义务，创设出多种风险，却只实现了容许风险的情况下，才能认为此因果历程超出了规范保护目的，不得对其进行归责。

关键词：注意义务；规范保护目的；客观归责；结果避免可能性；容许的风险

4.先行行为型保证人义务的法理基础及射程厘定

作者：张梓弦（北京大学法学院）

内容提要：在不作为犯领域，我国学界已近乎完成了由形式法义务论向实质法义务论的立场转向；但在此过程中，先行行为型保证人义务的法理基础尚待澄清。先行行为人系在肆意扩张了法秩序原本赋予他的行动余地，继而由此不当缩减他人行动余地时的“中和义务”负担者；而此义务的射程则与“应被中和的被害人行动余地之侵蚀范围”紧密契合，且亦可及于“行为人先前实施了犯罪行为”及“行为人通过自律第三人之介入而间接性创设法所不允许的危险”等情形。但于前者的场合，保证人义务的肯定与刑法中既有的中止犯等制度逻辑或期待可能性等理论模型并非无法调和；于后者的场合，行为人仅将自身的行动余地肆意扩张至了正犯行为终了前的“他人的犯意惹起”这一维度，而非扩张至了正犯行为终了后的后续危险现实化之历程，故仅于“正犯犯行的阻止”这一层面具有相应的义务负担。

关键词：先行行为；保证人义务；中和义务；不作为犯

5.个人信息积极利用的类型区分与合同构造

作者：武腾（中央财经大学法学院）

内容提要：在个人与企业之间实现个人信息积极利用的主要手段是合同。只有将个人信息处理方式与处理目的结合起来作整体性评价，才能准确界定个人在合同关系中付出的代价以及合同的性质、类型。为直接帮助企业实现制作用户画像、提高机器学习能力等目的，个人同意企业处理大规模个人信息的，个人系向企业提供具有人身专属性的劳务；个人提供劳务虽然是合同具备有偿性的根据，但不构成个人的给付义务。在个人与企业之间的“劳务交换服务”合同中，个人享有任意解除权，其对大规模个人信息处理同意的撤回不应受到合同的限制。对特定个人信息的积极利用，一般属于人格权客体商业化利用的范畴，可通过特定个人信息许可使用合同予以实现，与其最相类似的合同是肖像许可使用合同；个人基于正当理由可以解除合同，其对特定个人信息处理同意的撤回应当受到合同的限制。

关键词：个人信息；数据交易；劳务交换服务；任意解除权；撤回同意

6.个人信息处理中履行合同必需规则的限制适用

作者：杨旭（北京师范大学法学院）

内容提要：我国《个人信息保护法》第13条第1款第2项前段确立的履行合同必需规则为个人信息保护与合同法的规范互动提供了重要接口。以履行合同必需作为个人信息处理的合法性基础源于私人自治，但仅限于处理行为无涉或者较少干预人之尊严的例外情形，以避免架空信息主体同意制度。考察比较法上的限制路径可知，不论是欧盟数据保护委员会倡导的客观必要性标准，还是学者提出的主观必要性标准及其修正方案，均不能妥当协调合同自由与人之尊严的紧张关系。如欲彻底消除这种顾此失彼的困境，就必须严格区分个人信息保护与合同法两个不同层次，由此确立履行合同必需规则的双层构造。在合同成立且有效的前提下，只有为履行合同义务的处理行为纯粹服务于信息主体的合同利益，并符合目的关联性和对个人权益影响最小等标准，才能适用履行合同必需规则。依此对《个人信息保护法》第13条第1款第2项前段作目的论限缩，便将个人信息商业化利用的各种场景排除在外，但其依然能满足数字经济中商业模式发展与创新的基本要求，所谓“必要个人信息”的概念也因此被重新构造。

关键词：个人信息处理；履行合同必需规则；合法性基础；合同自由；信息自决

7.论商业秘密法上的头脑知识规则

作者：梁志文（南京师范大学法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院）

内容提要：未签订竞业限制协议的离职员工有权使用其在工作中获得的知识、技能与经验（即头脑知识），它是协调商业秘密与劳动者权益保护的重要法律规则。商业秘密法促进了权利人与职工、合作伙伴之间秘密信息的共享，提升了经济效率和职工工作能力，但产生了信息共享困境。非此即彼的头脑知识与商业秘密二分法加剧了这一困境，降低了劳动自由的法律保障。头脑知识既包括职工从事某一行业所应该具有的一般知识、技能与经验，更包括富有创造力的高级专业人才的特殊知识、技能与经验。前者不具有秘密性，后者具有秘密性且与商业秘密产生了合并的效果。此时，头脑知识的范围须依据要素判断法作出综合认定。侵犯商业秘密的头脑知识抗辩应以职工行为合法、正当为核心，且应限于自主创业或在新单位正常履职所需这两种情形。

关键词：职工知识、技能与经验；商业秘密；劳动自由；隐性知识；合并规则

8.批准逮捕决定的公开说理问题研究

作者：孙长永（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：检察机关长期以来对批准逮捕的决定不公开说理，其主要原因在于逮捕措施的功能定位异化、审查逮捕程序过于封闭，加之公开说理存在一定的风险，以致于检察机关不愿意说理、难以说理、不敢说理和不屑于说理。构建批准逮捕决定的公开说理机制，既是贯彻习近平法治思想、保障和促进社会公平正义的内在要求，也是淡化逮捕的追诉色彩、促使逮捕回归作为诉讼保障措施的功能定位的需要；还是从制度上持续稳定地减少羁押性强制措施适用以及打破审查逮捕程序的封闭性、实现审查逮捕程序正当化的需要。在现有实践经验的基础上，构建批准逮捕决定公开说理机制的条件已经具备。为了确保改革的有序推进，需认真研究解决说理职责、说理模式、律师帮助和救济途径四个重点问题。

关键词：批准逮捕决定；公开说理；司法惯例；逮捕程序正当化；侦查秘密原则

9.我国起诉制度的完善及指标化问题

作者：王戬（华东政法大学刑事法学院、华东政法大学华东检察研究院）

内容提要：检察机关在审查起诉环节的诉与不诉，是贯彻宽严相济刑事政策的体现，要在起诉法定原则下，遵循裁量权特点进行相应的制度跟进。不捕率、羁押率与不诉率并不具有同等的数据评判价值。对不起诉案件要进行类型化分析，对不起诉率要进行数据清洗。要通过完善不起诉案件的个案把关制度使相关工作的评判具有一定的指标性，并从检察未来发展的高度做好相应的制度衔接。

关键词：起诉制度；检察裁量；不诉率；数据清洗；数据指标

10.法典化背景下税法附表的应然定位与构造基准

作者：叶金育（西南大学法学院）

内容提要：税法附表位居税种法正文之后，以呼应正文规范的附件形式频见于税种法场域。整体观测既有税法附表，不但税法附表使用的选择性、形式的随意性与要素的杂乱性镜像及隐藏问题随之呈现，而且内具的复合性税法规则秉性亦清晰可见。作为一种独特的税法规则，税法附表天然具有简约税法文本，提高税收立法质量；规范税法解释，兼容法定与授权；助推税法实施，提升税收法治意识等功能。在立法由单行法时代进入法典化时代的当下，我国要想最大限度地释放税法附表的应然功能，助推中国的税收法治建设，当需以法典化思维对待之。一方面，遵循税收客体（税目）复杂性、计税依据技术性与税率结构多样性交织的选择基准，使确有必要设置税法附表的税种法，予以科学设计；无需设置的，切忌画蛇添足。另一方面，针对决定设置税法附表的税种法，应恪守融法定性、具体化和简约性于一体的设计基准，统一税法附表形式的立法表达，优化税法附表所涉税目税率等课税要素的内容设计。

关键词：法典化思维；税法附表；法定性原则；具体化原则；简约性原则

11.工时制度与待命时间适用关系之证成

作者：闫冬（北京外国语大学法学院）

内容提要：待命时间在平台用工中已是常态且甄待规范，但传统的工时制度如何对其适用一直颇具争议。工时制度本身存在多义性，既有为保障休息权而对工时施加的限制机制，也有为保障财产权而对工时厘定的对价机制，还有为保障安全权而将工时设为工伤认定的法定条件。通过对外卖骑手的调研发现，平台用工的待命状态也存在空闲性、业遂性、受控性三重面相。倘若抛开工时制度与待命时间各自特点来讨论二者之间的概括性适用关系，在解决待命时间的具体保护问题时无异于削足适履。因此，在评价待命时间与工时制度的适用关系时不应继续沿用三阶递进式的证成方式，而应将待命状态三重面相与工时制度的三重法益逐一对应，让规范能够切实蹑足于实践之中。外卖平台用工的工时制度与待命时间的适用关系需将具体问题置于具体场景：限制工时时应结合待命状态的空闲性、设定待命对价时应结合待命状态的业遂性和认定工伤时应结合待命状态的受控性。

关键词：工作时间；工时制度；待命时间；劳动保护；平台用工

12.再论消费欺诈行为的构成要件

作者：高志宏（南京航空航天大学人文与社会科学学院）

内容提要：消费欺诈行为的认定是追究当事人惩罚性赔偿责任的前提。对于消费欺诈行为的构成要件，我国立法规定不甚明晰，导致司法实践中裁判不一。消费欺诈具有特殊的经济法意蕴，不宜简单套用民法理论或行政法理论，行政执法中对经营者欺诈行为的认定并不能当然适用于司法审判，民事欺诈也不必然构成消费欺诈。在内涵上，消费欺诈的构成要件应包括两个方面：一是主观要件，即经营者有欺诈的故意或重大过失；二是客观要件，即经营者实施了欺诈行为。在类型上，消费欺诈包括质量欺诈、标识欺诈、虚假宣传和价格欺诈。判断消费欺诈行为的论证过程复杂，尤其对非确定信息、部分虚假宣传、广告艺术夸大、网络交易信用欺诈等特殊经营问题，不宜采取“一刀切”的处理方式，而应根据消费欺诈行为的构成要件，结合具体案情进行综合判断。

关键词：消费欺诈；知假买假；惩罚性赔偿；消费者权益保护法

《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。

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责任编辑 | 刘卓知审核人员 | 张文硕韩爽本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。

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