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吕鑫:论个人求助平台的法律规制 | 法律科学202303

【作者】吕鑫(浙江工业大学法学院教授,福利与法治研究中心[慈善法研究中心]主任)
【来源】北大法宝法学期刊库《法律科学》2023年第3期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。

内容提要:个人求助平台在实践中引发了许多法律问题,学术界和实务界的主流观点认为以《慈善法》为核心的现行慈善法律制度无法提供规制的规范依据,其主要理由在于个人求助平台与慈善法律制度所规制的公开募捐信息平台在主体和活动上存在明显的差异。细致分析公开募捐信息平台的相关规定可以发现,在引导个人求助平台经主体上的“分离”和活动上的“统一”之后,就能够使其符合被“指定”为公开募捐信息平台在主体和活动上所需满足之要求,进而就可以依据《慈善法》对其进行规制。在此基础之上,如若《慈善法》在修改中能够进一步完善相关制度,那么就将有助于实现对个人求助平台的有效规制。

关键词:慈善法;法律规制;个人求助平台;公开募捐信息平台;慈善募捐

目次

一、引论

二、个人求助平台规制的实践需要

三、个人求助平台规制的规范困境

四、个人求助平台规制的理论路径

五、个人求助平台规制的立法完善


引论


  近年来,以“轻松筹”“水滴筹”为代表的个人求助平台在缺乏有效规制的背景下迅速发展,呈现出典型的“两面性”:一方面,个人求助平台上的募捐活动在主观上多以“扶贫济困”为目的,并在客观上救助了大量的贫困人士;另一方面,个人求助平台上的募捐活动也引发了诸多问题,其中不仅包括捐赠滥用等合理性问题,而且包括募捐诈骗等合法性问题,而这些问题的存在已经对慈善事业的发展产生了极大的负面影响。可以说对个人求助平台进行有效法律规制已经到了刻不容缓的地步。学术界和实务界的主流观点认为对个人求助平台的规制面临着规范困境,并认为形成这一规范困境的主要原因在于,以《慈善法》为核心的现行慈善法律制度并未提供规制的规范依据,即便《慈善法》为规制网络募捐活动建立了所谓的“公开募捐信息平台”(Public Fundraising Information Platform)制度,但是个人求助平台与公开募捐信息平台之间存在明显的差异性;如若想借助《慈善法》规制个人求助行为,则会面临两方面的问题:一方面,从主体上来说,个人求助平台的运营主体皆是募捐主体,且在性质上不属于“慈善组织”(Charitable Organization),而属于《慈善法》无法规制的“营利法人”;另一方面,从活动上来说,个人求助平台的募捐活动在性质上也不属于“慈善募捐”(Charitable Fundraisingor Solicitation),而属于《慈善法》未予规制的“个人求助”。因而,现今的主流观点认为无论是从主体上还是从活动上来说,个人求助平台均不属于公开募捐信息平台。但在本文看来,上述观点似乎存在着某些认识上的偏差,个人求助平台与公开募捐信息平台之间的相似性远大于差异性,通过引导个人求助平台经主体上的“分离”和活动上的“统一”,就能够使其符合公开募捐信息平台的特征,进而依据《慈善法》对其进行规制。


  据此,本文将以个人求助平台的法律规制为研究主线,阐明对个人求助平台进行规制是源于实践需要,指出对个人求助平台的规制面临的规范困境,并归纳出学术界和实务界认为个人求助平台无法依据《慈善法》进行规制的两方面理由;然后阐明对个人求助平台进行规制的理论路径;最后,将从个人救助平台的主体和活动两方面提出一整套完整的立法建议,为《慈善法》的修改提供参考。


个人求助平台规制的实践需要


  在2016年《慈善法》制定之前,《公益事业捐赠法》构成了我国早期慈善法律制度的核心,而该法在选择公益(慈善)活动的规制模式时——正如其名称所示——选择了以“捐赠”为中心对活动及其主体展开规制。但这一规制模式的主要问题在于,其并未将“募捐”活动及其主体纳入该法的规制范围。换言之,无论是为不特定受益人的利益所开展的公益(慈善)“募捐”活动,还是为特定个人求助者的利益而开展的私益“募捐”活动亦即“个人求助”活动均缺乏必要的规制,这也就为个人求助平台的建立和发展提供了可能。在此背景下,个人求助平台是其运营主体以“非经营性信息服务网站”的身份(主要基于其规制较为宽松)通过备案建立起来的平台(型网站),这一平台(型网站)所提供的信息服务正是为个人求助者的利益而通过发布信息的方式开展“募捐”活动。其活动在实践中大致可以区分为以下三个阶段:首先,在募捐开始前,任何个人只要认为自己身处贫穷困境之中,就可以作为求助者通过个人求助平台提出求助申请,而个人求助平台的运营主体在收到申请后对其进行审查,并借助个人求助平台在审查通过后为其开展募捐活动;其次,在募捐开展中,“募捐主体”或曰“募捐者”(Fundraiser or Collector)借助个人求助平台向公众发出所谓的“慈善(捐赠)请求”(Charitable Appeal),借助个人求助平台负责接收和管理捐赠数;第三,个人求助平台的运营主体(也是募捐主体)将小部分募捐所得捐赠用作成本等(也有个人求助平台宣称无成本),大部分(乃至全部)募捐所得给予求助者。值得注意的是,在上述募捐过程中,由于求助者只需要通过个人求助平台向运营主体提出求助申请,就可以获得由后者为其开展的募捐“服务”,这种便捷性的募捐“服务”吸引了越来越多的求助者开始尝试通过个人求助平台寻求帮助,进而促进了个人求助平台的迅速发展。但是,个人求助平台的发展也呈现出非常典型的“两面性”:


  其一,从“正面”来说,个人求助平台上的募捐活动主要是以“扶贫济困”为目的,客观上发挥了救助贫困的功效。这可以直观地通过募捐规模予以证明——截至2021年6月,“轻松筹”和“水滴筹”作为国内最大的两家个人求助平台,募捐的规模已经分别达到了约360亿元〔和370亿元,并远远超过了其他任何一家开展公开募捐活动的平台(见下表):


  尽管从“正面”上来说,个人求助平台的募捐活动发挥了救助贫困之功效,并使其在价值上具有了“合道德性”(Morality),但这种“合道德性”并不意味着其就不会存在“合法性”和“合理性”问题。事实上,个人求助平台在近年来的发展中,呈现出了令人担忧的“反面”效果。


  其二,从“反面”来说,个人求助平台上的募捐活动引发出了越来越多的问题,而这些问题大致可以被归纳为两大类:第一类是“合法性”问题,即尽管个人求助平台的运营主体(皆是其募捐主体)会在募捐前对求助者予以审查,但近年来仍然出现了大量求助者虚构个人信息、夸大求助事实等问题,部分甚至已经构成了募捐诈骗;第二类是“合理性”问题,即有些个人求助平台的运营主体在使用捐赠时会提取小部分捐赠款(以管理费等名义)作为运营成本,并将剩余的大部分(乃至全部)捐赠给予求助者,但其对于这些捐赠款如何使用却又缺乏有效监管,这不仅导致捐赠使用缺乏有效公开,引发了捐赠滥用等问题,而且在捐赠存在“余额”的情况下,还引发了捐赠余额的所有权归属等问题,进而造成了捐赠者、受赠者和平台之间的各种纠纷。


  面对个人求助平台在实践中所暴露出的上述问题,社会各界均认为对该类平台急需进行有效规制,并为此纷纷将目光转向了晚近制定的《慈善法》。但是,尽管《慈善法》已经将“募捐”活动作为了规制的核心,甚至为了更加有效地规制网络“募捐”活动,专门建立了所谓的“公开募捐信息平台”制度,并在该法第23条第3款规定:“慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息。”然而,学术界和实务界的主流观点却认为,个人求助平台与公开募捐信息平台存在明显的差异性,无法将个人求助平台纳入《慈善法》进行规制。换言之,对个人求助平台规制面临严重的规范困境。


个人求助平台规制的规范困境


  (一)主体上规制的规范困境


  所谓主体上规制的规范困境,是指个人求助平台的运营主体和募捐主体在性质上均不属于慈善组织,由于《慈善法》对公开募捐信息平台的运营主体和募捐主体在性质上有明确规定,这就导致前者在主体上无法符合后者的要求,具体来说:


  《慈善法》将公开募捐信息平台的主体区分为运营主体和募捐主体,并对以上两类主体在性质上作出了差异化的规定——由于运营主体主要在平台上展开运营,因而从扩大运营主体规模的角度出发,并未对其主体性质作明确的限定,无论是慈善组织还是非慈善组织均可担任;但由于募捐主体在功能上主要在于通过平台开展募捐,因而其主体在性质上被限定为由慈善组织(或红十字会)担任,慈善组织必须通过申请获得“公开募捐资格”才能通过平台开展“慈善募捐”。而基于上述差异化的规定,公开募捐信息平台在主体上也就出现了两种符合规定的情况:


  第一种是主体上“合一”,亦即当公开募捐信息平台的运营主体在性质上属于慈善组织时,且该慈善组织同时也获得了“公开募捐资格”的情况下,该慈善组织不仅成为该平台的运营主体,而且可以同时作为平台上的募捐主体开展“慈善募捐”活动,换言之,此时的运营主体与募捐主体呈现出“合一”的状态。在现有的公开募捐平台中,“腾讯公益”等8家组织即属于此类情况。


  第二种是主体上“分离”,亦即当公开募捐信息平台的运营主体在性质上不属于慈善组织时,由于非慈善组织(红十字会除外)无法申请获得“公开募捐资格”,该组织只能担任该平台的运行主体,而不得同时作为平台的募捐主体开展“慈善募捐”活动。在这种情况下,“公开募捐资格”的运行主体需要引入具有“公开募捐资格”的慈善组织,并由这些慈善组织担任募捐主体;换言之,此时运营主体与募捐主体呈现出“分离”的状态。在现有的公开募捐平台中,“阿里巴巴公益”等22家组织即属于此类情况。


  但问题在于,就个人求助平台的主体来看,其运营主体与募捐主体呈现出“合一”的状态,而其运营主体在性质上却并非属于慈善组织,如“轻松筹”和“水滴筹”的运营主体在性质上均属于营利法人,这显然不符合《慈善法》关于唯有运营主体在性质上属于慈善组织时才能作为募捐主体之规定。在此意义上,学术界的主流观点认为上述两类平台在主体上存在明显的差异性,前者在主体上无法符合后者的要求。


  (二)活动上规制的规范困境


  所谓活动上规制的规范困境,即个人求助平台上的募捐活动在性质上属于“个人求助”,但《慈善法》规定公开募捐信息平台的募捐活动在性质上应当属于“慈善募捐”,这就导致前者在活动上也无法符合后者的要求,具体来说:根据《慈善法》及其配套规章制度的规定,公开募捐信息平台上的募捐活动在性质上必须属于“慈善募捐”。那么何为“慈善募捐”呢?其通常被界定为是特定的主体基于“慈善目的”(Charitable Purpose),为不特定的公众利益而“统一”开展的符合“公益(属)性”(Public Benefit)的募捐活动。基于以上界定可以发现,在判断某项募捐活动能否被认定为“慈善募捐”时,主要依据其是否符合以下两方面的要求:其一,“慈善目的”之要求,亦即任何主体所开展的募捐活动要被认定为具有“慈善(属)性”(Charitable),必须确保活动“目的”(Purpose)始终属于法律所规定的类型,而根据《慈善法》第3条之规定,“慈善目的”除了最为传统的“救济贫困”之外,其主要类型还包括了“扶老救孤”“灾害救助”“环境保护”“促进教科文卫体事业”以及其他等共计六大类。其二,“公益(属)性”之要求,亦即任何募捐活动所秉持的“慈善目的”必须以不特定的公众为受益对象,并且在募捐所获得财产使用后能够有益于“慈善目的”之实现。在此意义上,“公益(属)性”要求进一步可以区分为“公共性”和“有益性”两大要素,前者强调募捐活动的受益对象应当是不特定的公众,而后者强调募捐财产使用的客观效果应当有益于“慈善目的”之实现。


  但问题在于,就个人求助平台上的活动来说,其募捐活动在性质上似乎属于“个人求助”,而难以符合被认定为“慈善募捐”所需的两方面要求。虽然个人求助平台的募捐活动在目的上似乎也是以“救助贫困”为主,但其实质上是为特定求助者的私人利益而“分散”开展的募捐活动,这使其具有了典型的“私益(属)性”(Private Benefit)。正是在此意义上,学术界的主流观点认为上述两类平台在活动上也存在明显的差异性,前者在活动上也无法符合后者的要求。


  主流观点正是认为存在上述两方面的差异性,进而提出个人求助平台无法符合被指定为公开募捐信息平台在主体和活动上所需满足之要求,也就无法依据《慈善法》对其进行规制。那么主流观点究竟是否正确?本文看来上述观点似乎存在着某些认识上的偏差,对个人求助平台依然能够依据《慈善法》进行规制。


个人求助平台规制的理论路径


  在本文看来,个人求助平台与公开募捐信息平台之间的相似性远大于差异性,通过引导个人求助平台经过主体上的“分离”和活动上的“统一”之后,就能够使其符合被指定为公开募捐信息平台在主体和活动上所需满足之要求,进而可以依据《慈善法》对其进行规制。


  (一)主体上规制的理论路径


  根据《慈善法》的要求,公开募捐信息平台的运营主体在性质上不属于慈善组织时,不得同时担任募捐主体,亦即两类主体之间需要呈现出“分离”的状态,导致前者在主体上无法符合纳入后者进行规制之要求。但在本文看来,上述问题并非无法解决,通过积极引导个人求助平台在主体上进行“分离”,即在原有非慈善组织继续担任运营主体的基础上,引入具有“公开募捐资格”的慈善组织担任募捐主体,在理论上也就能够符合公开募捐信息平台在主体上的要求,具体来说:


  首先,从运营主体的要求来说,《慈善法》及其配套制度虽规定了运营平台必须具备的各种技术,但并未在性质上将其限定为慈善组织。因此,对于以上两方面的要求,个人求助平台原有的运营主体完全能够符合相关规定:一方面,从性质上说,《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术规范》从扩大运营主体规模的角度出发,对于公开募捐信息平台的运营主体仅要求其“应具有独立法人资格”。换言之,无论是慈善组织还是非慈善组织,只要其具有法人资格均可以成为公开募捐信息平台的运营主体,因而即便现今个人求助平台的运营主体不属于慈善组织(主要是营利法人),其无疑在性质上也符合法定的要求。另一方面,从技术上来说,《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术规范》从确保平台有效运营的角度出发,对于运营主体提出了“响应性”等六方面的技术要求,而这些要求对于能够运营大型个人求助平台的运营主体来说也完全能够满足。最为直接的例证在于,“轻松筹”和“水滴筹”两家个人求助平台的运营主体还同时运营了“轻松公益”和“水滴公益”两家公开募捐信息平台,而这表明前者完全拥有满足后者运营所需的技术要求。在此意义上,个人求助平台的运营主体无疑能够符合公开募捐信息平台在运营主体上的要求。


  其次,从募捐主体的要求来说,《慈善法》及其配套的法规不仅将募捐主体在性质上限定为慈善组织,而且在资格上提出了要求,即必须具有“公开募捐资格”。对于这两方面要求,只需要对标引入募捐主体就能够符合要求:一方面,在引入募捐主体时必须选择慈善组织,而不能引入非慈善组织担任募捐主体;另一方面,在引入慈善组织时还必须选择具有“公开募捐资格”的慈善组织,否则只能开展“定向募捐”。


  当然,针对以上通过引导个人求助平台在主体上进行“分离”,进而符合公开募捐信息平台主体上的要求之进路,有学者可能会提出疑问:如若引进慈善组织担任募捐主体,其是否不会再为个人求助者开展募捐活动,进而让个人求助者陷入无法继续通过平台寻求救助的窘境呢?本文认为加强对个人求助平台的规制并不意味着要放弃对个人求助者的救助,尽管此前公开募捐信息平台曾被质疑忽视个人求助者(只为慈善组织开展募捐活动)而饱受诟病,但作为《慈善法》配套制度的《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本管理规范》也已经对此提供了清晰的解决进路:“个人为解决自己或者家庭困难,提出发布求助信息时,平台应有序引导个人与具有公开募捐资格的慈善组织对接。”事实上,在本文看来真正需要关注的问题是:当引入慈善组织担任募捐主体之后,如何避免其募捐活动被认定为个人求助而非慈善募捐,毕竟公开募捐信息平台所开展的募捐活动被要求是慈善募捐而不能是个人求助,这也就涉及对个人求助平台活动上规制的理论路径问题。


  (二)活动上规制的理论路径


  从活动上来说,个人求助平台要想成为公开募捐信息平台,依据《慈善法》进行规制,重要的是要阐明其活动上规制的理论路径。主流观点认为:个人求助平台上的募捐活动属于个人求助,而根据《慈善法》的要求,公开募捐信息平台的募捐活动被要求属于慈善募捐,因此以上两类平台在活动上也存在明显的差异性,导致前者也无法在活动上符合纳入后者进行规制之要求。但在本文看来,上述观点存在认识上的偏差,即混同了个人求助平台的募捐活动与个人求助者的募捐活动(亦即所谓的个人求助),而以上两种募捐活动不仅在主体上明显不同,且在性质上也完全不同——如果说个人求助者的募捐活动是在为特定的个人募捐,那么个人求助平台的募捐活动则是为不特定的他人募捐。更重要的是,由于个人求助平台上为不特定的他人所开展的募捐活动在目的上具有相似性,只需将原先分散开展的募捐活动通过项目形式整合为“统一”开展之后,那么其募捐活动在性质上就能够符合被认定为慈善募捐所需满足的“慈善目的”和“公益(属)性”这两方面要求,进而就能够基于《慈善法》对其展开规制,具体来说:


  一方面,从目的要求来说,慈善募捐必须始终秉持法律所规定的慈善目的,《慈善法》在第3条对于慈善目的进行了详细的罗列,包括“扶贫济困”等共计六大类慈善目的。那么现在的问题是:个人求助平台的募捐活动又秉持了何种目的呢?就此问题而言,如若细致地分析现今个人求助平台上的募捐活动,就可以发现其(为不特定的求助者分散开展的)与募捐活动在目的上看似具有差异性,如表现为“为某人因大病而求助”“为某人受灾而求助”等等,但实则却具有相似性,亦即可以通过整合为以“扶贫济困”为目的“统一”开展的募捐活动。而“扶贫济困”不仅是最为古老的慈善目的,其历史可以追溯到慈善法之滥觞,且我国《慈善法》也将“扶贫济困”列为第一项慈善目的。在此意义上,个人求助平台的募捐活动通过项目形式整合而“统一”开展后,其在目的上就能够符合慈善目的之要求。另一方面,对于“公益(属)性”之要求来说,其强调任何募捐活动所秉持的“慈善目的”还必须以不特定的公众为受益对象,并且在募捐所获得财产使用后能够有益于实现“慈善目的”,该要求可以进一步区分为“公共性”和“有益性”两大要素。对两大要素再予以分析,可以发现个人求助平台的募捐活动在整合为“统一”开展之后,能够同时符合上述两大要素的要求:其一,“公共性”要素强调慈善募捐的开展应当是为了不特定的公众,不应是为了特定的个人。个人求助平台的募捐活动虽然在整合为“统一”开展之前,其募捐活动从整体来上说是为了不特定的求助者,在目的上也可以归纳为“扶贫济困”等;但在方式上却采取了为特定个人分散开展募捐活动的模式,亦即存在所谓“一人一募”的问题,这显然与“公共性”要素不符。个人求助平台的募捐活动在整合为“统一”开展之后,其在方式上就变成了为不特定个人统一开展募捐活动的模式,亦即变成了所谓的“多人一募”,此时的募捐活动也就能够与“公共性”要素相符。其二,“有益性”要素强调慈善募捐款项的使用应当主要用于慈善目的,在效果上则应当有益于目的之实现。个人求助平台的募捐活动在整合为“统一”开展之前,尽管的确有部分运营主体在募集捐赠款项的使用上会将小部分捐赠款用于成本支出,但大部分乃至全部捐赠款已然被用于“扶贫济困”目的,亦即用以帮助那些个人求助者;个人求助平台的募捐活动在整合为“统一”开展之后,其募捐活动所获得的捐赠款项能够在尊重捐赠者意图的基础上,在求助者之间进行合理的再分配(具体的开展方式将在下文展开论述),进而在效果上有益于帮助更多的求助者摆脱困境,这也就使得其募捐活动(及其使用)能够更好地与“有益性”要求相符。而当个人求助平台的募捐活动同时具备了“公共性”要素和“有益性”要素时,这不仅表明其募捐活动所秉持的“慈善目的”能够符合“公益(属)性”的要求,进而在性质上可以被认定为属于慈善募捐,更表明其募捐活动已经能够符合公开募捐信息平台在活动上的要求。


  反对的学者可能会质疑到:如若慈善组织不愿意接受整合为“统一”开展,继续为特定的个人“分散”开展募捐活动,那么是否能够强制要求其将募捐活动整合为“统一”开展呢?对此,本文认为当引入慈善组织担任募捐主体后,其实际上已经不再是简单的引导,而是可以强制要求其对募捐活动进行整合为“统一”,这是因为为特定个人开展募捐活动显然不符合慈善目的(宗旨)的“公益(属)性”的要求。


个人求助平台规制的立法完善


  (一)主体上规制的立法完善


  就主体上来说,《慈善法》及其配套规章制度虽然已经对公开募捐信息平台的运营主体和募捐主体作出了初步的规制,但对于获得指定而被纳入公开募捐信息平台规制的个人求助平台来说仍显粗略,为此《慈善法》应当在修改时对相关规定展开合理的细化,而这种细化应当从运营主体和募捐主体两方面分别展开,具体来说:


  第一,对运营主体而言,《慈善法》应当从其运营平台的核心功能出发,从以下两个方面进一步细化规制:一方面,运营主体所运营平台应当服务于慈善募捐活动,且其服务的应当是具有公开募捐资格的募捐主体所开展的慈善募捐活动,而不能服务于不具有公开募捐资格的法人和公民所开展的募捐活动,更不能服务于以自己名义(除非其本身具有公开募捐资格)所开展的募捐活动;另一方面,运营主体在慈善募捐活动开展后“不得代为接受捐赠”,亦即当运营主体并非开展慈善募捐活动的募捐主体时,为了确保运营主体和募捐主体的“分离”,进而便于前者对后者在慈善募捐及其使用过程中进行监督,应当在《慈善法》中明确规定运营主体不得以提供“代为保管”等服务为理由接受慈善捐赠,能够接受慈善捐赠的只能是负责开展慈善募捐活动的募捐主体。


  第二,对募捐主体而言,《慈善法》则应当从其负责开展募捐的核心功能出发,从以下两个方面进一步细化规制:一方面,募捐主体通过平台募捐所接受捐赠应用于不特定的他人,亦即慈善募捐活动的最终受益人应当是不特定的他人,而不特定的他人中可以包含寻求帮助的个人求助者,但绝不能仅仅是特定的个人,为此应当在《慈善法》(第98条或第99条)中明确禁止慈善组织等募捐主体为特定的个人开展募捐活动,并明确其违反该规定时所应当承担的法律责任;另一方面,募捐主体为不特定的他人所开展募捐应采取慈善项目的形式,亦即募捐主体必须根据《慈善法》第56条之规定先设立“扶贫济困”等目的之慈善项目,再以慈善项目的形式通过平台开展募捐和接受捐赠,而这同时也是为了确保对活动上的规制能够有效地展开。


  (二)活动上规制的立法完善


  就活动上来说,《慈善法》及其配套的规章制度对公开募捐信息平台上所开展慈善募捐活动的规制也较为粗略。因而,《慈善法》在修改时应当对公开募捐信息平台上开展慈善募捐活动的过程展开合理细化,应当从“募捐开展前”“募捐开展中”和“募捐开展后”三方面展开,以便当个人求助平台被纳入公开募捐信息平台后,能够实现对其慈善募捐活动的全过程的有效规制,具体来说:


  第一,在募捐开展前,应完善平台相关主体设立慈善项目所需开展的备案和审查工作。个人求助平台在获得指定成为公开募捐信息平台之后,其募捐主体和运营主体在慈善募捐活动开展之前,需要开展募捐活动所属慈善项目的备案和审查工作,对上述工作有必要从以下两方面进一步完善相关的规制:一方面,对于募捐主体来说,其必须先根据《慈善法》第24条第2款的规定将慈善项目中的募捐活动(方案)向有关民政部门进行备案,并根据备案的内容开展具体的募捐活动。鉴于《慈善法》对未根据备案的内容开展慈善募捐缺乏相应的规制,《慈善法》在修改时就应当相应增加未根据备案内容合法、合理地开展慈善募捐行为之法律责任,尤其是应当增加“撤销备案慈善募捐项目”这一处罚措施,及时撤销违法、违规(如普遍存在的长期未开展募捐等情况下)的项目备案。另一方面,对于运营主体来说,必须根据《慈善法》第27条之规定对申请在平台上开展募捐活动的主体进行验证,但该条仅仅规定了运营主体负有形式验证义务,而无须负担实质审查义务,由此降低了运营主体对募捐主体及其活动的监管职责。对此,《慈善法》的修改有必要参照《浙江省实施<中华人民共和国慈善法>办法》等地方性慈善立法之规定,明确规定平台的运营主体应当承担对于慈善项目(以“公益属性”为审查标准)的实质审查义务,并明确规定,对于未尽上述形式验证和实质审查义务进而造成了损失时,平台的运营主体所应当承担的法律责任,以完善运营主体对募捐主体及其活动的监管职责。


  第二,在募捐开展中,应积极引导求助者通过平台上的慈善项目来寻求获得帮助。当募捐主体在公开募捐信息平台上发布慈善项目之后,运营主体等各方应当积极引导求助者通过慈善项目来寻求获得帮助,为此还需要进一步细化《慈善法》以及相关的法律、法规,对于接受或不接受引导的求助者分别从以下两方面展开规制:一方面,对于接受引导的求助者,募捐主体应当将其列为慈善项目的受赠者之一,而求助者作为受赠者,不仅应当确保自身信息(如贫困状况等等)的真实性,而且还需要积极履行公开义务,并接受捐赠者、募捐主体、运营主体以及政府部门的监督;另一方面,对于不接受引导的求助者,需要进一步规制其个人求助活动,为此应当在《慈善法》修改中明确对此类个人求助活动进行捐赠属于《民法典》调整的民事捐赠,并授权民政等部门依法要求个人求助者向税务部门申报所获得的捐赠数额,税务部门则应当根据《个人所得税法》之规定判断是否给予个人求助者所得税收的减免,同时可以要求个人求助者对捐赠使用情况予以说明,并可以要求其按照规定对款项使用情况进一步予以公开,而捐赠者据此可以判断个人求助者是否已依约定使用捐赠款项以及是否应依法律撤销捐赠。


  第三,在募捐完成后,应有效使用捐赠者针对平台上的慈善项目所赠与之捐赠款项。当慈善组织等募捐主体基于慈善项目接受捐赠之后,应当有效地使用慈善捐赠款项,在确保慈善捐赠款项用于慈善目的之同时,重视救助个人求助者,为此《慈善法》及其配套规章制度应当从以下两方面进一步细化慈善捐赠的使用规则:一方面,慈善捐赠应当全部用于慈善项目所秉持的慈善目的,所有慈善捐赠款项都应当是为了实现项目所追求的“扶贫济困”等慈善目的,为此应当用于该慈善项目所有不特定的受赠者,以使得慈善捐赠的使用能够符合“公益(属)性”的要求;另一方面,慈善捐赠款项可以优先用于慈善项目的特定对象,即单笔慈善捐赠可以遵循捐赠者的意愿,在所有潜在受赠者中将捐赠者所认可的特定个人求助者作为优先受赠者,而当个人求助者所获得的捐赠已经超过了客观上的需要或者捐赠者和募捐主体间的约定之后,其剩余捐赠则应当基于“近似原则”(Cy-près)用于同一慈善项目中相近或相似的个人求助者,如此规制就能够解决现今个人求助平台中突出的慈善捐赠余额使用的合理性问题,并有助于抑制滥用乃至挪用等合法性问题的产生,进而促进网络公开(慈善)募捐活动合法、合理地开展。




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